Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: JHON FREDY CASTRO GARCÍA Demandado: JUZGADO TREINTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por lesiones sufridas por un soldado que se encuentra en curso. Requisito objetivo de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Jhon Fredy Castro García, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 11 de abril de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela en la que declaró su improcedencia por falta del requisito de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante indicó que el 5 de agosto de 2022 presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Ejército Nacional, con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión de los hechos acaecidos el 6 de agosto de 2020 en la vereda Santa Rita del municipio de El Cairo, Valle del Cauca, cuando sufrió una caída desde un cerro que le ocasionó lesiones en el cuerpo, hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que de la demanda conoció el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que solicitó como prueba pericial “ordenar a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL de Bogotá D.C., Calle 26 #69-24, la práctica de la Junta Medico Laboral al joven soldado JHON FREDY CASTRO, identificado con la C.C. No. 1.143.979.205, a fin de que le sea determinada la pérdida de su capacidad laboral producto de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, y envíe copia auténtica del acta de junta médica definitiva.

Señor Juez Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el evento de haber realizado junta médica definitiva antes de la etapa probatoria de rigor, y existir inconformidad con dicha calificación, habiendo acudido el lesionado a tribunal médico, será esta valoración la que deberá enviar Sanidad Militar, toda vez que allí constará la Calificación Definitiva de la pérdida de la capacidad laboral ( )”.

Afirmó que mediante auto de 20 de octubre de 2022, el precitado despacho judicial admitió la demanda y mediante auto de 23 de febrero de 2023 fijó fecha para adelantar la audiencia inicial de que trata el numeral 1° del artículo 179 y el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-. Aseveró que el 11 de mayo de 2023 se celebró la audiencia inicial y se decretaron todas las pruebas documentales aportadas en la demanda.

Agregó que, respecto de la prueba relacionada con la práctica de la Junta Médico Laboral, el juzgado la decretó por medio de oficio y otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para aportarla, ordenando a la parte interesada realizar la carga procesal correspondiente. Refirió que, conforme con lo ordenado en el auto de pruebas, con el fin de lograr la realización de la Junta Médica Laboral, radicó una solicitud en ejercicio del derecho de petición el 3 de agosto de 2022 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para la activación de los servicios médicos, y como quiera que no se dio respuesta instauró acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, que mediante sentencia de 31 de octubre de 2022 ordenó a la Dirección de Sanidad contestar la petición en el término de 48 horas.

Expresó que ante la renuencia de la entidad de cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, el 29 de abril de 2023 presentó incidente de desacato y por auto de 15 de junio de 2023 fue sancionado el Brigadier General Edelberto Cortés Moncada con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de tres (3) días.

Adujo que ante la negativa de la entidad para practicar la Junta Médico Laboral radicó acción de tutela que correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, que mediante fallo del 3 de agosto de 2023 la declaró improcedente. Sostuvo que contra esa decisión presentó impugnación que fue desatada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que en fallo del 12 de septiembre de 2023 la revocó y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército realizar los trámites necesarios para convocar la práctica de la junta, por lo que el 15 de septiembre de 2023 radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad con el fin de que diera cumplimiento al fallo de segunda instancia. Narró que el 21 de septiembre de 2023 se celebró la audiencia de pruebas en el proceso de reparación directa, “sin tener en cuenta las actuaciones realizadas para obtener la práctica de la Junta Médico Laboral”, y se ordenó prescindir del medio probatorio para, en su lugar, cerrar el periodo probatorio y continuar con la etapa de presentación de los alegatos de conclusión. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, refirió que contra esa decisión presentó recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente, y se señaló que “se ha cumplido de manera parcial con la carga probatoria impuesta, por lo cual se prescinde de los medios probatorios – recordando se podrá insistir en segunda instancia”. 2.

Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el auto interlocutorio proferido en audiencia de pruebas de 21 de septiembre de 2023, en el que se prescindió de la práctica de la Junta Médico Laboral, prueba cuya práctica había solicitado.

