25000234200020160334302 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-03343-02 Número interno: 4828-2022 Demandante: Alberto Arturo Jaramillo Mira Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por dos (2) meses la cual fue convertida a salarios, al incurrir en extralimitación de sus funciones.

No se evidenció la prescripción de la acción disciplinaria. El pliego de cargos se profirió conforme a la ley. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Alberto Arturo Jaramillo Mira, por conducto de agente oficioso, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo disciplinario de primera instancia de 4 de diciembre de 2013 emitido por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales por medio del cual se sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad especial por dos (2) meses, la cual fue convertida a salarios y ii) Fallo de segunda instancia de fecha 21 de diciembre de 2015 proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que confirmó la decisión de primera instancia. Como consecuencia de la nulidad y como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Procuraduría General de la Nación la devolución del valor pagado por concepto de la sanción de suspensión por dos (2) meses convertida en salario devengado en el año 2009, equivalente a la suma de $30.683.164.

A su vez se eliminen del registro correspondiente la anotación de la sanción disciplinaria, se reconozca y pague los perjuicios causados a título de daño emergente, lucro cesante y daño moral debidamente indexados. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el 9 de diciembre del 2009, la señora Luz Francia Vélez Rivera presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación en la que se advirtió que mediante escrito dirigido por el señor Alberto Arturo Jaramillo Mira, en su calidad de Procurador 315 judicial II Penal a la Coordinadora de la Unidad de Selección Defensoría Publica Regional de Antioquia “A fin de solicitar que la querellante pagara una deuda que tenía con él, así como se continuara con el contrato que ella tenía con la Defensoría del Pueblo a fin de que el pudiera embargarle el sueldo”.

Que el 16 de marzo de 2010, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación ordenó la apertura de indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Agrega que mediante auto de 10 de mayo de 2011 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 42 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Menciona que en auto de 14 de febrero de 2012 la veeduría de la Procuraduría General de la Nación solo se refirió a las conductas de comprometía al demandante como funcionario, archivando lo correspondiente a unas llamadas efectuadas al celular que la quejosa tenía asignado para la atención exclusiva de víctimas dada sus labores en la Defensoría del Pueblo y ordenó remitir por competencia a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos Penales.

Expresa, que la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos Penales mediante auto de 12 de febrero 2013 formuló pliegos de cargos en su condición de Procurador 315 Judicial II Penal de Bogotá por haber abusado del cargo, toda vez que el día 10 de julio del 2009 dirigió un oficio sin número a la Coordinadora de la Unidad de Selección y Registro de la Defensoría Pública Regional Antioquia doctora Sandra María Rojas Manrique en donde solicitó que la doctora Luz Francia Vélez Rivera le cancelara la suma adeudada o que continuara como contratista de esa entidad a fin de que él le pudiera embargar el sueldo y mantenerla ubicada.

Señala que mediante providencia de 4 de diciembre de 2013 fue declarado disciplinariamente responsable, imponiéndole como sanción disciplinaria suspensión e inhabilidad especial por dos (2) meses, la cual fue convertida a salario. Advierte que la referida decisión fue objeto de recurso de apelación el cual fue resuelto por la Procuraduría General de la Nación mediante providencia del 21 de diciembre de 2015 confirmando la decisión de primera instancia. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 29 y 230.

Ley 734 de 2002, los artículos 6, 9, 29, 30, 31 y 119. Sentencia C-1076 de 2002 de la Corte Constitucional. Ley 1474 de 2011, los artículos 47 y siguientes. Ley 1437 de 2011, los artículos 138, 161 y 164. Expresa que de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, para la fecha en que se profirió el fallo disciplinario de segunda instancia la acción había prescrito, en la medida que los hechos investigados ocurrieron el 10 de julio de 2009, por lo tanto, los 5 años se extendieron hasta el 10 de julio de 2014, y la providencia de segunda instancia fue proferida el 21 de diciembre de 2015.

Considera que se debe aplicar la norma vigente a la comisión de los hechos, es decir el artículo 30 de la ley 734 de 2002, que establece para efecto de precisión el término de 5 años contados a partir de la fecha de la ocurrencia de los hechos, y no el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 dado que este resulta desfavorable al imponer una nueva regla legal para la contabilización de la prescripción, al permitir que este se haga desde la apertura de la actuación disciplinaria.

Señala que el proceso disciplinario se adelantó en vigencia de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el citado precepto normativo y la directiva 16 del Procurador General de la Nación, la prescripción se interrumpiría con la notificación de la decisión que ponga fin al proceso. Alega que no hubo notificación definitiva antes del 10 de julio de 2014, por lo tanto, la acción disciplinaria prescribió y en consecuencia el fallo de segunda instancia de 21 de diciembre de 2015, es ilegal por falta de competencia del funcionario que lo profirió. Sostiene que se debe dar aplicabilidad a la sentencia de 27 de noviembre de 2014, en donde se apartó de la sentencia de unificación de 2009 y determinó que dentro de los 5 años debía proferirse decisión definitiva a fin de evitar la prescripción de la acción disciplinaria.

Alude la vulneración del derecho al debido proceso por error en la adecuación típica, pues a su juicio el Decreto 262 de 2000, consagra las funciones de los Procuradores Judiciales con funciones de intervención en los procesos Penales, y en el pliego de cargos formulado la imputación jurídica se concretó en el numeral 2 del artículo 34 del CDU, sin señalarse cual había sido las funciones establecidas en la Ley que se utilizó o de la cual se abusó. Indica que las funciones de los Procuradores Judiciales las regulan en forma general el artículo 37 y el artículo 42 del Decreto 262 de 2000, las de quienes desempeñan la intervención en asuntos penales, normas que debieron ser citadas en el pliego de cargos, el cual incurrió en motivación anfibológica o dialógica por indeterminación de la imputación jurídica.

Recalca que se presentaron falencias en la concreción de la conducta al momento de hacer la imputación jurídica y la adecuación a la norma aplicable; por cuanto el tipo disciplinario imputado es de los clasificados como conducta alternativa, por lo tanto, las conductas de abuso del cargo o abuso de la función no podían atribuirse al tiempo, si no una sola, o lo uno o lo otro.

Concluye que el cargo formulado en el proceso disciplinario fue difuso, indeterminado y sin concreción al imputar dos comportamientos, afectando con ello las formas propias de juicio lo que condujo a la violación del derecho de defensa y contradicción. La contestación de la demanda La Nación – Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Explica que de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 la acción disciplinaria prescribe en 5 años contados desde el día de su consumación o la realización del último acto, en tratándose de faltas instantáneas o de carácter continuado, respectivamente.

Añade que dicho término, de acuerdo con la sentencia unificada emitida al respecto por el Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2009 se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de la falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. Aclara, que si bien la sentencia de unificación fue revocada mediante fallo de tutela emitido el 17 de abril de 2013 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es, que al resolverse la impugnación interpuesta contra el aludido fallo, la Sección Cuarta del Alto Tribunal en providencia de 6 de marzo de 2014 revocó la decisión y declaró improcedente la acción constitucional, por lo que la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009 se encuentra en firme.

Precisa que los hechos se presentaron el 10 de julio de 2009 y el fallo disciplinario de primera instancia se emitió el 4 de diciembre de 2013, notificado el 6 del mismo mes y año; ante la apelación interpuesta, la decisión de segunda instancia se adoptó el 21 de diciembre de 2015 y puesta en conocimiento al disciplinado el 19 de febrero de 2006, es decir que el fallo de primera instancia se notificó antes de que transcurrieran los 5 años, en consecuencia no operó la prescripción de la acción disciplinaria.

Aduce que el demandante pretende realizar nuevamente un debate probatorio ante esta instancia, sin tener en cuenta que este ya se dio en sede administrativa. Asegura que el actor fue investigado disciplinariamente, al encontrarse demostrado que en su condición de Procurador 315 Judicial II Penal de Bogotá, abusó de su cargo al remitir oficio a la Coordinadora de la Unidad de Selección y Registro de la Defensoría Pública Regional de Antioquia solicitando que la señora Luz Francia Vélez Rivera continuara como contratista a efectos de embargarle su sueldo y obtener la cancelación de la deuda adquirida.

Insiste en que en el proceso se logró determinar que el señor Alberto Arturo Jaramillo Mira utilizó la investidura de su cargo para firmar una solicitud improcedente que buscaba la cancelación de una suma de dinero que le adeudaban. Concluyó que el demandante quebrantó los deberes que le correspondían atender dada la calidad de Procurador Judicial para la época de los hechos, toda vez que le incumbía salvaguardar y cumplir los principios que regulan la función administrativa.

Propuso como excepción previa la denominada INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 31 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) de conformidad con los siguientes argumentos: Frente al cargo de prescripción de la acción disciplinaria formulado por la parte demandante se advirtió que el actor fue investigado disciplinariamente por hechos que acaecieron el 10 de julio de 2009, por lo que los 5 años fenecieron el 10 de julio de 2014.

Por lo tanto, de acuerdo a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia se advirtió que el fallo de primera instancia y su notificación tuvo lugar antes de trascurrido los 5 años en la medida en que fue proferido el 4 de diciembre de 2013, siendo notificada en la misma fecha. Respecto al argumento que no es posible la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en el año 2009, pues en dicho pronunciamiento se analizaron hechos ocurridos en los años ochenta y noventa, y sobre las Leyes 25 de 1974 y 13 de 1984, precisa que el alto tribunal unificó criterio frente a la interpretación de los 5 años que aludía el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por lo que no acoge la tesis.

En consecuencia, consideró que en el presente asunto no se presentó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que dentro de los 5 años se emitió y se notificó fallo de primera instancia por lo tanto dicho cargo no tenía vocación de prosperidad. Procede a analizar el segundo cargo relacionado con la vulneración al debido proceso, defensa y contradicción, dado que en la formulación de cargos hubo error en la adecuación típica referente a lo cual advierte que, si bien en dicho auto no se indicó en ejercicio de que función se cometió la falta investigada, lo anterior no conlleva nulidad, ya que el “abuso del cargo” guarda relación con los hechos que dieron lugar a la investigación. Asevera que no se evidencia la existencia de irregularidades sustanciales a lo largo de la investigación ni en el pliego de cargos, pues a pesar de la falta de especificidad frente al abuso de la función se cumplió con el cometido de hacerle saber al investigado que la administración lo encontraba inicialmente responsable por desconocer el deber funcional y hallarse incurso en falta disciplinaria.

Considera que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación al emitir fallo disciplinario de segunda instancia analizó los planteamientos formulados por el demandante relacionados con la falta de especificidad del abuso de la función, concluyendo que tal conducta no estaba probada, pero sí el abuso del cargo y fue por esta última que se declaró responsable disciplinariamente al actor.

Concluye que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, pues se encontraba acreditado que no operó la prescripción de la acción disciplinaria; no se demostró la trasgresión al debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, dado que la falencia advertida en el pliego de cargos no conlleva su nulidad, en cuanto cumplió su finalidad y el investigado ejerció su derecho de defensa.

El recurso de apelación Reitera la parte actora que para el momento en que se profirió fallo de segunda instancia se había extinguido el ejercicio de la acción disciplinaria conforme a las disposiciones consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política y 30 de la Ley 734 de 2002 en cuyo contenido normativo no estaba prevista la figura de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria.

Señala que el comportamiento objeto de sanción disciplinaria es de naturaleza instantánea y tuvo ocurrencia el 10 de julio de 2009 por lo que conforme a la Ley 734 de 2002, precepto normativo aplicable al caso bajo estudio, la prescripción inició desde el mismo día de su realización, por lo tanto, la Procuraduría General de la Nación, tenía hasta el 9 de julio de 2014 para adelantar la acción disciplinaria, como tal circunstancia no aconteció se extinguió la acción disciplinaria.

Aduce que los actos acusados incurren en nulidad por motivación anfibológica o dialógica, por error en la adecuación típica del comportamiento censurado disciplinariamente al señor JARAMILLO MIRA, dado que el tipo imputado es de conducta alternativa: abuso del cargo o (conjunción disyuntiva) abuso de la función, que no significan lo mismo según se desarrolló en el escrito de demanda; sin embargo en los actos procesales de fondo en la actuación disciplinaria (cargos, fallo de primera y fallo de segunda instancia) se le imputó a mi representado la comisión de ambas conductas vulnerándosele con tal proceder al señor JARAMILLO MIRA el derecho al debido proceso, su derecho de defensa y el derecho a ser juzgado conforme a la observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio, por lo que solicita sea declarado con la revocatoria de la sentencia de primera instancia apelada.

Considera que se presentaron falencias en la imputación jurídica y la adecuación de la norma aplicable, dado que el tipo disciplinario imputado es de los clasificados como tipo de conducta alternativa, pues la norma describe o define dos modalidades de conducta, el abuso del cargo o de la función, donde se aprecia una conjunción disyuntiva, o lo uno o lo otro, pero no pueden ser las dos cosas al mismo tiempo.

Finalmente sostiene que los actos administrativos demandados transgreden el ordenamiento jurídico al atribuir responsabilidad al demandante cuando la acción disciplinaria se encontraba prescrita y a su vez se atribuyó una doble imputación que implica motivación anfibológica o dialógica, en detrimento de las garantías al debido proceso y defensa. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 2 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado i) a la fecha de expedición del fallo de segunda instancia ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria y ii) violación del debido proceso debido a la motivación anfibológica o dialógica en la imputación jurídica.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Con auto de 16 de marzo de 2010 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación abrió indagación preliminar en contra del señor Alberto Arturo Jaramillo Mira a raíz de la queja elevada por la señora Luz Francia Vélez Rivera.

A través del auto de 10 de mayo de 2011 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del demandante. Mediante auto de 14 de febrero de 2012 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación decretó la terminación del procedimiento y archivar las diligencias en lo que corresponde a unas llamadas realizadas por el investigado al teléfono asignado a la quejosa para su labor en la entidad donde labora; sin embargo, frente al oficio dirigido a la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia remitió por competencia a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

Por auto del 12 de febrero de 2013 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, realizó la formulación de los cargos en contra del señor Alberto Arturo Jaramillo Mira donde señaló: “El 10 de julio de 2009, el doctor ALBERTO ARTURO JARAMILLO MIRA, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.264.432 de Medellín, en su condición de Procurador 315 Judicial II Penal de Bogotá, al parecer abusó de su cargo o función por cuanto con oficio sin número dirigido a la coordinadora de la Unidad de Selección y Registro de la Defensoría Pública Regional de Antioquia, con sede en la ciudad de Medellín, doctora SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE, remitió escrito en el cual manifestó que había recibido respuesta al derecho de petición que inicialmente elevó a esa entidad radicado bajo el No 25934 del 24 de abril de 2009, pero lamenta que no se le haya suministrado la dirección de la residencia de la doctora LUZ FRANCIA VÉLEZ RIVERA, sino dos números telefónicos, y después de comunicarse con uno de esos abonados y cobrarle el dinero que le adeudaba, sin obtener resultados, procedió a exteriorizar y solicitar lo siguiente: motivo por el cual agradecería sus buenos oficios para que ella pague lo que debe o que, continúe como contratista o defensora pública, con la finalidad de embargarle su sueldo y tenerla más o menos ubicada para cuando se le necesite con ocasión de la denuncia penal cuya copia anexo”.

El 25 de julio de 2013 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales se pronunció en forma negativa frente a la solicitud de nulidad del pliego de cargos e invalidó el auto que ordenó correr traslado para alegar de conclusión. El 4 de diciembre de 2013 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Alberto Arturo Jaramillo Mira en calidad de Procurador 315 Judicial II Penal de Bogotá con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses convertida a 2 meses de salarios devengados para el año 2009, equivalentes a $30.683.164 e inhabilidad especial por igual término. El 21 de diciembre de 2015, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Alberto Arturo Jaramillo Mira solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses convertida a 2 meses de salarios devengados para el año 2009 e inhabilidad especial por igual término, al haber incurrido en la falta grave consagrada en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, cuando utilizó el cargo para lograr el cobro de una deuda personal de parte de su ex compañera sentimental.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, pues quedó demostrado que no operó la prescripción de la acción disciplinaria; no se acreditó la violación al debido proceso, como tampoco al derecho de defensa y contradicción, dado que la falencia advertida en el pliego de cargos no conlleva su nulidad, en cuanto cumplió su finalidad y el investigado ejerció su derecho de defensa, sin que se vislumbrara afectación a sus garantías como sujeto procesal.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que i) a la fecha de expedición del fallo de segunda instancia ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria y ii) violación del debido proceso debido a la motivación anfibológica o dialógica en la imputación jurídica. i) a la fecha de expedición del fallo de segunda instancia ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria Reitera la parte actora que para el momento en que se profirió fallo de segunda instancia se había extinguido el ejercicio de la acción disciplinaria conforme a las disposiciones consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política y 30 de la Ley 734 de 2002 en cuyo contenido normativo no estaba prevista la figura de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria.

Señala que el comportamiento objeto de sanción disciplinaria es de naturaleza instantánea y tuvo ocurrencia el 10 de julio de 2009 por lo que conforme a la Ley 734 de 2002, precepto normativo aplicable al caso bajo estudio la prescripción inició desde el mismo día de su realización, por lo tanto, la Procuraduría General de la Nación, tenía hasta el 9 de julio de 2014 para adelantar la acción disciplinaria, como tal circunstancia no aconteció se extinguió la acción disciplinaria.

Para resolver el presente cargo, aclara la Sala, que el día 4 de diciembre de 2013, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales profirió fallo de primera instancia dentro del proceso administrativo disciplinario IUS 2010-17897 IUC D-2012-20-501949, por medio del cual se decide en forma definitiva la situación del actor, sin importar si este fue objeto de recursos, en razón a que esta decisión fue la que resolvió la situación jurídica.

Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de la misma, esta última se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia). En suma, el actor estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales.

Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la Procuraduría General de la Nación, de ahí que no se presentó transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Para disipar el vicio de nulidad propuesto por la parte demandante, la Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.”.

Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido.

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…). En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”.

En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.

Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”. Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.

Sentado lo anterior, y observando el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que antes de ser modificado por Ley 1474 de julio de 2011, regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto (…)”.

Finalmente, la Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada al señor Alberto Arturo Jaramillo Mira tiene como punto de partida cuando el día 10 de julio de 2009 dirigió un oficio sin número a la Coordinadora de la Unidad de Selección y Registro de la Defensoría Pública Regional de Antioquia señora Sandra María Rojas Manrique en donde solicitó “sus buenos oficios” para que Luz Francia Vélez Rivera le cancelara la suma adeudada o que continuara como contratista de esa entidad a fin de que él pudiera embargarle el sueldo y mantenerla ubicada.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 4 de diciembre de 2013, y este fue notificado personalmente al actor el 6 del mismo mes y año, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. Insiste la parte actora en que dentro de las regulaciones de la Ley 734 de 2002, no existe previsión alguna que regule la prórroga o la interrupción del término de la prescripción de la acción disciplinaria, por lo que el mismo no puede ser deducido de lo que se denomina la decisión primigenia, esto es, con la que se dice se está definiendo la situación jurídica del disciplinado, por cuanto la decisión que declara la responsabilidad solo es aquella contenida en un fallo ejecutoriado (arts. 9 y 119 de la Ley 734 de 2002) y a partir de ese momento se extingue el término de prescripción de la acción y empieza a contar la prescripción de la pena.

Frente a lo indicado se reitera que mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado se sostuvo que el acto que impone la sanción y en consecuencia interrumpe el término de prescripción es el principal, bien se trate de fallo de primera o única instancia, dado que es el que define la conducta investigada y contiene la voluntad de la administración, en tanto que, los actos administrativos que resuelven los recursos interpuestos corresponden a una etapa posterior, cuya finalidad es que la administración revise su propia decisión, es por ello que no es de recibo lo manifestado por el demandante, esto es, que la acción disciplinaria se encuentra prescrita dado que el fallo de segunda instancia fue emitido el 21 de diciembre de 2015, siendo notificado de manera personal el 19 de febrero de 2016, es decir por fuera del término de los cinco años contados a partir de la comisión de la falta que ocurrió el 10 de julio de 2009.

La anterior regla jurisprudencial fue reiterada por el Consejo de Estado como se observa con el pronunciamiento de fecha 24 de enero de 2019 dentro del expediente No 190012333000201400372-01 (0103-2017) consejera ponente Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez en donde concluyó: “Del anterior análisis legal y jurisprudencial se observa que -en lo que interesa al presente caso- la prescripción de la acción disciplinaria: a) Ha sido abordada por el legislador en diversas oportunidades (Leyes 25 de 1974; 13 de 1984; 200 de 1995 y 734 de 2002) como una institución jurídica para evitar que la investigación se prolongue indefinidamente, en consecuencia estas normas consagran un plazo máximo para su duración, luego de lo cual se pierde la competencia para sancionar. b) La jurisprudencia reiterada de más de 10 años del Consejo de Estado ha señalado que el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe cuando la autoridad administrativa que adelanta el proceso correctivo impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso. c) De conformidad con la norma que para el presente caso rige el procedimiento disciplinario administrativo –artículo 30 de la Ley 734 de 2002-: i) el término de prescripción de la acción disciplinaria puede ser de 5 o 12 años dependiendo de si se trata de faltas comunes o faltas especial gravedad, ii) la contabilización del plazo de la prescripción es independiente para cada una de las conductas investigadas y iii) el inicio de la contabilización es diferente si se trata de faltas de carácter instantáneo o de carácter continuado, pues para las primeras comienza desde su consumación mientras que para las segundas desde el último acto de realización. Dado que las conclusiones antes decantadas resumen elementos de la prescripción de la acción disciplinaria, la Sala a continuación se permite esquematizar el asunto así: Al haberse unificado las diferentes posturas frente a la interpretación de los 5 años a que hacía referencia el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, esta es la tesis que se acoge, por lo que el cargo analizado no se declara próspero. ii) violación del debido proceso debido a la motivación anfibológica o dialógica en la imputación jurídica.

Para resolver el cargo elevado debe precisarse que el pliego de cargos es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente.

A su vez la Corte Constitucional sobre el asunto estudiado en sentencia T-418 de 1997 señaló: “(…) El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso destinado a establecer la responsabilidad del disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa (…)” Igualmente, el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 sobre el contenido del auto de cargos indica que: “La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1.

La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3. La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5.

El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7. La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales”.

Por auto del 12 de febrero de 2013 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, realizó la formulación de los cargos en contra del señor Alberto Arturo Jaramillo Mira en donde: i) Identifica clara y razonadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se materializó la conducta endilgada (10 de julio de 2009). ii) Establece que con la falta disciplinaria vulneró el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. iii) Identifica plenamente al señor Alberto Arturo Jaramillo Mira como el directo responsable de la falta endilgada señalando que al momento de los hechos se desempeñaba en el cargo de Procurador 315 Judicial II Penal de Bogotá. iv) Los cargos están fundamentados en pruebas que demuestran la ilicitud de la conducta, al abusar de su cargo o de sus funciones, para diligenciar y tramitar asuntos eminentemente personales o que son de su ámbito privado, lo que pudo haber tratado por la justicia ordinaria y no utilizando su posición y cargo en la Procuraduría General de la Nación como Procurador Judicial. v) Finalmente hace una exposición de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad de la falta, calificándola como grave al tenor del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Aduce la parte demandante que cuando se hace en forma indeterminada la formulación de los cargos se evidencia una motivación anfibológica que genera la nulidad del proceso, de una parte, al desconocer el debido proceso por incumplir un requisito obligatorio que debe estar en el pliego de cargos y, de otra, se vulnera el derecho de defensa en la medida que ante la indeterminación la defensa divagará, como ocurre en el proceso disciplinario que se siguió en contra del actor.

Frente al reproche elevado sostuvo el A quo que de la lectura del auto de pliego de cargos se advierte que no se indicó en ejercicio de cuál función se cometió la falta investigada, es decir no fue precisada, pero que lo anterior no conllevaba nulidad, pues el cargo que le fue formulado consistió en “Abuso del cargo o función” y si bien lo relacionado con la función no fue determinado al no especificarse cuál era, también lo es, que el abuso del cargo guarda relación con los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria y fue debidamente tipificado.

Advierte la Sala que la falta endilgada al señor Alberto Arturo Jaramillo Mira fue la consagrada en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que consagra los deberes de todo servidor público, como sigue: “2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función”.

Si bien al disciplinado no se le probó que abusó de sus funciones en razón a que cuando remitió el oficio no estaba ejerciendo una intervención ante una autoridad administrativa, judicial o fiscal, no obstante, se le endilgó el abuso del cargo, lo que se encuentra acorde con los hechos investigados. Efectivamente el hecho que en el pliego de cargos se imputara la conducta de abuso del cargo y abuso de la función, la primera citada fue concreta y precisa por lo que está conforme con el contenido del pliego de cargos así como lo estipulado en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a pesar que frente a la segunda no se especificó cuál fue la función, lo anterior no invalida la actuación, pues el actor pudo ejercer la defensa frente al abuso de la función. Al quedar descartado el abuso de las funciones se estudió lo atinente a la conducta de abuso del cargo en el fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 21 de diciembre de 2015, en donde se sostuvo que: “(…) Para este despacho del análisis de las pruebas se vislumbra que el disciplinado utilizó la investidura de su cargo para firmar una solicitud improcedente que buscaba que la Defensoría Pública Regional Antioquia le ayudara a que la señora LUZ FRANCIA VELEZ RIVERA cancelara una suma de dinero que le adeudaba o que le renovaran el contrato a fin de que él la pudiera mantener ubicada por una denuncia penal que había instaurado y para embargarle el sueldo.

Es evidente que cuando el Procurador Judicial firmó dicho oficio y al poner al pide de su firma el cargo que para ese entonces ostentaba quiso darle más fuerza a su petición, ya que la investidura de Procurador Judicial goza de dignidad puesto que detrás está el nombre de la Procuraduría General de la Nación quien es la Entidad encargada de la defensa del ordenamiento jurídico, las garantías constitucionales y de disciplinar a los funcionarios públicos”.

Del oficio de fecha 10 de julio de 2009 elaborado por el disciplinado y dirigido a la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia, se deduce que quiso utilizar el nombre de la Procuraduría General de la Nación, al encontrarse en una situación personal concerniente a una deuda que la quejosa Luz Francia Vélez Rivera adquirió con él cuando sostenían una relación sentimental, para efecto de lograr su pago a pesar que conocía que dicha actuación no correspondía al ejercicio de sus funciones.

En este orden de ideas no es cierto que el demandante se le hubiera privado de la oportunidad de defenderse ante la indeterminación del cargo, en razón a que los hechos investigados guardan relación con el abuso del cargo endilgado. Así mismo, como lo ha reiterado la jurisprudencia para que una irregularidad tenga la capacidad de anular un acto administrativo, esta debe ser de tal envergadura que afecte las garantías fundamentales del investigado, lo que no ocurrió dentro del sub-judice o al menos no se probó su existencia. El Consejo de Estado ha sostenido que «…no cualquier motivo de desavenencia que se plantee puede tener el alcance para configurar la nulidad de los actos impugnados, debe tratarse de supuestos que sean posibles de demostrarse y que además resulten relevantes jurídicamente con los que se pueda vislumbrar una vulneración protuberante a los derechos fundamentales de los disciplinados, no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, en donde se debatan nuevamente las pruebas».

Dado que el lenguaje utilizado por la Procuraduría General de la Nación en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada relacionado con el abuso del cargo como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el señor Alberto Arturo Jaramillo Mira incurrió en la falta grave reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como tal.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respecto el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Procuraduría General de la Nación desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria grave reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como grave; y, iv) el término de la inhabilidad especial se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE