11001031500020230103200 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES / DEFECTO SUSTANTIVO – Concede amparo.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Lady Gisela García Colorado, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección Nacional de Inteligencia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 24 de febrero de 2023, la Dirección Nacional de Inteligencia (en adelante DNI) interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 26 de enero de 2023, aclarada mediante providencia del 20 de febrero de 2023, en el marco del recurso de insistencia consagrado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, que promovió la Fundación para la Libertad de Prensa (en adelante FLIP) en su contra. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificado con el número de radicado 25000-23-41-000-2023-00022-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 <<Por medio de la presente acción de tutela, solicito al Honorable Consejo de Estado que se ampare el derecho fundamental al Debido Proceso y al Acceso a la Administración de Justicia, y en consecuencia se revoque la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección B de radicado 25000- 23-41-000-2023-00022-00 de fecha 26 de enero de 2023, bajo el entendido que las solicitudes de los numerales 1 y 3 de la comunicación 4-2022-307, relacionada con el suministro de los nombres de las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la Entidad para desempeñar la función de inteligencia, fue bien denegado, y en su lugar, se ordene a la autoridad judicial emitir un nuevo fallo, teniendo en cuenta la normativa vigente y el respeto a la reserva de la información de inteligencia>>3 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- El 11 de noviembre de 2022, el representante legal de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), presentó una solicitud de información ante la Dirección Nacional de Inteligencia formulando nueve preguntas sobre las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la entidad para el monitoreo de fuentes abiertas de información y/o redes sociales, entre ellas las siguientes: <<1.

¿Informe cuáles son las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información y/o redes sociales? (…) 6. Para cumplir con sus funciones legales de inteligencia, ¿la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) utiliza un software, hardware u otra infraestructura tecnológica? ¿Cuál? (…)>>4 5.- El 25 de noviembre de 2022, mediante oficio No. 2-2022-2909, la DNI dio respuesta a la petición presentada por la FLIP indicando que la información solicitada en los referidos numerales estaba sujeta a reserva legal. 6.- Inconforme con la respuesta emitida, la FLIP interpuso recurso de insistencia para solicitar la entrega de la información requerida en los numerales 1 y 6 de la petición de información. El conocimiento del mencionado recurso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, autoridad que mediante Sentencia de 26 de enero de 2023 accedió a la solicitud elevada por la FLIP y ordenó a la DNI expedir a costas del solicitante, la información relacionada con los nombres de las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la entidad para realizar el monitoreo de fuentes abiertas de información. 3 Expediente digital, Folio 16 del escrito de tutela. 4 Expediente digital, escrito de petición contenido en 5 folios como anexo al escrito de tutela, índice 2 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 7.- El 7 de febrero de 2023, el representante legal de la FLIP solicitó la adición del mencionado fallo para que se incluyera en la parte resolutiva, la información solicitada en el numeral sexto del derecho de petición, que consistía en la entrega por parte de la DNI del nombre de las herramientas (software, hardware u otra infraestructura tecnológica) que utiliza la entidad para cumplir con sus funciones legales de inteligencia. A su vez, pidió aclarar la expresión “únicamente” contenida en la parte resolutiva de la sentencia de 26 de enero de 2023. 8.- Mediante providencia del 20 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B adicionó el ordinal segundo de conformidad con la solicitud elevada por la FLIP y aclaró la sentencia en el sentido de indicar que la expresión “únicamente” de la parte resolutiva hace referencia a que solo se accederá a la entrega de los nombres de las herramientas tecnológicas o técnicas (software), es decir, que la DNI no debe suministrar la información contenida en ellas, ni la información relacionada con el funcionamiento, capacidad y operatividad de las mismas. 9.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en (i) un desconocimiento del precedente porque se desatendió la ratio decidendi de las sentencias C-540 de 2012 y C-913 de 2010, según la cual la reserva es inherente a las actividades de inteligencia, así como las sentencias C-274 de 2013 y C-540 de 2012; y (ii) un defecto sustantivo generado por la indebida interpretación: (a) del derecho al acceso a la información pública y del principio de divulgación parcial;

(b) la reserva de los medios utilizados para desarrollar la función de inteligencia; y (c) la inobservancia del principio iura novit curia. 10.- En relación a la indebida interpretación del derecho al acceso a la información o pública y del principio de divulgación parcial, la entidad adujo que el Tribunal accionado omitió incluir en su análisis: (i) el concepto del derecho de acceso a la información establecido en el artículo 4° de la Ley 1712 de 20145, según el cual “[e]l acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente.

Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática”; (ii) el principio de máxima publicidad del artículo 2° ibídem, en el que también se señala que “[t]oda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”;

(iii) el principio de buena fe consagrado en el artículo 3° de la misma norma, según el cual “todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de 5 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa”; y (iv) el inciso segundo del artículo 21 ibídem, según el cual “[n]inguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”. 11.- Por lo anterior, la DNI alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que las respuestas suministradas por la entidad pretendían ponderar los derechos del solicitante con la necesidad de garantizar la reserva de la información requerida, pues en cumplimiento de las normas que regulan el acceso a la información pública: nunca negó la existencia de las herramientas tecnológicas en su poder, señaló sus capacidades; aclaró que estas apoyaban la función de inteligencia desarrollada por la entidad; y justificó la reserva de la información requerida indicando que esta hacía parte de los medios y métodos empleados por la entidad para desarrollar labores de inteligencia, razón por la cual en virtud de los artículos 2° y 4° de la Ley 1712 de 2014, y el artículo 336 de la Ley 1621 de 20137, esta era reservada.

Además, manifestó que en cumplimiento de las disposiciones consagradas en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 20158 motivó su respuesta haciendo referencia expresa al daño presente, probable y específico que podía generar la divulgación de la información. 12.- Sobre la reserva de los medios utilizados para desarrollar la función de inteligencia, manifestó que la decisión atacada resolvió autorizar el acceso a la información requerida sin tener cuenta que la Ley 1621 de 2013 establece que los medios técnicos utilizados por los organismos de inteligencia para cumplir con sus funciones legales y misionales, tienen un carácter legal especial, ya que ayudan a garantizar la seguridad, la defensa nacional y la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que las herramientas tecnológicas utilizadas para monitorear fuentes abiertas, estaban incluidas dentro del género global denominado en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 como "elementos técnicos". 6 Artículo 33.

Reserva. Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada (…). 7 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 Además, precisó que los artículos 249 (parágrafo 1°), 33 (inciso primero) y 3510 de la mencionada norma obligaban a la DNI a guardar la reserva de los medios utilizados en las actividades de inteligencia y contrainteligencia. 13.- La DNI señaló que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que el concepto "elementos técnicos", alude al término “medios” incluido en los precitados artículos de la Ley 1621 de 2013.

Por lo anterior, consideró que la información requerida era reservada debido a que las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la entidad para desempeñar su función de inteligencia, se encuentran incluidas en la categoría de medios, puesto que no solo juegan un papel fundamental dentro del ciclo de inteligencia (planeamiento, recolección, análisis y difusión de la información), sino que también permiten garantizar el cumplimiento de las funciones legales y constitucionales encomendadas a la entidad. 14.- Sumado a lo anterior, resaltó que si bien el Tribunal accionado reconoció que la información contenida en los elementos técnicos y la "información relacionada con el funcionamiento y operatividad de las herramientas está sujeta a reserva en tanto su acceso efectivamente puede comprometer la seguridad nacional del Estado", omitió evaluar que al referirse al “daño específico” la DNI señaló que: "las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la DNI para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información, son de libre acceso", por lo que al ser de libre acceso, la divulgación de su nombre generaría que terceros ajenos al peticionario, identifiquen "información relacionada con el funcionamiento y operatividad de las herramientas", comprometiendo las operaciones, la vida e integridad de los agentes de inteligencia y la seguridad nacional del Estado. 15.- Además, precisó que el razonamiento expuesto también debe aplicarse a todas las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la entidad para desempeñar su función de inteligencia, es decir, pues al entregar sus nombres al peticionario, terceros ajenos a este podrían identificar "información relacionada con el funcionamiento y operatividad de las herramientas", comprometiendo aquello que se busca proteger con la reserva. 9 “Artículo 24.

Deber de Reserva de la Comisión. Los miembros de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia están obligados a guardar reserva sobre las informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después de su membrecía, hasta el término que establece la presente ley. Parágrafo 1°. Ningún documento público emanado de la Comisión podrá revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la vigencia del régimen democrático, la seguridad o la defensa nacional.” 10 Artículo 35.

Valor Probatorio de los Informes de Inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 16.- Por último, sobre la falta de aplicación del principio iura novit curia, la entidad señaló que el Tribunal accionado incurrió en los siguientes errores: (i) Al explicar las razones por las cuales consideraba que debía accederse a la solicitud de información, estableció de manera equivocada que la DNI fundamentó la reserva acudiendo al numeral 7º del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", hecho que a su parecer no corresponde a la realidad, dado que en la respuesta de la DNI el fundamento legal que establece el objeto legítimo de la reserva es el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 "Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones".

(ii) El Tribunal fundamentó la obligación que tenía la entidad de sustentar la existencia de un "riesgo presente, probable y específico de dañar un bien o interés protegido y que el daño a producirse es significativo", en fragmentos de la sentencia C-951 de 2014, en la que se estudió la constitucionalidad de la Ley 1755 de 2015, "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", omitiendo aplicar las disposiciones de la norma especial consagrada en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014 "Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Púbica Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Al respecto precisó que en la Sentencia C-274 de 2014, la Corte Constitucional consideró que, si bien la carga de la prueba le correspondía en comienzo a la DNI, a la entidad solo le correspondía demostrar la relación del elemento técnico reservado, con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. (iii) El Tribunal no observó la reglamentación del artículo 28 de la Ley 1712, establecida en el artículo 2.7.1.4.4.7 del Decreto 1081 de 2015, norma que establece que se debe realizar "La determinación del daño presente, probable y específico que causaría la divulgación de la información pública y la relación de las razones y las pruebas, en caso de que existan. que acrediten la amenaza del daño" (numeral 4), razón por la cual concluyó de manera equivocada que la DNI no aportó pruebas que permitieran inferir la existencia de un daño, pese a que, dicha norma es clara en indicar que las pruebas se pueden aportar si existen, requerimiento que fue satisfecho por la entidad al realizar la valoración del daño probable.

(iv) Al referirse sobre el análisis del daño presente, probable y específico realizado por la DNI, el Tribunal interpretó de forma errada el argumento propuesto por la entidad según el cual "dar a conocer las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la DNI puede generar desinformación". Esto debido a que a partir del Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 mencionado argumento se pretendía ilustrar que, al utilizar elementos técnicos de libre acceso para monitorear información pública, divulgar los nombres de estas herramientas, facilitaría la obstrucción en el acceso a estas fuentes de información, trayendo como consecuencia desinformación en el conocimiento producido para la toma de decisiones en materia de seguridad y defensa nacional.

(v) Finalmente, al concluir que "no se avizora[ba] una amenaza a la seguridad y defensa nacional por la entrega de los nombres de las herramientas técnicas o tecnológicas", el Tribunal no observó lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, en las Sentencias C-540 de 2011 y C-274 de 2013 y en el artículo 2.1.1.4.4.1 del Decreto 1081 de 2015. 16.- Sobre el desconocimiento del precedente judicial adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la ratio decidendi de la sentencia C- 540 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, según la cual, “(…) en términos generales la reserva o secreto de un documento público (…) es admitida en el caso de las informaciones sobre defensa y seguridad nacionales, siempre que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…)”, sumado a que, la Corte Constitucional en sentencia C-913 de 2010 indicó que, “es inherente a estas actividades [inteligencia y contrainteligencia] el elemento de la reserva o secreto de la información recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos perseguidos”. 17.- Así, precisó que, la divulgación de los nombres de los medios técnicos utilizados por la entidad para realizar las labores de inteligencia a su cargo, permite al público conocer su funcionamiento y operatividad, tal como el propio Tribunal accionado lo reconoció. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 18.- Mediante auto del 02 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, notificó a la autoridad judicial demandada, vinculó a la FLIP en calidad de tercero con interés en el proceso, accedió a la medida provisional solicitada por la entidad accionante y ordenó suspender provisionalmente los efectos del fallo de 26 de enero de 2023 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 19.- Además, requirió a dicha autoridad judicial para que allegara en medio magnético, copia del expediente con radicado No. 25000-23-41-000-2023-00022-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 (i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B11 20.- El Tribunal accionado señaló que, en el fallo del 26 de enero de 2013, se realizó un análisis de la naturaleza de la información solicitada y de las normas que regulan la información de carácter reservado.

Además, precisó que en la providencia cuestionada se precisó que, si bien el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 establece una reserva de orden legal que cobija a los documentos, información y elementos técnicos que utilizan los organismos de inteligencia y contrainteligencia, la Sala advirtió que el solicitante no requirió obtener acceso a las herramientas técnicas, ni la información contenida en estas, sino que lo solicitado concernía únicamente al nombre de las herramientas técnicas o tecnológicas utilizadas por la entidad para el monitoreo de fuentes abiertas y labores de inteligencia, por lo que el DNI no logró demostrar la forma en la que dicha información podía generar un daño probable, presente y específico que conllevara una amenaza y afectación a la estabilidad de la democracia nacional, el orden público y los derechos fundamentales.

(ii) Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP)12 21.- El representante legal de la FLIP solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, indicó que el asunto objeto de controversia se encuentra regulado por tres leyes estatutarias aplicables a la reserva de la información, que son, las Leyes 1621 de 2013, 1712 de 2014 y 1755 de 2015.

Además, resaltó que al pronunciarse sobre el caso objeto de estudio, el Tribunal accionado hizo referencia a los postulados definidos en la Ley 1712 de 2014 y la facultad de divulgación parcial prevista en el artículo 21 de la citada ley, nombrándose además lo dispuesto en la sentencia C-540 de 2012 sobre la constitucionalidad de la Ley 1621 de 2013 y la sentencia C-274 de 2013, sobre la constitucionalidad de la Ley 1712 de 2014. 22.- Además, precisó que el fallo atacado si tuvo en cuenta la reserva legal contenida en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, sin embargo, el Tribunal accionado precisó que esta no se aplicaba a la solicitud elevada por la FLIP, pues la petición solo versaba sobre el nombre de las herramientas o elementos técnicos que utiliza la entidad para el desarrollo de sus funciones, y no sobre la información contenida en los mismos o sobre la información relacionada con el funcionamiento y operatividad de dichas herramientas, por lo que la reserva debía cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, incluyendo la demostración de un daño sustancial, que en este caso no se acreditó, siendo necesario entonces, dar prevalencia al interés público en el acceso a la información solicitada. 11 Intervención contenida en 6 folios. 12 Intervención contenida en 13 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 23.- En lo referente al desconocimiento del precedente judicial, indicó que si bien el fallo de insistencia se fundamentó en la Ley 1755 de 2015 sobre el derecho de petición, también consideró las reglas de las sentencias C-491 de 2007, C-540 de 2012 y C-274 de 2013.

Adicionalmente, resaltó que, dentro del estudio del caso se aludió específicamente a los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 1712 de 2014 y el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013. 24.- Finalmente, reiteró la importancia de discutir la necesidad de adoptar mecanismos de transparencia y rendición de cuentas adecuados y efectivos, sobre las tecnologías con capacidad de vigilancia, pues el derecho al acceso a la información implica interpretar de forma evolutiva la normatividad vigente, de conformidad con los nuevos avances tecnológicos.

Esto, para fomentar mejores prácticas de transparencia, tal y como lo dispuso el Tribunal accionado en la decisión objeto de demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 25.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó su postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. 26.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior14. 27.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, que deben ser cuidadosamente verificados, son los siguientes15: a).

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 b). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c).

Que se cumpla el requisito de inmediatez. d). Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e). Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, f).

Que no se trate de sentencias de tutela. 28.- Interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional16. 29.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 30.- Lo anterior, comoquiera que, con dicho requisito, se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional17 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad 18;

(ii) 16 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. 17 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 18 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones que revistan de clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional, porque afectan derechos fundamentales19; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales20. 31.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, corresponden a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales21: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 32.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado, o en la evaluación detenida de las pruebas del caso, o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”22. 33.- Precisado lo anterior, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese jurisdicción constitucional”.

Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-896 de 2010, T- 040 de 2011, T-338 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 19 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 20 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 21 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 22 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos previamente mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado23.

D. Análisis del caso concreto 34.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa satisfacen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si se cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en los defectos o yerros invocados por la entidad accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos. 35.- Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional.

Previa constatación de la mínima suficiencia argumentativa ofrecida en la demanda por haberse identificado con claridad los motivos de la violación que se le atribuyen a los pronunciamientos judiciales objeto de reproche, esta Sala considera que la cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la entidad accionante, toda vez que se discute una presunta actuación arbitraria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ha adquirido firmeza y que pone en riesgo la prevalencia de bienes constitucionalmente protegidos como la seguridad nacional y el orden público. 36.- Lo anterior se debe a que la parte actora alega que la interpretación adoptada por el Tribunal accionado en torno a las disposiciones que regulan la reserva de la información empleada para realizar labores de inteligencia y contra inteligencia para dar prevalencia al derecho de acceso a la información pública de la entidad solicitante, pone en riesgo la garantía de bienes de orden constitucional como la seguridad nacional y el orden público. 37.- Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Frente a esta particular exigencia, es claro que al ser un procedimiento de única instancia, de 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016- 02568-01;

Consejo de Estado, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 conformidad con el numeral 5° del artículo 151 del CPACA, en el procedimiento jurisdiccional de insistencia no existen otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa para procurar la salvaguarda de los derechos fundamentales que a la parte actora considera transgredidos. 38.- Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez.

En esta oportunidad, la Sala encuentra que el recurso de amparo constitucional fue promovido dentro de un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del hecho que presuntamente originó la vulneración, pues este fue formulado con un término menor a 6 meses de diferencia luego de haberse surtido la notificación de la decisión de 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se accedió a la solicitud de información elevada por la FLIP.

Esto último, en vista de que la acción de tutela se radicó por ventanilla virtual el 24 de febrero de 2023 y el fallo de 26 de enero de 2023 se notificó el 3 de febrero de 2023. 39.- Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales.

En relación con el supuesto de irregularidad procesal, se advierte que este requisito no es exigible en el presente asunto, pues el defecto advertido se dirige únicamente a desvirtuar la juridicidad de la providencia proferida dentro del procedimiento jurisdiccional de insistencia. 40.- Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible.

Para el caso concreto, se advierte que la entidad accionante identificó en su respectivo escrito de demanda las razones puntuales y concretas por las que estima vulneradas garantías de orden superior, relacionando con claridad los hechos que generaron la violación planteada por vía de tutela y los derechos que resultaron transgredidos, así como la incidencia de los defectos sustantivos en la decisión judicial que reprocha. 41.- Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela.

Por último, debe puntualizarse que, de los hechos expuestos en la demanda, no se trata de una solicitud de amparo promovida contra una sentencia de tutela. F. Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto 42.- Al acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde a la Sala estudiar Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 la causal específica de procedibilidad que fue alegada por la parte actora, como a continuación se sigue. 43.- Para comenzar, la Sala estima pertinente precisar que aunque la actora manifestó de manera independiente la configuración de los defectos: sustantivo y desconocimiento del precedente, los alegatos propuestos en cada uno de los cargos contenidos en el recurso de amparo están orientados a cuestionar la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada de la reserva contenida en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 y el análisis del daño presente, probable y específico alegado por la entidad accionante.

Por consiguiente, la Sala centrará su atención en la configuración del defecto material o sustantivo. 44.- En este punto, debe traerse a colación que el defecto material o sustantivo se halla caracterizado, principalmente, como la evidencia directa y conceptualmente inteligible, de una falencia o yerro que tiene origen en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables al caso sometido al conocimiento del juez.

Para que esa falencia o yerro conduzca a la activación efectiva del mecanismo de amparo constitucional, debe mostrarse como una irregularidad que se presenta sin mayores lucubraciones como obstáculo para la efectividad de prerrogativa, garantías o derechos iusfundamental24. 45.- A partir de las anteriores premisas, la Corte Constitucional ha identificado que se está en presencia de un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, o deja de aplicar la norma adecuada o interpreta las normas de tal manera que contrariaba la razonabilidad jurídica. 46.- Por otro lado, se ha explicado en esa misma jurisprudencia que en sentido estricto, la configuración de este defecto puede predicarse en las siguientes circunstancias: (i) cuando el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador;

(ii) cuando no se hace una interpretación razonable de la norma; (iii) cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes; (iv) cuando la disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; (v) cuando el ordenamiento otorga poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en la disposición;

(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretación; y, finalmente, (vii) cuando se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustenta o justifica de manera insuficiente su actuación. 24 Cfr. Sentencias SU-950 de 2014, SU-241 de 2015, SU-217 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 47.- Valoradas las circunstancias fácticas que dieron lugar a que se accediera a la solicitud de información elevada por la FLIP, la evidencia documental obrante y el contenido de las providencias que se reprochan, en esta oportunidad encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectivamente incurrió en el defecto específico que acaba de caracterizarse. 48.- Ciertamente, de la lectura del proveído objeto de censura, puede extraerse que la autoridad judicial demandada accedió a la solicitud de insistencia elevada por la FLIP en contra de la DNI y se ordenó a esta última entidad acceder a la petición de información realizada por el señor Jonathan Carl Bock, y en consecuencia, se dispuso que esta debía expedir a costas del solicitante la información que se relaciona con los nombres de las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la entidad para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información. Lo anterior, al considerar que la información requerida no estaba sujeta a ningún tipo de reserva legal. 49.- Al revisar el expediente Rad. 25000-23-41-000-2023-00022-00, se advierte que en el Oficio 2-2022-2909 al responder a la pregunta 125 y a la pregunta 626 de la solicitud elevada por la FLIP el 11 de noviembre de 2022, la DNI indicó que las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información y/o redes sociales (pregunta 1) y el hardware u otra infraestructura tecnológica utilizaba para cumplir con sus funciones legales de inteligencia (pregunta 6), eran medios de inteligencia de carácter reservado, de acuerdo con el siguiente análisis: 50.- A partir de la definición de función de inteligencia consignada en el artículo 2° de la Ley 1621 de 2013 y en la Sentencia C-540 de 2012, estableció que es aquella que: a) se desarrolla por organismos especializados del orden nacional; b) utilizando medios humanos o técnicos; c) para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de la información; d) con los objetivos de proteger los derechos humanos: prevenir combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en la ley; y, e) tienen fundamento constitucional, en la medida en que cumplen un papel trascendental en la protección de los Estados y sus poblaciones contra las amenazas que se ciernen sobre la seguridad nacional. 51.- Por lo anterior, indicó que era procedente negar el acceso a la información requerida porque las herramientas solicitadas se encontraban afectadas por reserva legal.

Para justificar su postura, expuso como fundamentos legales en los que se establecía el objetivo legítimo de la reserva: a) el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, 25 “¿Informe cuáles son las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información y/o redes sociales?”. 26 “Para cumplir con sus funciones legales de inteligencia, ¿la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) utiliza un software, hardware u otra infraestructura tecnológica? ¿Cuál?”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 en el que se dispone que dispone que, por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus documentos, información, elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de 30 años. b) los artículos 2.2.3.6.1. y 2.2.3. 7.2. del Decreto 1070 de 2015, en los que se establece que los medios, agentes, fuentes, procedimientos y métodos en el ejercicio de la función de inteligencia, son de carácter reservado y la obligación que tiene el organismo de inteligencia y contrainteligencia de dar respuesta legal a un requerimiento de información de inteligencia sin poner en peligro o riesgo la seguridad y defensa nacional y los métodos, procedimientos, y medios de los organismos que integran la comunidad de inteligencia y de no dar a conocer las capacidades, procedimientos, métodos, medios, elementos técnicos, fuentes, operaciones o actividades de inteligencia o contrainteligencia; y, c) la excepción prevista en el literal a del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, según el cual la información relacionada con la defensa y la seguridad nacional se encuentra exceptuada por daño a los intereses públicos. 52.- Para fundamentar la existencia de un daño presente, probable y específico generado por la divulgación de la información solicitada en la pregunta 1, la entidad precisó que: (i) el daño era presente, debido a que las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la DNI para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información, permiten anticipar y anunciar los objetivos, áreas y tareas de inteligencia estratégica y contrainteligencia de interés prioritario para el Gobierno Nacional;

(ii) el daño probable consistía en que la divulgación de los medios utilizados por el DNI puede afectar la esencia preventiva y anticipatoria de la función de inteligencia al impactar de manera negativa los objetivos, áreas y tareas propuestos en los diferentes planes estratégicos, así como la oportunidad de adoptar acciones y las decisiones de los receptores de la información de inteligencia;

(iii) el daño era específico debido a que las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la DNI para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información, son de libre acceso, por lo que cierto tipo de actores podían aprovechar la información sobre dichas herramientas, para obstruir el acceso a las mencionadas fuentes de información, generando desinformación y afectando los productos que el DNI entrega al Alto Gobierno para que este pueda adoptar decisiones. 53.- Por último, para justificar la existencia de un daño presente, probable y específico generado por la divulgación de la información solicitada en la pregunta 6, la entidad manifestó que: (i) el daño era presente ya que la divulgación del software, hardware u otra infraestructura tecnológica empleada por la DNI para cumplir con sus funciones legales de inteligencia, podía afectar el desarrollo de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, así como la seguridad de las fuentes y agentes;

(ii) el daño probable consistió en que la divulgación de información requerida permitiría a terceros identificar brechas o vulnerabilidades en los recursos de la DNI, poniendo en peligro la seguridad de las fuentes, los agentes, así como, las Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 operaciones de inteligencia y contrainteligencia; y, (iii) el daño era específico puesto que la información solicitada ponía en peligro el derecho a la honra, buen nombre, intimidad personal y familiar y al debido proceso de las personas cuyos datos son recopilados por la DNI. 54.- Frente a lo anterior, se tiene que al referirse a la reserva consagrada en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló lo siguiente: “Adicionalmente, la Dirección Nacional de Inteligencia invoca la reserva contenida en el artículo 33 de la Ley 1621 de 201311, que determina lo siguiente: ‘Artículo 33.

Así las cosas, si bien es cierto que la norma antes transcrita establece una reserva de orden legal que cobija los documentos, información y elementos técnicos que utilizan los organismos de inteligencia y contrainteligencia en el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que el señor Jonathan Carl Bock en los numerales 1 y 6 de la petición, no está solicitando que se le provean las herramientas o elementos técnicos que utiliza la entidad para el desarrollo de sus funciones, ni la información contenida en los mismos, ni que se le suministre información relacionada con el funcionamiento y operatividad de las herramientas; información que claramente está sujeta a reserva en tanto su acceso efectivamente puede comprometer la seguridad nacional del Estado.

Observa la Sala que, la petición contenida en los numerales 1 y 6 se encuentra encaminada a obtener únicamente los nombres de las herramientas técnicas o tecnológicas (software) que utiliza la Dirección Nacional de Inteligencia para realizar el monitoreo de fuentes abiertas de información y desarrollar funciones de inteligencia”. 55.- Al pronunciarse sobre el daño presente, probable y específico que podría producir la divulgación de la información objeto de la solicitud, el Tribunal indicó que de conformidad con las reglas establecidas en la Sentencia C-951 de 2014 la DNI estaba obligada a explicar y demostrar la ocurrencia de un perjuicio de tal magnitud, que no permitiera realizar la entrega de la información requerida.

Específicamente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que: Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 “Bajo el anterior contexto [consideraciones de la Sentencia C-951 de 2014], entiende la Sala que está en cabeza de la entidad donde reposa la información, el explicar y demostrar la ocurrencia de un perjuicio de magnitud tal, que no permita la entrega de la información requerida.

Pues bien, analizado el escrito de respuesta donde se invoca la reserva, observa la Sala que la Dirección de Inteligencia Nacional realizó un análisis del daño, que entre otras cosas, debe ser presente, probable y específico, indicando que con la entrega de la información pedida se puede ocasionar la afectación "de diferentes planes estratégicos, así como la oportunidad de las acciones, lo que conllevaría a la afectación (Sic) de las decisiones de los receptores de información de inteligencia" y la oportunidad de las acciones de inteligencia y contrainteligencia de la entidad, precisando, además, que dar a conocer las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la DNI puede generar desinformación. 56.- En ese contexto, la autoridad accionada consideró que la razón por la cual no se avizoraba la existencia de un daño probable, presente y específico, ni la materialización de una amenaza real o afectación de tal magnitud que pudiera amenazar la estabilidad de la democracia nacional y el orden público, se debía a que: (i) la información sobre fuentes abiertas precisamente circula sin mayores restricciones en internet y redes sociales, pero su monitoreo permite perfilamientos y abuso de la información recopilada y analizada, por lo que también es necesario el control de estos programas;

(ii) la solicitud de información proviene del representante legal de la Fundación para la Libertad de Prensa, la cual es una organización no gubernamental que defiende la libertad de expresión, por lo que negarle el acceso a la información requerida podía impedir el ejercicio de control ciudadano sobre el ejercicio del poder y la gestión pública; y, (iii) la información solicitada no está sujeta a ningún tipo de reserva legal explícita.

Al respecto, el Tribunal señaló que: “Así las cosas, por parte de la Sala no se avizora una amenaza a la seguridad y defensa nacional por la entrega de los nombres de las herramientas técnicas o tecnológicas (software) que utiliza la Dirección Nacional de Inteligencia para el monitoreo de fuentes abiertas y desarrollo de actividades de inteligencia, comoquiera que, con el solo suministro del nombre, no se evidencia de forma clara un daño probable, presente y específico que conlleve a una amenaza real o afectación de tal magnitud que amenace la estabilidad de la democracia nacional, el orden público y los derechos fundamentales, dado que la información sobre fuentes abiertas precisamente circula sin mayores restricciones en internet y redes sociales, pero su monitoreo permite perfilamientos y abuso de la información recopilada y analizada, por lo que también es necesario el control de estos programas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 Adicionalmente, se observa que la solicitud de información proviene del representante legal de la Fundación para la Libertad de Prensa, la cual es una organización no gubernamental que defiende la libertad de expresión, luego, la información solicitada se constituye como necesaria para la investigación de posibles afectaciones a los derechos fundamentales de quienes ejercen el periodismo y, negar su acceso impediría el ejercicio de control ciudadano sobre sobre el ejercicio del poder y la gestión pública.

De conformidad con lo anterior, no advierte la Sala que la información solicitada dentro del presente asunto, se encuentre sometida a reserva del orden legal en los términos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del artículo 24 del CPACA que fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. Es decir, el tipo de información, pedida por el señor Jonathan Carl Bock en su calidad de representante legal de la Fundación para la Libertad de Prensa, puede ser suministrada al público en virtud de no encontrarse enmarcada en alguna de las causales de reserva legal explicadas con anterioridad, y por ello, debe ser entregada al peticionario en concordancia con el derecho fundamental a la información, respecto de cuáles son las herramientas tecnológicas o técnicas (software) que utiliza la entidad para realizar monitoreo de fuentes abiertas de información”. 57.- En este punto es importante precisar que para determinar si los nombres de las herramientas tecnológicas solicitadas se encontraban cobijados en por la reserva consagrada en los artículos de la Ley 1621 de 2013, el Tribunal se encontraba obligado a establecer el alcance de los conceptos elementos técnicos, medios y métodos utilizados por el legislador para definir la reserva en dicha norma, y ante la ausencia de una definición legal de los mencionados términos, era necesario no solo acudir, en calidad de criterio auxiliar de interpretación, a las consideraciones planteadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 540 de 2012 y C-913 de 2010, sino también a los argumentos expuestos en la Sentencia C-540 de 2012 en la que la Corte precisó que: “Así concibe la Corte que las fuentes entendidas como el origen o fundamente de algo que sirve de base de información y los métodos como el procedimiento empleado para hallar la misma, son medios de los cuales se valen legítimamente los organismos para llevar a cabo sus actividades de inteligencia y contrainteligencia. La no revelación de las fuentes y métodos encuentra soporte constitucional en la sensibilidad de la información que representa y que de descubrirse podría llevar al traste la consecución de los objetivos constitucionales.

Ello no es óbice para que puedan acceder únicamente los organismos de control y supervisión (inspectores de la Policía o la Fuerza Militar y la oficina de control interno de la UIAF) a efectos de poder cumplir de manera efectiva la función que les ha sido encomendada. Condición de no revelación que tampoco podrá alegarse frente una autoridad judicial en el curso de una investigación”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 20 58.- En relación al análisis del daño efectuado por el Tribunal, la controversia propuesta en el recurso de insistencia imponía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolver la tensión entre un derecho fundamental y un bien constitucional, garantías que en comienzo gozan del mismo nivel de protección. Para ello, la autoridad judicial debía establecer si en el caso objeto de estudio la restricción alegada por la DNI al derecho fundamental al acceso a la información pública era prevalente a la otorgada a la seguridad nacional. 59.- Sobre este tipo de debates, la Corte Constitucional ha precisado que en aquellos casos en los que se niega o restringe el acceso a la información aduciendo su carácter reservado, los jueces deben aplicar el test de proporcionalidad estricto desarrollado por la jurisprudencia constitucional, pues solo a partir de dicha herramienta es posible ponderar los bienes y derechos en conflicto.

Además, ha señalado que para establecer si la restricción del derecho a la información pública es directamente proporcional al nivel de satisfacción del bien o derecho que resulta beneficiado en virtud de su limitación, en un primer momento los jueces deben determinar de manera clara y precisa las afectaciones y beneficios derivados de la divulgación de la información solicitada y sus efectos sobre los derechos y bienes en disputa. 60.- Al respecto, en la Sentencia T-1025 de 2007, la Corte indicó que el juicio de proporcionalidad estricto “no se reduce a observar si la decisión persigue un fin acorde con la Constitución y es adecuada para lograrlo, sino que también implica observar si esa medida es necesaria para lograr un fin que, más que legítimo, es imperioso, y si los beneficios logrados con ella en materia de protección de un derecho constitucional están en una relación de proporcionalidad estricta con los derechos y bienes constitucionales que afecta”. 61.- Pese a lo anterior, en las consideraciones expuestas en la decisión objeto de reproche el Tribunal se limitó a señalar que “analizado el escrito de respuesta donde se invoca la reserva, observa la Sala que la Dirección de Inteligencia Nacional realizó un análisis del daño, que entre otras cosas, debe ser presente, probable y específico, indicando que con la entrega de la información pedida se puede ocasionar la afectación "de diferentes planes estratégicos, así como la oportunidad de las acciones, lo que conllevaría a la afectaciones de las decisiones de los receptores de información de inteligencia" y la oportunidad de las acciones de inteligencia y contrainteligencia de la entidad, precisando, además, que dar a conocer las herramientas tecnológicas o técnicas que utiliza la DNI puede generar desinformación”. 62.- Así, en el presente caso, el Tribunal concluyó que no se avizoraba una amenaza a la seguridad y defensa nacional por la entrega de los nombres de las herramientas técnicas o tecnológicas (software) que utiliza la Dirección Nacional de Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 21 Inteligencia para el monitoreo de fuentes abiertas y desarrollo de actividades de inteligencia, sin verdadero análisis y ponderación, comoquiera que: (i) sin referencia científica, técnica o siquiera de la literatura especializada, consideró que con el solo suministro del nombre, no se evidencia de forma clara un daño probable, presente y específico que conlleve a una amenaza real o afectación de tal magnitud que amenace la estabilidad de la democracia nacional, el orden público y los derechos fundamentales, soportado en el silogismo equivocado de que dado que la información sobre fuentes abiertas precisamente circula sin mayores restricciones en internet y redes sociales, su monitoreo permite perfilamientos y abuso de la información recopilada y analizada, por lo que es necesario el control de estos programas, como si de lo que se trata fuera de controlar a la inteligencia del Estado confundiendo los conceptos de información que obra en fuentes abiertas con la actividad de inteligencia sobre ellas, lo que de admitir una acertada formulación en un silogismo, no podría conducir al efecto útil que vio en que la información sobre las herramientas de inteligencia debe ser de acceso público;

(ii) la solicitud de información provenía del representante legal de la Fundación para la Libertad de Prensa, la cual es una organización no gubernamental que defiende la libertad de expresión, por lo que, la información solicitada era necesaria para la investigación de posibles afectaciones a los derechos fundamentales de quienes ejercen el periodismo y, negar su acceso impediría el ejercicio de control ciudadano sobre sobre el ejercicio del poder y la gestión pública, sin formulación de un test de proporcionalidad entre los derechos comprometidos en la petición, privilegiando uno de ellos a partir de una opinión. 63.- Visto lo anterior, la Sala considera que la decisión atacada se limitó y sustentó en los beneficios y afectaciones de los derechos comprometidos, sin realizar un verdadero ejercicio de ponderación en los términos establecidos en la jurisprudencia constitucional.

Esto debido a que al Tribunal le bastó señalar que no evidenciaba de forma clara la existencia de un daño probable, presente y específico, omitiendo señalar de forma explícita las razones por las cuales llegaba a esa conclusión, para considerar que a partir de los nombres de las herramientas técnicas y tecnológicas empleadas por la DNI no era posible acceder a la información sobre su funcionamiento o a los datos de los oficiales de inteligencia que las operan o en caso de que esto fuera posible las razones por las cuales consideraba que en este escenario los beneficios obtenidos a partir de la divulgación de la información eran superiores a la restricción de la seguridad nacional y el derecho a la vida e integridad de los mencionados funcionarios. 64.- En estas condiciones, pese a que en virtud del principio de máxima publicidad la carga de la prueba ante una negativa de acceso a información le correspondía a la DNI, en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 y replicado en el artículo 26 del CPACA, según el cual el juez de conocimiento de los recursos de insistencia puede solicitar la copia o fotocopia de los documentos Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 22 sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requiera ante la gravedad de los alegatos propuestos por la DNI, el Tribunal estaba obligado a requerir la información necesaria para establecer la veracidad del daño señalado por la entidad. 65.- Con base en lo anterior, esta Sala advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a la solicitud de información elevada por la FLIP, vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como ya se señaló en acápite antecedente, el hecho de no incluir un análisis detallado sobre la reserva consagrada en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 ni del daño propuesto por la DNI, implicó una interpretación desfavorable no solo de los intereses de la entidad sino de la seguridad nacional y el orden público, que trajo como consecuencia la restricción injustificada de bienes que por su naturaleza gozan de especial protección constitucional, sin que de contera se evidenciara que la negativa a su acceso se proyectara como restricción no permitida para la efectiva realización del derecho a la información requerido por la ONG petente. 66.- En consecuencia, para hacer efectiva la orden de protección y, a su turno, preservar el principio de seguridad jurídica, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la DNI, de suerte que se dejará sin efectos la providencia judicial del 26 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva proferir una nueva decisión en la que valore de manera detallada y a suficiencia los aspectos señalados en el presente fallo, de manera que se adopten las decisiones que resulten indispensables para asegurar la efectividad de los derechos de la parte DNI dentro del proceso radicado con el número 25000- 23-41-000-2023-00022-00. 67.- Resulta importante precisar que con esta decisión no se dispone que el Tribunal autorice o no la entrega de la información requerida.

El objeto de la misma es que la autoridad judicial adelante el estudio requerido, atendiendo lo indicado en procedencia y adopte la decisión que en derecho corresponda. 68.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por la Dirección Nacional de Inteligencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01032-00 Demandante: Dirección Nacional de Inteligencia -DNI- Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 23 SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 26 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, – Sección Primera – Subsección B, para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que valore los aspectos señalados en el presente fallo y adopte las decisiones que resulten indispensables para asegurar la efectividad de los derechos de la DNI dentro del proceso radicado con el número 25000-23-41-000-2023-00022-00.

TERCERO - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE27 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 27 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.