En primer lugar, indicó que la solicitud cumple con los requisitos de procedencia, de donde resaltó que cumple con el de subsidiariedad, en tanto “el requisito señalado por la Corte Constitucional determina que se deben de haber agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada.

En el caso concreto, el único medio que tenía el suscrito para controvertir que se prescindiera de esta prueba era el recurso de reposición durante la audiencia de pruebas llevada a cabo, que de no proceder, el juez tiene el deber de adecuarlo al recurso correspondiente”. Sostuvo que en el caso se incurrió en los defectos procedimental, fáctico y por violación directa de la Constitución, “como son los casos en que “involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.

Sobre el particular, aseveró que el juzgado accionado no tuvo en cuenta las actuaciones realizadas por casi más de un año con el fin de lograr la práctica de la prueba, y tampoco observó que no se había practicado para la fecha de la audiencia de pruebas única y exclusivamente porque la entidad demandada era la encargada de realizarla, asumiendo una actitud negativa frente a la diligencia y cumplimiento de los fallos de tutela.

En segundo término, señaló que el juzgado no tuvo en cuenta su solicitud de suspensión y aplazamiento de la audiencia de pruebas, hasta tanto no se le practicara la Junta Médico Laboral, la cual “goza de sustento probatorio de todas las actuaciones realizadas por el suscrito, las cuales reposan en el expediente”. Agregó que la deficiencia probatoria tiene un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial y apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, pues la prueba es indispensable para determinar la gravedad de la lesión, la pérdida de la capacidad y la tasación de los perjuicios en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda.

De otra parte, sostuvo que en el caso se hace necesario adoptar una medida de carácter provisional para evitar un perjuicio irremediable y sanear por vía tutela el proceso de reparación directa con radicado 2022-00223, “teniendo en cuenta que a la fecha el proceso se encuentra a despacho para emitir un fallo”. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para terminar, adujo que al prescindir de la práctica de la prueba consistente en que se practique la Junta Médico Laboral se estaría causando un perjuicio irremediable, pues se está absteniendo de practicar una prueba que goza de conducencia, pertinencia y utilidad en las resultas del proceso, y que fue decretada en la audiencia inicial y que al prescindirse por parte de juez no se podrá solicitar la práctica de la misma en la segunda instancia, lo que, indicó, evidencia los supuestos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio alegado. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, CONTRADICCIÓN, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, de mi poderdante conforme los hechos y fundamentos anteriormente descritos. 2. ORDENAR al Juzgado 31 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, REVOCAR para MODIFICAR el Auto interlocutorio proferido en audiencia de pruebas del inicial el 21 de septiembre de 2023 por el cual se prescindió de la práctica de la junta medica laboral del joven Jhon Fredy Castro García decretó las pruebas, en el sentido de ordenar el despacho que la entidad demandada cumpla con realizarle la junta médica a mi representado para que obre y conste como prueba dentro del proceso de reparación directa No, 2022-00223”. 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias de las actuaciones surtidas dentro del proceso de reparación directa radicado con el Nº 2022-00223-00, actor: Jhon Fredy Castro García. 5. Trámite procesal Por auto de 3 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial demandada. 6.

Oposición Respuesta del Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá La titular del despacho rindió informe en el que manifestó que el amparo invocado no tiene vocación de prosperidad, pues, indicó, no vulneró derecho fundamental alguno al accionante y las decisiones con las que se encuentra inconforme fueron proferidas en derecho.

Sostuvo que en el caso se ha garantizado el debido proceso al actor y se surtieron todas las etapas procesales permitiendo a las partes controvertir y acceder a los recursos dentro del proceso, y recalcó que el demandante solo presentó solicitud de Junta Médico Laboral tres meses después de decretada, incumpliendo con la carga en los términos indicados por ese despacho, por lo que la decisión que se objeta es producto de la negligencia del accionante.

Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en sentencia de 11 de abril de 2024, declaró improcedente la solicitud por falta del requisito de relevancia constitucional, en tanto, sostuvo, mal podría ese tribunal por vía de acción de tutela reemplazar instancias, trámites o términos procesales en beneficio del actor, o suplir los ordinarios, cuando la parte actora tuvo la oportunidad de actuar con diligencia durante el proceso de reparación directa con radicado Nro. 2022-00223-00, y no lo hizo.

Al respecto, indicó que una vez revisadas las pruebas aportadas al plenario, se advirtió que en la audiencia inicial de 11 de mayo de 2023 el juzgado accionado decretó como prueba oficiar a la Dirección General de Sanidad Militar, “a fin de que envíe copia auténtica de la Junta Médico Laboral, realizada al soldado regular Jhon Fredy Castro García, identificado con la C.C. No. (…) mediante la cual se determinó la pérdida de su capacidad laboral”, y que en el auto se precisó que se le imponía a la parte solicitante la carga de realizar todos los trámites pertinentes y hacer llegar las documentales al correo electrónico del despacho.

Así mismo, se precisó que las pruebas debían ser allegadas al expediente con copia a la parte demandada con mínimo cinco (5) días hábiles a la celebración de la audiencia de pruebas, la cual se llevaría a cabo el 21 de septiembre de 2023 a las 3:00pm. Señaló que, no obstante, transcurrieron más de tres (3) meses luego de la audiencia inicial celebrada el día 11 de mayo de 2023, hasta que la parte actora solicitó la realización de la Junta Médico Laboral, el día 3 de agosto de 2023.

En este sentido, señaló que el artículo 78 del Código General del Proceso determina como deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, por lo que, afirmó, la parte actora, pese al deber procesal que le asistía, no cumplió con la carga procesal correspondiente para allegar la prueba que fue decretada, pues solicitó la práctica de la prueba habiendo transcurrido más de tres meses desde la audiencia inicial, falencia que no puede ser suplida ahora a través de la acción de tutela.

Por último, indicó que el accionante cuenta con las oportunidades procesales para determinar las circunstancias alegadas como fundamentos de su solicitud de amparo en el proceso contencioso administrativo, lo cual ya ocurrió, pues el auto del 21 de septiembre de 2023 fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma desfavorable, lo que, advirtió, no implica vulneración a los derechos fundamentales del accionante, “comoquiera que la autoridad judicial demandada ha respetado los términos y etapas procesales correspondientes en el marco del proceso de reparación directa y toda vez que mediante la acción de tutela, el accionante pretende subsanar su actuación negligente y revivir la etapa probatoria, la cual ya precluyó”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en tanto, indicó, contrario a lo allí señalado, las diligencias tendientes a la realización Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Junta Médico Laboral se realizaron incluso desde antes de realizarse la audiencia inicial del 11 de mayo de 2023, pues el 3 de agosto de 2022 se radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el 20 de octubre de 2022 instauró acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, y ante la renuencia por parte de la entidad en cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, el 29 de abril de 2023 se presentó incidente de desacato.

Afirmó que en la referida audiencia inicial de 11 de mayo de 2023, la juez señaló que debería presentar dos acciones de tutela para obtener la realización de la Junta Médico Laboral y su posterior notificación, por lo que el 21 de julio de 2023 interpuso la primera ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali, quien mediante fallo de 3 de agosto de 2023 la declaró improcedente, decisión que fue revocada por medio de sentencia de 12 de septiembre de 2023, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas a partir de la notificación procediera a realizar “los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Médico Laboral Militar, evalúe y defina la situación médico laborar del Jhon Fredy Castro García”.

Sostuvo que, finalmente, el 15 de septiembre de 2023, conforme al fallo que amparó sus derechos fundamentales, radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que realizara la Junta Médico Laboral. En ese sentido, señaló que las actuaciones antes referidas demuestran que cumplió con la carga procesal referida, incluso antes de la audiencia inicial, y se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fue renuente a las órdenes judiciales proferidas por las diferentes instancias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si debe revocar la sentencia de 11 de abril de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente la solicitud de amparo por falta del requisito de relevancia constitucional, en tanto, conforme con el accionante, ha cumplido con la carga procesal relativa a la solicitud de la Junta Médico Laboral, incluso antes de la audiencia inicial, y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha sido renuente a las órdenes judiciales que ha dispuesto realizarla.

Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros mecanismos jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del actor.

En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular del requisito de la subsidiaridad, en la sentencia T-016 de 2022 1, la Corte Constitucional recordó que este mecanismo no puede ser utilizado de manera alternativa, adicional o complementaria a los procesos ordinarios o especiales, por cuanto no es prima facie “el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que sean lesionados en un proceso judicial, “pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales” 2.

Con base en ese marco de referencia, la jurisprudencia constitucional ha 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Sentencia SU-026 de 2012, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisado tres eventos en los que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: i) el asunto está en trámite; ii) el actor no ha agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para oponerse al proceso judicial; y, iii) la persona recurre al recurso de amparo constitucional para revivir etapas procesales en donde dejó de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico 3.

En relación con el primer supuesto, ha indicado que “si el proceso judicial que el accionante pretende cuestionar está en curso, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver asuntos que deben analizarse al interior del trámite ordinario.

En definitiva, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no ha solicitado el amparo de dichas garantías dentro del proceso” 4. Respecto del segundo ha precisado que “si el proceso judicial ya ha concluido y el ciudadano desea controvertir la decisión correspondiente, está en la obligación de acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios para ello.

Esta exigencia asegura que la acción de tutela no se torne en una instancia adicional en el trámite procesal, ni en un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el Legislador” 5. Finalmente, en lo que atañe con el tercer supuesto ha destacado que dado el carácter exceptivo de la acción de tutela “resulta improcedente cuando el actor pretende revivir etapas procesales que por negligencia, descuido o distracción, se encuentran debidamente resueltos”.

En definitiva, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en punto del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad se torna más exigente, cuando no se han agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, exigencia que “asegura que el recurso de amparo no sea utilizado como una instancia más dentro del trámite jurisdiccional, como un mecanismo que reemplace los demás diseñados por el legislador o, como un instrumento para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos ordinarios” 6. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 11 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de relevancia constitucional, en tanto, sostuvo, se interpuso con el fin de reemplazar instancias, trámites o términos procesales que el actor dejó vencer por no actuar diligentemente, pues, de las pruebas, se observaba que transcurrieron más de tres 3 A este respecto, ver las sentencias T-396 de 2014, M.P Jorge Iván Palacio Palacio;

SU-115 de 2018, M.P Carlos Bernal Pulido; T-016 de 2019, M.P Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 4 Sentencia C-543 de 1992, M.P José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencia T-417 de 2010, M.P María Victoria Calle Correa. 6 Ver T-016 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co meses luego de la audiencia inicial de 11 de mayo de 2023, hasta que el accionante solicitó la realización de la Junta Médico Laboral, por lo que la decisión de la que deriva la vulneración de sus derechos se adoptó por su propia negligencia. En el escrito de impugnación, el accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y que se accediera a las pretensiones de la demanda, a lo que agregó y enfatizó que ha cumplido con la carga procesal relativa a la solicitud de la Junta Médico Laboral, incluso antes de la audiencia inicial, y que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha sido renuente a las órdenes judiciales que han dispuesto su realización. Conforme con lo anterior, es claro que las inconformidades del actor están relacionadas con lo decidido en el auto de 21 de septiembre de 2023, en el que el despacho judicial accionado prescindió de la práctica de la Junta Médico Laboral para el accionante, en el marco del proceso de reparación directa con radicado Nº 2022-00223-00. 4.2.

La Sala coincide con el a quo en que la solicitud de amparo constitucional es improcedente, pero porque no cumple el requisito de la subsidiariedad, en tanto en la actualidad se encuentra en trámite el proceso judicial del que se deriva la vulneración iusfundamental, en el que, valga indicar, se profirió sentencia de primera instancia el 24 de junio de 2024, en la que se declaró responsable al Ejército Nacional por los daños ocasionados al señor Jhon Freddy Castro García y se le condenó a pagar por concepto de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, y negó en lo demás las pretensiones.

En efecto, conforme con la particularidad del caso, en el que la pretensión principal gravita en torno a que se deje sin efecto el auto de pruebas de 21 de septiembre de 2023, el cual no fue objeto de recurso de apelación, en el que se prescindió de la prueba de la Junta Médico Laboral, el análisis de procedencia de la acción se debe hacer a partir del cumplimiento del requisito de la residualidad, teniendo en cuenta que se encuentra en curso otro medio de defensa judicial.

Conforme ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional, “la acción de tutela solo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio.

Ello con el fin de evitar que este mecanismo excepcional, se convierta en principal7”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento.

En la sentencia T-103 de 2014, dicha Corporación sostuvo que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se puede presentar en dos escenarios i) cuando el proceso 7 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2014. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”.

En el presente caso, el 24 de junio de 2024 el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, decisión que fue notificada mediante correo enviado a las partes ese mismo día, estado en que se encuentra actualmente el proceso de reparación directa. En efecto, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración” 8.

La Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias y solo en casos muy excepcionales a través de la acción de tutela.

Así las cosas, se debe tener en cuenta que, como fue indicado en el auto objeto de tutela, en caso de que se surta el trámite de apelación de la sentencia de 24 de junio de 2024, el accionante podrá solicitar nuevamente en segunda instancia el derecho y práctica de la prueba de la que prescindió el juez de primera instancia, en los términos del numeral 4° del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- 9.

De esta manera, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por falta del requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que en la actualidad se encuentra en trámite el proceso de reparación directa del que el accionante deriva la vulneración de sus derechos fundamentales, el cual no puede ser reemplazado por esta acción constitucional de naturaleza residual y subsidiaria.

Ahora bien, se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de que existan mecanismos judiciales que resulten efectivos para la protección de los derechos fundamentales, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, aun cuando en la solicitud el accionante manifestó que 8 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019. 9 ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su caso se presenta un perjuicio irremediable por cuanto “pues, se está absteniendo de practicar una prueba que goza de conducencia, pertinencia y utilidad en las resultas del proceso, y que fue decretada en audiencia inicial y que al prescindirse por parte de juez no se podrá solicitar la practica de la misma en la segunda instancia”, lo cierto es que esa argumentación no resulta suficiente para probar ese perjuicio alegado, aunado al hecho de que, como se explicó, la prueba dejada de practicar eventualmente puede ser solicitada en segunda instancia. Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 2015 10, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Así mismo, en la sentencia T-127 de 2014 11, la Corte Constitucional indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto en la actualidad se encuentra en curso el medio de control de reparación directa que es idóneo y eficaz, a lo que se agrega que no se probó que para el momento de la presentación de la solicitud se estuviera frente a un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio, por lo que la Sala confirmará la decisión que declaró improcedente la solicitud, por las razones expuestas.

Por último, también se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia relacionada con la historia clínica del accionante 12, en razón a la reserva de la que goza ese documento de conformidad con el artículo 3413 de la Ley 23 de 1981 y el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Visible a índice 2 en el sistema para la gestión judicial SAMAI. 13 «La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley». Radicación: 25000-23-15-000-2024-00222-01 Demandante: Jhon Fredy Castro García Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Segundo.- ORDÉNASE a la Secretaría General del Consejo de Estado que restringa en el aplicativo SAMAI el acceso a la información obrante en el expediente de la referencia, relacionada con la historia clínica del accionante.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN