REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: JOSÉ ÁNGEL ORDÓÑEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN DE LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: el señor José Ángel Ordóñez fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de rebelión, en el momento de definir su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Finalmente fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado y modifica la sentencia de primera instancia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 260 a 264 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 248 a 257 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: Declárese administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico causado a la parte demandante, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor José Ángel Ordóñez, identificado con la C.C. 74.300.421 de Santa Rosa de Viterbo, en las circunstancias y hechos explicados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios: (a) Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: Víctima directa: José Ángel Ordóñez…………………… ……………… (cien) 100 s.m.l.m.v. Compañera permanente: Aligia Contreras Angarita……………………..………… (cien) 100 s.m.l.m.v. Hijos: Haider Smith Ordóñez Contreras ………………..…….

(cien) 100 s.ml.m.v. Johnnatan José Ordóñez Contreras …………….…..… (cien) 100 s.m.l.m.v. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Lendy Nataly Ordóñez Contreras …………………….. (cien) 100 s.m.l.m.v. William Alexis Ordóñez Contreras ………………….….. (cien) 100 s.m.l.m.v. TOTAL …………………………………………… (seiscientos) 600 s.m.l.m.v. El valor del salario mínimo mensual será el que se encuentre vigente al momento de la ejecutoria de la presenten sentencia. (b) Por concepto de perjuicio material (lucro cesante), a favor del señor José Ángel Ordóñez, la cantidad de diecinueve millones trescientos setenta y ocho mil, trescientos treinta y tres pesos ($19.378.333)

TERCERO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Niéguense las pretensiones de la demanda respecto de la Nación-Rama Judicial y la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, remítase en consulta para ante el H. Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Devuélvase a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

SÉPTIMO: La entidad condenada deberá darle cumplimiento a lo previsto en los arts. 176 y 178 del CCA.

OCTAVO: Una vez en forme la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor (fls. 248 a 257 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 21 de abril de 2008 ante la Oficina Judicial de Reparto de Norte de Santander (fl. 28 cdno. 1) los actores José Ángel Ordóñez, Haider Smith Ordóñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras, William Alexis Ordóñez Contreras y Aligia Contreras Angarita por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional (fls. 8 a 64 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1.

Que la Nación Colombiana-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Policía Judicial de la Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 SIJIN son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a los demandantes con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del señor José Ángel Ordóñez, dentro del proceso penal radicado No. 2004-0240 (1 instancias), proceso adelantado por la Fiscalía General de la Nación y finalizado por el Juzgado Primero Penal del Circuito por el presunto hecho punible de rebelión en perjuicio del régimen político y legal, dentro del marco de las circunstancias de que da cuenta la presente demanda. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación- Colombiana-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Policía Judicial de la SIJIN a pagar: 2.1 A José Ángel Ordóñez, el valor de los perjuicios morales que sufrió (…) equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). 2.2 A sus hijos el único menor Haider Smith Ordóñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras y William Alexis Contreras Angarita (sic), igualmente, Aligia Contreras Angarita, en su condición de compañera permanente, el valor de los perjuicios morales que sufrieron (…) equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos (…). 2.3 A José Ángel Ordóñez, el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que sufrió y sufre con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de su libertad e incautación de sus bienes, así: A. Salarios mensuales dejados de recibir por la suma de cien mil pesos ($100.000) diarios, durante el tiempo que duro privado de su libertad (755 días), para un total de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000) como trabajador independiente en su vehículo de placas GBC-560.

B. Honorarios cancelados a su defensor dentro del proceso penal por la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). 2.4 A José Ángel Ordóñez, a sus hijos Haider Smith Ordóñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras y William Alexis Contreras Angarita (sic), igualmente, Aligia Contreras Angarita, en su condición de compañera permanente, el valor de los perjuicios por el daño a la vida de relación que sufrieron y sufren (…) equivalente a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos (…). 2.5 Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten en favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (…). 2.6 En la regulación de los perjuicios materiales se tendrán en cuenta los ingresos dejados de percibir mientras estuvo privado injustamente de su libertad y los honorarios cancelados a su defensa técnica dentro del proceso penal.

Además se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor conforme al artículo 178 del C.C.A. 2.7 Para determinar el valor de los perjuicios morales deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 2.8 En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 172 modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 y 178 del CCA, respectivamente y 137 del CPC. 2.9 Que la Nación Colombiana-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad DAS (sic) deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en el artículo 176 del CCA (…).” (fls. 3 a 5 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de septiembre de 2003 un funcionario de la policía judicial de la SIJIN solicitó a la fiscalía la captura del señor José Ángel Ordóñez pues, con fundamento en un informe, se tenía que aquel era un guerrillero del ELN lo que se acreditaba con las declaraciones de los desmovilizados Amparo Galvis Urbina, José Trinidad Roso Punida, Emilio Antonio Córdoba Martínez y Jorge Iván Córdoba Martínez. 2) La fiscalía ordenó la aprehensión del señor José Ángel Ordóñez quien fue privado de su libertad por la supuesta comisión del delito de rebelión. 3) En sentencia absolutoria dictada por un juez penal se señaló que las pruebas en contra del señor José Ángel Ordóñez entraban en contradicción y lo cierto era que “no existía referencia probatoria alguna, ni siquiera indiciaria” de su pertenencia al grupo insurgente y al no quedar probada con certeza la responsabilidad surgió “avante la presunción de inocencia, que en aplicación del principio in dubio pro reo, que dispone que toda duda en actuaciones penales debe resolverse en favor del procesado”. 4) Con la privación injusta de la libertad del señor José Ángel Ordóñez se causaron perjuicios inmateriales y materiales a todos los demandantes quienes deben ser indemnizados (fls. 5 a 18 cdno. ppal.). 3.

Contestación de las entidades demandadas Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por auto del 29 de marzo de 2009 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación, el Director Ejecutivo de Administración Judicial y el Ministro de Defensa1 (fls. 70 a 71 cdno. ppal.). 1) La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en escrito presentado el 23 de noviembre de 2009 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no incurrió en una falla del servicio y se limitó a dar cumplimiento a sus funciones con sujeción a la constitución y la ley (fls. 93 a 95 cdno. ppal.). 2) La Nación-Rama Judicial en escrito radicado el 24 de noviembre de 2004 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió que la detención del señor José Ángel Ordóñez no fue producto de una actuación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta sino de una medida de aseguramiento dictada por la fiscalía, entidad que cuenta de autonomía e independencia de la Rama Judicial, de allí a que deba declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 105 a 106 cdno. ppal.). 3) La Fiscalía General de la Nación en contestación presentada el 25 de noviembre de 2009 se opuso a las pretensiones por considerar que: i) la medida de aseguramiento dictada en contra del señor José Ángel Ordóñez se fundó en dos indicios graves de responsabilidad y al no existir una falla del servicio se le debe absolver, ii) la absolución del demandante fue por la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, porque existía duda sobre su responsabilidad más no por su absoluta inocencia, iii) la absolución por duda implica que el régimen de responsabilidad deba ser el subjetivo y al no existir una actuación arbitraria o abiertamente contraria a derecho se le debe absolver y iv) su actuación siguió el ordenamiento jurídico (fls. 111 a 120 cdno. ppal.). 4.

Sentencia de primera instancia 1 Es de destacar que en la demanda se identificó como accionada a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Policía Judicial – SIJIN, el tribunal de primera instancia identificó a la accionada como una sola entidad. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 29 de agosto de 2014 declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por considerar que el señor José Ángel Ordóñez no se encontraba llamado a soportar la privación de 755 días de la que fue objeto pues “fue capturado por la fiscalía por el presunto delito de rebelión, y posteriormente absuelto mediante sentencia del 20 de abril del 2006” por aplicación del principio in dubio pro reo (fls. 248 a 257 cdno. apelación). 5.

Recurso de apelación El 13 de febrero de 2015 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) El tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad de la entidad con fundamento en un régimen objetivo; sin embargo, la causal de absolución dictada a favor del actor fue el principio in dubio pro reo que conlleva a que el estudio del caso deba hacerse por el régimen de falla en el servicio y al no estar probada se deben negar las pretensiones de la demanda. 2) El señor José Ángel Ordóñez estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario “desde el 16 de marzo de 2004 al 24 de junio de 2005, en establecimiento carcelario y hasta el 21 de abril de 2006, en prisión domiciliaria”, ambas medidas obedecieron a razones jurídicamente atendibles, estuvieron fundamentadas y cumplieron los requisitos de ley por lo que la detención del actor no fue injusta ni desproporcionada. 3) Se debe revocar los perjuicios reconocidos en primera instancia pues al no existir responsabilidad de la entidad no procede ningún tipo de indemnización (fls. 260 a 264 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 30 de septiembre de 2016 (fl. 340 cdno. apelación) se admitió el recurso Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 de apelación2 y el 26 de enero de 2018 (fl. 878 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia que la exoneró de responsabilidad e insistió que debía declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 341 a 342 cdno. apelación). La Fiscalía General de la Nación señaló que la medida de aseguramiento decretada en contra del señor José Ángel Ordóñez tuvo como fundamento las pruebas legalmente allegadas a la investigación y en ese sentido, debe revocarse la decisión de primera instancia, asimismo, agregó que en caso de confirmarse la declaratoria de responsabilidad: i) debe revocarse la indemnización de perjuicios otorgada a la señora Aligia Contreras Angarita quien no acreditó la calidad de compañera permanente de quien estuvo privado de la libertad, para probar el daño los demandantes se limitaron a allegar unas declaraciones extra procesales que carecen de eficacia probatoria al no haber sido ratificados en el proceso, ii) debe ajustarse la indemnización al periodo de tiempo en que el actor estuvo privado de la libertad con cargo únicamente a la fiscalía, el proceso seguido contra el señor José Ángel Ordóñez se adelantó bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000 y por disposición expresa del artículo 400 de la misma una vez en firme la resolución de acusación el proceso pasa a manos del juez quien puede decidir sobre la libertad del procesado (fls. 349 a 355 cdno. apelación) La parte actora, la Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal (fl. 366 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a 2 Durante el trámite de segunda instancia los demandantes confirieron un poder a un nuevo apoderado, entre los poderes se encontraba el otorgado por la señora Nancy del Pilar Contreras Angarita (fl. 315 cdno. apelación) quien no es parte del proceso y, por ende, no se realiza ningún pronunciamiento frente a la misma Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor José Ángel Ordóñez constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y, si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores y reconocidos en primera instancia. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que fue la Fiscalía General de la Nación quien interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de manera que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia absolutoria dictada a favor del señor José Ángel Ordóñez fue proferida el 20 de abril de 2006 y quedó ejecutoriada el 28 de abril de 20063, mientras que la demanda se interpuso el 21 de abril de 2008 (fl. 28 cdno. ppal.) de manera que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la decisión que exoneró de responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Nación-Rama Judicial pues lo concerniente a dichas entidad no fue materia de apelación por la parte interesada con lo cual se entiende que aceptó la determinación del a quo. 3 Constancia de ejecutoria (fl. 61 cdno. ppal y fl. 232 cdno. pruebas 2 ).

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 3) Confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. 4) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes: i) se disminuirán los perjuicios morales, ii) se actualizará el lucro cesante, iii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y, iv) se confirmará la decisión que negó las demás pretensiones. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20184 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor José Ángel Ordóñez estuvo privado de su libertad desde el 8 de marzo de 20045 hasta el 21 de abril de 2006; sin embargo, la Sala observa que el tribunal de primera instancia solo tuvo por probado el tiempo de detención del 16 de marzo de 2004 al 21 de abril de 2006, el que será tenido en cuenta por no haber sido objeto de apelación y para no afectar al único apelante.

Del periodo señalado se observa que el demandante estuvo detenido en establecimiento carcelario del 16 de marzo de 2004 al 23 de junio de 2005 mientras que estuvo en detención domiciliaria del 24 de junio de 2005 al 21 de abril de 20066 como consecuencia de la investigación seguida en su contra por el delito de rebelión. 3.1.2 Legalidad de la privación Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) Mediante oficio del 23 de septiembre de 2003 un integrante de la policía judicial de la SIJIN remitió a la fiscalía una entrevista que realizó en dicha fecha a la señora Amparo Galvis Urbina, quien manifestaba ser ex miliciana del ELN y señalaba a varias personas, entre ellas el señor José Ángel Ordóñez, como integrantes del frente guerrillero “Juan Fernando Porras Martínez” del ELN que operaba en el municipio de Arboledas (fls. 2 a 3 cdno pruebas 5). 5 Aunque la fiscalía en el recurso de apelación señaló que la detención del actor inició el 16 de marzo de 2004, lo cierto es el día 8 de marzo de 2004 se produjo la captura del señor José Ángel Ordóñez, tal y como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 91 cdno. pruebas 6), el oficio del 8 de marzo de 2004 por medio del cual se deja a disposición del jefe de la SIJIN al aprehendido (fl. 90 cdno. pruebas 6) y el oficio del 9 de marzo de 2004 por medio de la cual se dejó al capturado a disposición de la Fiscalía Quinta – Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública (fl. 89 cdno. pruebas 6), asimismo, en resolución del 9 de marzo de 2004 la fiscalía dispuso que el detenido fuera trasladado a la Penitenciaria Nacional de Cúcuta mientras era escuchado en indagatoria (fl. 103 cdno pruebas 6). 6 En constancia del 17 de abril de 2008 el asesor jurídico del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cúcuta señaló que el señor José Ángel Ordóñez “estuvo recluido en el establecimiento carcelario de la ciudad, desde el día 16 de marzo de 2004, fecha en la cual ingreso por el delito de rebelión, a órdenes del Fiscal 5° de seguridad pública, boleta No. 064 dentro del proceso 73473.

Posteriormente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad le concedió la prisión domiciliaria, saliendo el día 24 de junio de 2005. Obtuvo su libertad el 21 de abril de 2006 mediante oficio No. 640 emanado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad” (fl. 63 cdno. ppal.). Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 2) La Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, ante lo anterior, en resolución del 30 de septiembre de 2003 ordenó la apertura de una investigación previa por el punible de rebelión y, dispuso, entre otros aspectos, escuchar en declaración juramentada a la señora Amparo Galvis Urbina y adelantar las correspondientes diligencias para identificar e individualizar plenamente al señor José Ángel Ordóñez (fl. 4 cdno. pruebas 5). 3) El 21 de octubre de 2003 la fiscalía escuchó en declaración a la señora Amparo Galvis Urbina quien manifestó que: i) perteneció al ELN desde el 29 de noviembre de 1998 y se retiró a mediados del año 2000, ii) durante el tiempo que militó en la guerrilla observó a varios subversivos, entre ellos, el señor José Ángel Ordóñez, quien colaboraba al ELN en el municipio de Arboledas y era el encargado de desvalijar los carros de las empresas Postobón, Coca-Cola y centrales eléctricas que dicha organización hurtaba antes de que fueran quemados, además transportaba a los guerrilleros y les suministraba comida cuando lo requerían y, iii) que su versión podía ser ratificada por los hermanos “Mauricio” -cuyo verdadero nombre era Emilio Antonio Córdoba Martínez- y “Carlos”, también ex guerrilleros que se desmovilizaron al poco tiempo de lo que ella lo hizo (fls. 9 a 14 cdno. pruebas 5). 4) En resolución del 23 de octubre de 2003 la fiscalía dispuso la práctica de varias pruebas, entre ellas: i) ofició al jefe de inteligencia del Ejército Nacional en Cúcuta para que informara si dentro del grupo subversivo aparecía alguna de las personas mencionadas por la señora Amparo Galvis Urbina, ii) ofició al comandante de la estación de policía de Arboledas para que informara si en los años de 1995 al 2001 se adelantó alguna actuación contra algún miembro del ELN, así como que informara si en el libro de población aparecía algo relacionado con la quema de vehículos, iii) solicitó a las empresas Coca-Cola, Postobón y Centrales Eléctricas del Norte de Santander SA ESP informaran sobre la incineración de vehículos en la población de Arboledas (Norte de Santander), iv) dispuso escuchar la declaración de los señores Emilio Antonio Córdoba Martínez y José Trinidad Rozo Parada, este último pues en un informe de policía judicial se decía que podía tener información sobre los rebeldes que operaban en el municipio de Arboledas (fls. 19 a 20 cdno. pruebas 5).

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 5) Ese mismo 23 de octubre de 2003 la fiscalía recibió la declaración del señor José Trinidad Rozo Parada quien manifestó que el señor José Ángel Ordóñez era conocido como “Pacho Cabezas” y era el encargado de desvalijar los carros que la guerrilla hurtaba de Postobón (fls. 21 a 23 cdno. pruebas 5). 6) En oficio del 6 de noviembre de 2003 el segundo comandante del grupo de caballeriza mecanizado No. 5 Maza del Ejército Nacional dio contestación a la solicitud de la fiscalía e informó los nombres de las personas que aparecían en la orden de batalla del frente “Juan Fernando Martínez Porras” del ELN, es destacar que en el oficio no se mencionó al señor José Ángel Ordóñez ni a “pacho cabezas” (fls. 69 a 98 cdno. pruebas 5). 7) En oficio del 7 de noviembre de 2003 el gerente de Centrales Eléctricas del Norte de Santander SA ESP le comunicó a la fiscalía que “en la población de Arboledas no se registraron hechos de incineración de vehículos de propiedad de la Empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander SA ESP” (fl. 43 cdno. pruebas 5). 8) En oficio 091/GARMI-SIJIN-C allegado el 21 de enero de 2004, investigadores de la SIJIN le señalaron a la fiscalía que conforme la tarjeta preparatoria que se anexaba, se identificó al señor José Ángel Ordoñez residente del municipio de Arboledas (fl. 288 cdno. pruebas 5). 9) La fiscalía ese mismo 21 de enero de 2004 ordenó que “de conformidad a lo ordenado en el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal se dispone librar la correspondiente orden de captura” en contra del señor José Ángel Ordóñez (fls. 291 a 292 cdno. pruebas 5). 10) El 8 de marzo de 2004 el señor José Ángel Ordoñez fue capturado (fls. 89 a 91 cdno. pruebas 6) y el 12 de marzo se le escuchó en indagatoria y durante la misma refirió que: i) desde que nació había vivido en el municipio de Arboledas pero lo abandonó y se fue a vivir a la ciudad de Cúcuta luego de haber sido amenazado por la guerrilla, ii) hacía cuatro años había abandonado Arboledas y antes de irse trabajaba llevando fruta en su camión desde dicho municipio hasta la ciudad de Cúcuta, iii) ante de salir de su pueblo la guerrilla era la que mandaba y “le salía” a los camioneros y exigía que les transportaran a algunos hombres a determinado lugar, iv) un día una guerrillera que se identificó como Amparo lo detuvo y le exigió Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 transportar a unos guerrilleros hasta el corregimiento de Castro a lo cual se negó; sin embargo, a los tres días llegó hasta su casa un comandante del grupo y le dijo que lo iba a matar por no haber aceptado transportarlos, ante el miedo de que las amenazas se hicieran reales abandonó el municipio de Arboledas y se vino a vivir a la ciudad de Cúcuta, v) no era guerrillero ni colaborador del ELN, diferente es que fue obligado en algunas ocasiones a trasportar a miembros de dicho grupo, además, era mentira que les llevara mercado, les sirviera de guía o que desvalijara carros y era ilógico que sirviera a la guerrilla cuando tenía yernos que laboraban para el ejército, sobrinos en la policía y un hijo que iba a prestar el servicio militar obligatorio y podía llamar a integrantes del ejército que patrullaban cerca de su finca, antes de que se fuera, los que podían atestiguar que siempre vieron a su camión (fls. 112 a 116 cdno. pruebas 6). 11) El 16 de marzo de 2004 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión del delito de rebelión (fls. 132 a 135 cdno. pruebas 6).

Como argumentos de la decisión la entidad señaló que contra el señor José Ángel Ordóñez se contaban con tres elementos materiales probatorios a saber: i) el oficio 0640 del 25 de septiembre de 2006 por el cual se allegó la entrevista realizada a la señora Amparo Galvis Urbina, quien se entregó a las autoridades y refirió que el señor José Ángel Ordóñez hacía parte del ELN, ii) la declaración de la señora Amparo Galvis Urbina quien explicó como ingresó al grupo guerrillero y se ratificó en sus dichos en contra del señor José Ángel Ordóñez y iii) el testimonio rendido por el señor José Trinidad Rozo Parada, por ende “la prueba testimonial que señala enfáticamente a José Ángel Ordoñez, conocido como Pacho Cabezas, como posible autor responsable del delito de rebelión, se le cobijará con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, habida razón que para esta clase de delitos la ley prohíbe conceder beneficios”.

Asimismo, el ente investigador señaló que se cumplían con los fines de la medida de aseguramiento “pues la conducta que se le imputa al sindicado que es el de rebelión, este proceder es altamente violento, es más sabemos que por los actos desarrollados por los miembros del ELN (…) que se hacen interminables enumerarlos, solo fueron posibles ejecutarlos con las colaboraciones de los Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 informantes como es el aquí sindicado (…) todos estos actos nos señalan la peligrosidad que reviste el proceder del sindicado, para la sociedad en general, situación que nos lleva a concluir que en efecto se dan las condiciones para imponer la medida de aseguramiento”. 12) El 5 de abril de 2004 se recibió la declaración del señor Emilio Antonio Córdoba Martínez quien manifestó ser desmovilizado y refirió que “pacho cabezas” prestaba colaboración al grupo guerrillero (fls. 288 a 293 cdno. pruebas 6), aspecto que también fue señalado por el señor Jorge Iván Córdoba Martínez (fl. 685 a 687 cdno. pruebas 4). 13) En resolución del 31 de agosto de 2004 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta calificó el mérito del sumario con acusación en contra del señor José Ángel Ordóñez por el delito de rebelión (fls. 45 a 61 cdno. pruebas 3), decisión que quedó ejecutoriada el 9 de septiembre de 20047 (constancia de ejecutoria fl. 62 cdno. pruebas 2). 14) El proceso pasó a manos del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta quien en auto del 22 de junio de 2005 sustituyó la medida intramural que pesaba en contra del señor José Ángel Ordóñez Contreras por la detención domiciliaria en aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (fls. 57 a 70 cdno. pruebas 2).

La detención domiciliaria se hizo efectiva desde el 24 de junio de 20058 (fl. 71, 111 y 114 cdno. pruebas 2). 15) En sentencia del 20 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta absolvió al señor José Ángel Ordóñez del delito de rebelión conforme los siguientes argumentos: La fiscalía al proferir la resolución enjuiciadora, toma como fundamento de la incriminación en contra de los acusados, el testimonio de reinsertada Amparo Galvis Urbina (…) testimonio respaldado con los de los otros reinsertados como los hermanos Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba 7 En oficio del 17 de septiembre de 2004 la fiscalía la Fiscalía Quinta Delegada - Unidad de Seguridad Pública y Otros le informó al Director de la Penitenciaria Nacional de Cúcuta que en firme la acusación el procesado José Ángel Ordóñez quedaba “a disposición del Juez Penal del Circuito a quien le corresponde el conocimiento de la investigación en razón a que las sumarias se remitieron a la etapa de juicio” (fl. 77 cdno. 3). 8 En oficio número 000920 del 24 de junio de 2005 el Juez Primero Penal del Circuito de Cúcuta le solicitó a la Penitenciaria Nacional de Cúcuta se trasladara al señor José Ángel Ordóñez a la dirección por él suministrada en acta de compromiso (fl. 117 cdno. pruebas).

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 Martínez, así como también con la declaración de José Trinidad Rozo Parada (…). El testimonio de Galvis Urbina se torna sospechoso, ya que se detecta circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad, pues llega a tratar de explicar como el exguerrillero Emilio Córdoba no podía conocer a Maribel Laguado, lo que conlleva a pensar que entre éstos existió acuerdo sobre lo que iban a manifestar en la Fiscalía, y esto tuvo que ser así pues ambos se encontraban vinculados al plan de reinserción y bajo protección de la SIJIN, y según el policial César Yesid Tibaquirá, aquellos empezaron a aportar información de hechos sucedidos en los años de 1997 a 1998 en el municipio de Arboledas (…).

Dice el agente Tibaquirá que los reinsertados en mención se entregaron en la oficina de Derechos Humanos en Cúcuta (…) los entrevistó y empezaron a delatar (…). No obstante el agente César Yesid Tibaquirá haber trabajado en tres oportunidades en Arboledas, en su testimonio tampoco aporta datos concretos sobre las actividades que pudieron desplegar como subversivos los procesados, solo se limita a relatar lo que le dijeron a él los reinsertados, pero en ningún momento aporta algún informe de inteligencia para esa época en que se indique cual fue la colaboración que como subversivos desplegaron los encausados, pues los miembros de la SIJIN y la Fiscalía, fueron simplemente receptores pasivos de la información que les suministraron los reinsertados, ya que resulta lógico que el testimonio de un exguerrillero cuando hace cargos contra una persona, tiene que ser corroborado por la justicia, de ahí es que resulte contradictoria la información del policial Tibaquirá García, que enviaba informes de inteligencia cuando laboró en Arboledas, sin embargo, el comandante del Grupo Caballería Mecanizado No. 5 Maza certifica que no figura registros con anotaciones de inteligencia de José Ángel Ordóñez (…) señalando esto, que en ningún momento se hizo seguimiento de inteligencia o se detectó por parte de la autoridad, actividades que pudieran indicar que los antes mencionados estuvieran vinculados con grupos insurgentes, así como tampoco obra que la Fiscalía hubiese dado orden de trabajo a miembros del CTI al respecto, siendo lo más significativo que ni siquiera aparecen los procesados relacionados en la Orden de Batalla Frente “Juan Fernando Porras Martínez” ELN (…).

Pero, es que si cotejamos detenidamente el testimonio de Amparo Galvis Urbina, podemos concluir que realmente no se sabe a ciencia cierta cuando dice la verdad, da a entender que como militantes se enteraba de las actividades que desarrollaban los procesados, no obstante hacer aceptado que ‘me retiré en el 2000 a mitad de año’, a renglón seguido afirma ‘yo me enteraba por intermedio de la gente que les colabora a la guerrilla me contaban las cosas que pasaban (…)’ indicando esto, que recibió de terceras personas la información que suministró a la fiscalía, es decir es un testigo de oídas, porque si le contaban, ya no era presencial de los hechos (…).

Y torna más deleznable este medio de prueba testimonial, el hecho de que la reinsertada Galvis Urbina, al achacarle todas las actividades subversivas a José Ángel Ordóñez, las engloba afirmando que éste las realizó ‘desde el año 98 al 2001’ pues como se dijo ella asevera que ingresó a la insurgencia el ’29 de noviembre del año 98’, retirándose en el ‘2000 a mitad del año’, resultando ilógico que pudiera observar la actuación de Ordóñez en los primeros once meses de 1998 y del resto a Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 partir de junio de 2000, señalando esto, que este testimonio no se puede considerar eficiente, cuando se soporta en incoherencias que demeriten su valor (…).

Los otros reinsertados los hermanos Emilio Antonio y Jorge Iván Córdoba, según testimonio del policial Tibaquirá García, conocidos como la ‘Ardilla y el Paisa’, respectivamente, dice que éstos se entregaron como quince días antes que lo hiciera Amparo Galvis Urbina, y si esto fuera así, por qué de entrada no delataron a los procesados, sino que lo hicieron después que Galvis Urbina los incriminó, para luego tratar de corroborarla, infiriéndose que estos testimonios no resultan espontáneos y verosímiles.

Como se analizó anteriormente, el reinsertado José Trinidad Rozo, refiere que Javier Ardila Serrano, participaba en reuniones con la guerrilla desde el año 1997, y que los llevaba para arriba y para abajo (…) pero por las fechas que da se desmerita su testimonio (…) y para completar las incoherencias en que incurren el declarante Rozo, éste prácticamente aparece militando al mismo tiempo dentro de los grupos subversivos de las FARC y ELN.

Considera el juzgado, según lo precedente, que la prueba testimonial que ha tenido la fiscalía como conducente para proferir resolución enjuiciadora en contra de los encausados, no es suficiente para edificar un fallo de condena a la luz de la sana crítica, pues resulta demerita y contradictoria (…). Así las cosas (…) al no quedar probado con certeza las exigencias del artículo 232 del CPP, surge avante la presunción de inocencia del art. 7 ibidem, que en aplicación del principio in dubio pro reo, que dispone que toda duda en actuaciones penales debe resolverse en favor del procesado, se impone, por lo tanto, la absolución de los encartados de los cargos que le hizo la fiscalía en resolución del 31 de agosto de 2004, como sindicados del punible de rebelión (…)” (fls. 190 a 214 cdno. pruebas 2 – negrillas fuera de texto). 16) El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta en oficio del 21 de abril de 2006 le solicitó al Director de la Penitenciaria Nacional que cesara la vigilancia del cumplimiento la detención domiciliaria pues aquel quedó en libertad (fl. 218 cdno. pruebas 2), en esa misma fecha el aquí actor suscribió diligencia de compromiso (fl. 224 cdno. pruebas 2).

Visto lo anterior, es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad en principio solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El requisito del mandamiento escrito puede prescindirse de manera excepcional cuando exista una de las situaciones de flagrancia contempladas en la norma penal, que para el caso que ocupa la atención de la Sala se encontraban en el artículo 345 Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 de la Ley 600 de 20009, código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos y, ante lo cual, una vez retenida la persona debía ser conducida inmediatamente ante el funcionario judicial competente para legalizar su captura y quien iniciaría la respectiva investigación. El artículo 355 del referido código de procedimiento penal autorizaba la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva siempre y cuando se cumpliera con la finalidad de “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria”.

Los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resultaran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación imputara un delito cuya pena mínima excediera 4 años, que se tratara de alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. En el caso objeto de análisis, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que no se dieron los requisitos por la norma procesal para dictar la medida de aseguramiento.

Ciertamente, una lectura a la resolución del 16 de marzo de 2004 por la que se dictó la medida intramural da cuenta que el ente investigador no señaló cuales eran los dos indicios graves de responsabilidad en contra del aquí actor sino que simplemente se limitó a señalar que la prueba testimonial daba cuenta que el señor José Ángel Ordóñez estaba incurso en el delito de rebelión, prueba que se limitaba a las declaraciones de los desmovilizados Amparo Galvis Urbina y José Trinidad Rozo Parada. 9 “Artículo 345.

Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.

Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 Las incriminaciones que hicieron los señores Amparo Galvis Urbina y José Trinidad Rozo Parada sobre la autoría del delito de rebelión en cabeza del aquí actor, por sí solas, no eran suficientes para establecer los indicios graves de responsabilidad en su contra pues, como lo advirtió el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta en sentencia del 20 de abril de 2006, tales testimonios eran generales, imprecisos y contradictorios y, por ende, carecían de credibilidad.

El mismo juez penal al momento de dictar la sentencia absolutoria refiere que las declaraciones debían haber sido contrastadas con otros medios de prueba, sin embargo, el ente investigador se limitó a tenerlas por veraces sin ningún respaldo. La Sala observa que al principio de la investigación con el fin de tener de verificar el dicho de la señora Amparo Galvis Urbina se ofició al Ejército Nacional con el propósito de que se señalara si en la orden de batalla del grupo ELN que operaba en la región aparecía el nombre o el supuesto alias del aquí demandante; sin embargo, el ejército antes de que se dictara la medida de aseguramiento en su contestación no hizo ninguna mención al señor José Ángel Ordóñez, situación que fue resaltada en la sentencia absolutoria.

De igual forma, los testigos refirieron que el aquí actor se dedicaba a desvalijar los vehículos que eran hurtados de ciertas compañías y luego incinerados, pero una de las supuestas compañías que estuvo afectada respondió a la fiscalía que para la época de los hechos narrados por los testigos no se presentó un hurto ni incineración de alguno de sus camiones, aspecto este que también contradecía el dicho de los declarantes.

La carencia de pruebas en contra del actor se podía vislumbrar desde el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la fiscalía pudo adelantar las actuaciones pertinentes sin privar de la libertad al sindicado, aspecto que se evidencia en el hecho de que antes de que se dictara la medida de aseguramiento la investigación llevaba tiempo.

La Sala observa que pese a que se carecían de pruebas que sustentaran los indicios de responsabilidad requeridos por la ley penal, la fiscalía dictó la medida intramural solo en el momento en que se identificó al actor según su cartilla en la registraduría, Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 más no porque existieran verdaderos elementos materiales de prueba que permitieran, por lo menos, considerar su vinculación con el grupo ilegal.

Sobre lo anterior, vale la pena destacar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 600 del 200010, a la Fiscalía General de la Nación le asistía el deber de adelantar una investigación integral en los procesos a su cargo, tanto de lo favorable como lo desfavorable para el sindicado; sin embargo, en el proceso penal adelantado en contra del señor José Ángel Ordóñez, el ente investigador dictó la medida intramural y fundamentó su decisión únicamente en las declaraciones de los dos “reinsertados”, cuando desde el principio existían elementos que desvirtuaban sus dichos, entre ellos, la información suministrada por el gerente de Centrales Eléctricas del Norte de Santander SA ESP que refería que no se había incinerado alguno de sus vehículos, lo que entraba en contradicción con el dicho de los testigos, esta circunstancia ameritaba que el dicho de los reinsertados no resultara creíble, situación que comportó, más adelante, la sentencia absolutoria en favor del aquí demandante.

De otro lado, la fiscalía además de no contar con los dos indicios graves de responsabilidad tampoco justificó la necesidad de la medida conforme la Ley 600 de 2000 pues, si bien es cierto señaló que la medida era necesaria para proteger a la comunidad dado el peligro que entrañaba el delito investigado, lo cierto es que no se analizaron las circunstancias particulares del señor José Ángel Ordóñez y por qué era un peligro para la sociedad, máxime si se consideraba que para el momento de su captura llevaba más de cuatro años viviendo en la ciudad de Cúcuta y ninguno de los testigos refería que aquel estaba integrando algún tipo de célula urbana o similar, por el contrario, solo señalaron sobre sus supuestas actividades en el municipio de Arboledas.

En virtud de lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra del señor José Ángel Ordóñez toda vez que no existieron dos indicios graves de responsabilidad en su contra de conformidad al artículo 356 del Código de Procedimiento Penal ni se 10 Artículo 20: “Investigación integral.

El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 evidenció que se haya justificado su imposición según lo establecido en el artículo 3 ibidem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad. 3.2 Entidad a la que se le imputa el daño La detención del señor José Ángel Ordóñez se extendió hasta la etapa de juzgamiento por lo que en la causación del daño participaron tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial11, entidad esta última que fue absuelta en primera instancia y sobre la cual la Sala no puede pronunciarse por no haber sido objeto de apelación por el directamente interesado12.

Por ende, puesto que la investigación penal en contra del señor Ordóñez se adelantó en vigencia de la Ley 600 de 2000, en atención a las etapas del proceso penal, el demandante estuvo detenido a cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de marzo de 200413 hasta el 9 de septiembre de 2004, fecha en que quedó en firme la resolución de acusación. 11 El artículo 400 de la Ley 600 de 2000 indicaba que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación comenzaba la etapa del juicio y eran los jueces los que adquirían competencia. Los jueces penales podían durante la etapa de juzgamiento revocar la medida de aseguramiento en virtud de la facultad consagrada en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, según la cual: “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.

La citada normativa fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), bajo el entendido, que la revocatoria de la detención preventiva resulta procedente, “no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.” A su vez, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que, “la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no solo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores”(Cfr. Corte Suprema de Justicia, auto de 2 de octubre de 2003, expediente 21.348.

En el mismo sentido se encuentra el auto de 23 de noviembre de 2016, expediente 35.691). 12 Aunque la fiscalía en los alegatos de conclusión de segunda instancia señaló que en el daño también hubo participación de la Rama Judicial, su alegato se encontraba encaminado a que no se le condenará por la totalidad sino solo en la proporción en la cual el actor estuvo a su cargo mientras estuvo privado de su libertad, en todo caso, aun cuando la fiscalía en el recurso de apelación solicitara que el daño fuese atribuido también a la Rama Judicial se entiende que su recurso estaría encaminado a que se le exoneré de responsabilidad. 13 Aunque se encuentra probado que el actor fue capturado desde el 8 de marzo de 2004 en cumplimiento de una orden de captura dictada por la fiscalía, el tribunal de primera instancia tuvo por probado solo desde el 16 de marzo de 2004, aspecto que será mantenido para no afectar al único apelante.

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201814 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor José Ángel Ordóñez digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación injusta de la libertad del señor José Ángel Ordóñez la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios reconocidos en primera instancia. 3.4.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202115 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente16. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 16 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización17 según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad18.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata de manera que al seguir las mismas se tiene que la Fiscalía General de la Nación le reconocerá 17 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 18 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso.

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 al señor José Ángel Ordóñez19 una indemnización equivalente a veintiséis punto dieciséis (26.16) smlmv20. Por su parte, a los demandantes Aligia Contreras Angarita, Haider Smith Ordoñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras y William Alexis Ordóñez Contreras, compañera e hijos del señor José Ángel Ordóñez21, por haber acreditado de manera general el perjuicio moral la Sala les reconocerá la suma del 40% de lo reconocido a la víctima directa22, esto es la suma de diez punto cuarenta y seis (10.46) smlmv para cada uno de ellos.

Sobre esto último, se destaca que la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación solicitó que no se tuviera a la señora Aligia Contreras Angarita como compañera permanente del señor José Ángel Ordóñez pues, en su criterio, no acreditó la calidad con la cual comparece al proceso. La Sala no accederá a la solicitud de la impugnante pues la calidad de la señora Aligia Contreras Angarita se encuentra acreditada, entre otros, con la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, en la que al identificar al señor José Ángel Ordóñez se señaló que aquel era conductor y vivía en unión marital de hecho con la señora Aligia Contreras Angarita (fls. 190 a 216 cdno. pruebas 2), aspecto que también fue señalado por los testigos Alexander Villamizar Caicedo (fls. 163 a 164 cdno. ppal.) y William Alexander Rodríguez (fls. 165 a 167 cdno. ppal.). 19 El actor estuvo privado de su libertad del 16 de marzo de 2004 al 21 de abril de 2006 lo que en principio llevaría a una indemnización de 100 smlmv; sin embargo, del anterior tiempo el actor estuvo a cargo de la fiscalía del 16 de marzo de 2004 al 9 de septiembre de 2004 por lo que la entidad debe pagar una indemnización proporcional del total del tiempo que el actor estuvo detenido. 20 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 21 Aligia Contreras Angarita es la compañera permanente de la víctima directa, mientras que Haider Smith Ordoñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras y William Alexis Ordóñez Contreras son hijos de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 29 a 32 cdno. ppal.).

La comunidad de vida entre los compañeros se prueba con los testigos Alexander Villamizar Caicedo (fls. 163 a 164 cdno. ppal.) y William Alexander Rodríguez (fls. 165 a 167 cdno. ppal.), quienes refirieron que la señora Aligia es la esposa del señor José Ángel Ordóñez. 22 En el proceso reposan los testimonios de los señores Alexander Villamizar Caicedo (fls. 163 a 164 cdno. ppal.) y William Alexander Rodríguez (fls. 165 a 167 cdno. ppal.) quienes de manera general se refirieron al perjuicio moral causado a la compañera permanente e hijos del demandante y señalaron que se habían afectado moralmente, sin hacer especificaciones por las cuales se puede establecer que el perjuicio moral se probó en su mayor intensidad y que amerita una mayor indemnización. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 3.4.2 Lucro cesante En lo que tiene que ver con la indemnización por lucro cesante, la Sala advierte que el tribunal de primera instancia ordenó reconocer una indemnización de diecinueve millones trescientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y tres pesos ($19.378.333) a favor del señor José Ángel Ordóñez para lo cual tuvo en cuenta que desempeñaba la actividad de conductor23 y el tiempo total en que permaneció privado de la libertad, así mismo sostuvo que este perjuicio debía liquidarse con base en el salario mínimo al que agregó el 25% de prestaciones sociales.

La Sala reliquidará el perjuicio para condenar a la Fiscalía General de la Nación solo por el tiempo en que el actor estuvo privado de su libertad con cargo a dicha entidad (5.8 meses), de igual forma, por razones de equidad se tasará en un salario mínimo mensual vigente24 sin agregar el 25% de prestaciones sociales por no desempeñar una actividad subordinada formal.

En ese sentido la indemnización del perjuicio es la siguiente: S = Ra (1+ i) n – 1 i S = $1.000.000 x (1+0,004867)5,8 -1 0,004867 S = $5.868.167,73 Así las cosas, la Sala reconocerá por concepto de lucro cesante, la suma de cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil ciento sesenta y siete pesos con setenta y tres centavos ($5.868.167,73), los que serán pagados por la Fiscalía General de la Nación. 23 De conformidad con las declaraciones rendidas por los señores Alexander Villamizar Caicedo (fls. 163 a 164 cdno. ppal.) y William Alexander Rodríguez (fls. 165 a 167 cdno. ppal.).ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el señor José Ángel Ordóñez para la época de los hechos se desempeñaba como conductor de transporte informal en su propio vehículo, aspecto que aquel mismo refirió en su indagatoria. 24 Los demandantes no probaron el monto de los ingresos percibidos por el señor José Ángel Ordóñez por lo que se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 3.4.3 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.

De allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron25. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 En el asunto objeto de estudio, por evidenciarse la afectación al buen nombre del señor José Ángel Ordóñez26 es procedente reconocer la afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al señor José Ángel Ordóñez por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, mediante una misiva que le será dirigida.

Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito endilgado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de manera que así se cumplirá de manera seguida. Por otro lado, la parte demandante solicitó una indemnización por concepto de daño emergente y daño a la vida de relación, el a quo se abstuvo de reconocer estos perjuicios aspecto que será confirmado por esta instancia en la medida que no fue objeto de apelación. ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte dispuso que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 26 Aspecto que no solo se deduce de la detención de su libertad, sino también de otras pruebas obrantes en el plenario, entre ellas, el recorte periodístico del 14 de marzo de 2004 del diario la Opinión de Cúcuta en la que se habla de su captura por el delito de rebelión (fl. 68 cdno. ppal.).

Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 4. Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor José Ángel Ordóñez conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5.

Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la cual queda así:

PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad que padeció el señor José Ángel Ordóñez identificado con cédula de ciudadanía número 74.300.421 en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de rebelión.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el señor José Ángel Ordóñez la suma equivalente a veintiséis punto dieciséis (26.16) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia b) Para cada uno de los actores Aligia Contreras Angarita, Haider Smith Ordoñez Contreras, Johnnathan José Ordóñez Contreras, Lendy Nataly Ordóñez Contreras y William Alexis Ordóñez Contreras, la suma de diez punto cuarenta y seis (10.46) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. Expediente 54001-23-31-000-2008-00358-01 (54.253) Actor: José Ángel Ordóñez y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material por lucro cesante la suma de cinco millones ochocientos sesenta y ocho mil ciento sesenta y siete pesos con setenta y tres centavos ($5.868.167,73) a favor de José Ángel Ordóñez.

CUARTO: Ordénase a la Fiscalía General de la Nación emitir un comunicado en el cual pida perdón por la afectación al buen nombre del señor José Ángel Ordóñez, en los términos expuestos en esta providencia.

QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia.

SÉPTIMO: Sin condena en costas. 2°) Abstiénese de condenas en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado