CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONJUEZ PONENTE: LUCY CRUZ DE QUIÑONES Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2022) ASUNTO Se decide la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado para resolver la acción de tutela presentada por la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – en adelante FGN-, en contra de las sentencias del 22 de octubre de 2018 y del 25 de febrero de 2020, del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, al considerar que vulneran su derecho fundamental al debido proceso, por presuntos defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al expedirse el fallo de segunda instancia dentro del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho No. 760013333008201600200-00.
Hechos Del estudio del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Rubi Nelsy Castro Castañeda interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la FGN que negaron el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial, establecida en el Decreto 0382 de 2013, para todos los efectos legales y la reliquidación de todas las prestaciones sociales que percibió a partir del 01 de enero de 2013, y las que se causen a futuro.
El 22 de octubre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, en primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda e inaplicó por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, prevista en el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013.
Según el fallo, la bonificación es una suma que se percibe de manera habitual (cuyo pago se realiza de forma mensual), y no es un reconocimiento otorgado por mera libertad, sino una remuneración directa del servicio. Así que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la FGN a reconocer a favor de Ruby Nelsy Castro Castañeda, a título de restablecimiento del derecho, la bonificación judicial como factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales devengadas a partir del 1º de enero de 2013, y las que se causen a futuro.
Inconforme con la anterior decisión, la FGN apeló el fallo del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali bajo el argumento que aplicó la excepción de constitucional sin confrontar el caso con las normas constitucionales, y entre otras razones planteó que el Gobierno Nacional posee la facultad de restringir o limitar el carácter salarial de un emolumento sin que esto signifique extralimitación de la Administración ni afectación de disposiciones constitucionales y legales.
El 25 de febrero del 2020, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que la bonificación judicial prevista en el Decreto 0382 de 2013 tiene naturaleza salarial, toda vez que se percibe de manera habitual y periódica, y constituye una retribución directa por sus servicios, lo cual, a la luz de la ley laboral y la jurisprudencia de las Altas Cortes, permite atribuirle pleno carácter salarial.
Este fallo se notificó el 12 de junio de 2020. El 12 de julio de 2020, la FGN interpuso acción de tutela en contra de las sentencias del 22 de octubre de 2018 y del 25 de febrero de 2020, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar que los anteriores fallos vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, al configurarse defecto sustantivo porque: i) no se demostró una conexidad material entre los hechos del caso y la excepción de inconstitucionalidad; ii) el principio de equidad no era aplicable al caso concreto y iii) el Tribunal no realizó una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso.
Así mismo, la FGN planteó que la Sentencia del Tribunal Administrativo del Valle desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. El 22 de julio de 2020, el Consejo de Estado notificó la admisión de la acción de tutela promovida contra la FGN, y vinculó a la señora Ruby Nelsy Castro Castañeda como tercero con interés en el resultado del proceso.
El 06 de agosto de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo promovida por la FGN en contra del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. fallo de tutela de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 06 de agosto de 2020, negó la solicitud de amparo promovida por la Fiscalía General de la Nación en contra del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que el Tribunal accionado aplicó correctamente las normas al caso, expuso de manera sólida y coherente los argumentos por los cuales consideraba que la bonificación judicial prevista en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 constituía salario, y explicó las razones por las que debía inaplicarse la restricción contenida en la referida disposición, por lo que la Sección Primera del Consejo de Estado determinó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
Fundamentos de la impugnación Los principales argumentos de impugnación planteados por la FGN es que el A quo omitió realizar un análisis de la normatividad nacional y de la jurisprudencia constitucional, y un análisis integral de los derechos vulnerados. Según el impugnante, la prestación pactada en el Decreto 0382 de 2013 no tiene carácter salarial, tanto por su naturaleza y configuración legal, como por el acuerdo colectivo, lo cual es permitido por la normatividad nacional e internacional.
Al no tenerse en cuenta los fundamentos de derecho expuestos por la defensa de la entidad, en las sentencias proferidas por los accionados, afirma que se afectó gravemente los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de la entidad. El impugnante sostiene que no se desconoce el principio de progresividad, como el Despacho de conocimiento lo establece en la sentencia, pues la bonificación judicial prevista en el Decreto 0382 de 2013 nació como una retribución adicional a lo que antes existía en la norma.
Respecto al principio que el juzgador de segunda instancia denomina “salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, la FGN aduce que este concepto se dirige a proteger principalmente el nivel adquisitivo, pero del salario mínimo mensual legal vigente. Reitera que el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 facultó al gobierno para que limitara y restringiera el carácter salarial de los emolumentos laborales y que esta restricción se encuentra avalada por la Corte Constitucional en sentencias C-279-1996, C-052 de 1999, C-681-2003, C-244-13.
Al respecto precisa que: “si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas; la cual a nuestra consideración tiene un mayor valor la jurisprudencia constitucional puesto que la Corte Constitucional es el juez natural en el análisis de la norma constitucional.” A juicio de la apoderada de la FGN, el A quo no sustentó suficientemente la inaplicación de la jurisprudencia citada en el escrito de tutela; en este sentido señala que, si bien es procedente que los jueces se puedan apartar del precedente, existe una carga especial de argumentación para demostrar que la decisión judicial de la que se separan, resulta equivocada.
Manifiesta que ni en el fallo de tutela de primera instancia, ni en las sentencias emitidas por los accionados se presentó una justificación clara, razonable y proporcional, que construya una mejor respuesta al problema jurídico. Por lo que sostiene que el derecho de defensa y debido proceso de la entidad se afectó al no tener en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional, emitidas por el juez natural de la Constitución y, en particular, respecto al A quo al emitir un fallo de tutela que no relaciona una justificación suficiente para descartar la aplicación de dicha jurisprudencia. Por último, el impugnante manifiesta que el A quo evidenció un desconocimiento del criterio de sostenibilidad fiscal al no presentar razón suficiente para no analizar este criterio.
Insiste en que si se permite que la bonificación judicial tenga un rango más amplio, al que se le otorgó al momento de creación, se deben designar recursos públicos adicionales, lo que provocaría una eventual crisis fiscal de la Nación. Resalta que el caso es de gran relevancia por el impacto social y económico, al afectar a miles de servidores judiciales, y solicita que se emita una decisión con efectos generales para garantizar decisiones igualitarias.
Pretensiones El impugnante formula las siguientes pretensiones: Teniendo en cuenta las funciones que en calidad de Juez de Tutela, solicito de manera respetuosa que revoque el fallo de tutela de primera instancia emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2020, y notificado a esta apoderada el 24 de agosto de 2020, y en consecuencia se dicte nuevo fallo respecto de la totalidad de las peticiones del escrito de tutela, amparando los derechos fundamentales vulnerados por los accionados, así: 1.
TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación.
2. DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-33-008-2016- 00200-00, en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo Oral Del Circuito De Cali y, en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo Del Valle Del Cauca. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a los juzgadores proferir nueva sentencia en la que se declaren negadas las pretensiones de la demanda, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte de Suprema de Justicia, en la que se determina que es plenamente legal y legítima la restricción del carácter salarial de algún emolumento laboral. 3.
Sírvase emitir cualquiera otra orden que considere necesaria para la protección de los derechos de la Entidad. Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1 El 01 de septiembre de 2020, la Sección Primera concedió la impugnación instaurada por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 06 de agosto de 2020.
Decisión que fue notificada y comunicada a las partes. 5.2 Mediante providencia del 22 de octubre de 2020, los magistrados que integran la Sección Cuarta, Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el proceso de el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho podría afectar o beneficiar a los empleados de los despachos de los que son titulares, toda vez que la prestación económica que se discute también la perciben los servidores de la Rama Judicial, por medio del Decreto 383 de 2013. 5.3 El 29 de octubre de 2020 se efectuó sorteo de conjueces y fueron designados los doctores Mauricio A. Plazas Vega, Elizabeth Whittingham García y Lucy Cruz de Quiñones.
Oposición frente a las pretensiones de la acción de tutela Rubi Nelsy Castro Castañeda, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela presenta por la FGN. Señala que en ningún momento el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca ni el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali violaron el debido proceso de la FGN y que no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales.
Afirma que la entidad tuvo la posibilidad de ejercer su derecho como sujeto procesal en todas las instancias, por lo que no se existe una violación al debido proceso por irregularidad procesal, y que la entidad no presentó los supuestos fácticos en que soporta la vulneración al debido proceso. Además, menciona que no existe claridad sobre la norma que soporta el acápite de relevancia constitucional.
Frente a los requisitos específicos de la acción de tutela contra sentencias judiciales, advierte que no se cumplieron porque considera sesgado que la FGN haya afirmado que el Tribunal al aplicar el art. 53 de la Constitución no discutió lo atinente a la afectación al mínimo vital y movilidad, pues a su juicio ese enfoque jurídico no fue el que resultó del planteamiento de la demanda, y el Tribunal sí hizo una valoración del principio pero de manera congruente y completa al emitir el fallo, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, a partir de las cuales mostró que todos los componentes de la remuneración mensual que percibió Rubi Nelsy Castro Castañeda fueron constitutivos de salario para la liquidación y pago de sus restantes prestaciones sociales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La presente Sala resulta competente para resolver la impugnación elevada por el accionante y definir si, en efecto, el fallo de primera instancia que desestimó la tutela que versaba sobre las sentencias del 22 de octubre de 2018 y del 25 de febrero de 2020, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedieron a establecer como factor salarial la bonificación judicial prevista en el Decreto 0382 de 2013, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la FGN.
Verificación de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto Teniendo en cuenta que la acción de tutela se presentó en contra de fallos judiciales, es necesario advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la actual del Consejo de Estado, han reconocido la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales cuando mediante una decisión de cualquier autoridad judicial, resulten vulnerados derechos fundamentales, siempre que se satisfaga con un estricto listado de requisitos cuya verificación corresponderá al juez constitucional, so pena de que en caso de que no se cumplan, el amparo de tutela resulte improcedente.
Bajo este contexto, la Sala seguirá la siguiente estructura analítica: primero, determinará si el amparo solicitado es procedente, de acuerdo con los criterios trazados por la jurisprudencia constitucional. Y en caso de encontrar procedente la acción, la Sala definirá si caben o no en sede de tutela pronunciamientos sobre si la bonificación judicial prevista en el Decreto 0382 de 2013 puede o no formar parte como factor salarial.
Con fundamento en la sentencia C-590 de la Corte Constitucional, se analizan a continuación los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales: Relevancia constitucional: La acción presentada por el actor resulta de relevancia constitucional, en la medida en que aduce la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, derivada de la decisión proferida por autoridades judiciales que accedieron a incluir como factor salarial la bonificación judicial prevista en el Decreto 0382 de 2013.
Agotamiento de todos los medios de defensa judicial: Identifica la Sala que el accionante agotó todos los medios de defensa que resultaban procedentes en el caso concreto, de manera que se satisface con los requisitos de subsidiariedad y alternatividad de la acción de tutela. Precisa la parte actora, que el recurso extraordinario de revisión no era procedente por cuanto el reparo que se formula no se encuadraba en ninguna de las causales previas en el artículo 250 del CPACA.
Salta a la vista que no cuenta con ningún otro medio de defensa de sus derechos fundamentales distinto de la presente acción constitucional. Cumplimiento del requisito de inmediatez: Se acredita la condición de inmediatez, toda vez que, como lo identificó el fallador de primera instancia, la acción de tutela se interpuso dentro del término fijado jurisprudencialmente en la medida en que la última sentencia atacada se notificó el 12 de junio de 2020, mientras que la acción de tutela se radicó el 12 de julio de 2020.
Existencia de alguna irregularidad procesal que incide de manera decisiva sobre la decisión: pese a que la Fiscalía sostiene que este requisito se cumple por cuanto el fallo se fundamentó en normas constitucionales y legales inaplicables al asunto, y se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, se observa que el impugnante no sustentó la existencia de una irregularidad en las formas procesales, sino una indebida interpretación y aplicación normativa y jurisprudencial.
El accionante identifica los hechos que produjeron la vulneración que alega y los derechos que considera transgredidos: Resulta evidente que el escrito mediante el cual se invoca el amparo se encuentra debidamente motivado e identifica satisfactoriamente los hechos que en criterio del impugnante vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso.
Que el fallo censurado no sea de tutela: Los fallos atacados fueron dictados por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Caso Concreto Una vez agotada la verificación de los requisitos generales por parte del juez constitucional, corresponde analizar la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, a fin de que el amparo constitucional proceda.
Análisis de las causales especiales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales invocadas por el accionante Constatada la presencia de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, a continuación, la Sala estudiará los defectos que, en criterio del accionante, vician las providencias atacadas.
Estudio de los defectos sustantivos Según la Corte Constitucional, en sentencia T-367 de 2018, el defecto sustantivo (o material) se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”. Los supuestos bajo los cuales se configura este defecto se expusieron en sentencia SU-649 de 2017, que por su relevancia se transcriben: Esta irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque: (a) no es pertinente[46], (b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia[47], (c) es inexistente[48], (d) ha sido declarada contraria a la Constitución[49], (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador[50];
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable[51] o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[52] o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[53], (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[54] o contraria a la Constitución[55]; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[56]; (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[57] o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[58]” Para la Sala es claro que las sentencias del 22 de octubre de 2018 y del 25 de febrero de 2020, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedieron a establecer la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, motivaron suficiente y debidamente la decisión. Como en efecto, lo determinó el A quo, quien citó en extenso el razonamiento del Tribunal: “[…] De conformidad con los precedentes constitucionales a los que se hizo referencia atrás, es claro que es función exclusiva del legislador, según lo establece el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución, determinar los factores salariales que deben contabilizarse para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores públicos, o en su defecto establecer su restricción. Así mismo, el Gobierno Nacional para ejercer las facultades otorgadas en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, debía observar los criterios fundamentales en el principio de equidad, como quiera que dicha norma consagra los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse al momento de expedir los respectivos Decretos que la desarrollan.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha establecido que en los derechos encargados de desarrollar las leyes marco “coexisten el criterio jerárquico y el criterio de distribución de materias” (…) En este caso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y demás decretos que lo modificaron, es violatorio de los principios de protección al salario, y de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues la misma no resulta congruente con el principio de equidad, así como tampoco con el concepto de salario analizado anteriormente.
En efecto, a partir del contenido del aludido Decreto y de aquellos que lo modificaron, se establece que el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas contenidas en la Ley 4 de 1992, si bien dispuso la creación de una bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de nivelar sus salarios, también le atribuyó un carácter restrictivo, en la medida que la consagró como factor salarial exclusivamente para efectos de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que no corresponde a la concepción “salario” y a la finalidad de la ley marco, respecto de los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fiscalía. Así, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, expedido por el Gobierno, es violatorio de los principios de protección al salario, y de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues la misma no resulta congruente con el principio de equidad, así como tampoco con el concepto de salario analizado anteriormente.
Por lo tanto en este caso, se configura el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pues dicho aparte normativo, desconoce, los principios constitucionales aludidos. Ciertamente, la restricción impuesta por el Gobierno a la bonificación judicial, desnaturaliza la nivelación salarial ordenada por la Ley 4 de 1992 para los servidores públicos de la Fiscalía y de la Rama Judicial, pues desconoce los criterios que la orientan, los cuales se fundamentan en el principio constitucional de equidad, conforme se estableció del parágrafo del artículo 14 de la citada ley, que ordena al Gobierno Nacional establecer el sistema de remuneración salarial y prestacional de dichos servidores conforme al mencionado principio.
De igual manera, desconoce el principio de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, contenido en el artículo 53 de la Constitución, que a su vez guarda intrínseca relación con el concepto de salario, el cual comprende no solo la remuneración fija u ordinaria devengada por el trabajador por la prestación de sus servicios, de forma personal, directa y subordinada, sino además por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o especie, ingrese a su patrimonio de manera habitual y periódica.
En ese orden de ideas, estima la Sala que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 tiene naturaleza intrínsecamente salarial en la medida que no es una prestación ocasional, sino que se percibe de manera habitual y periódica por la parte demandante, conforme se demostró de los documentos aportados al expediente y constituye una retribución directa por sus servicios, además de ser eminentemente onerosa, características éstas que según la ley laboral y la jurisprudencia de las Altas Cortes, permiten atribuirle pleno carácter salarial.
Por tanto, resulta contradictorio con los principios y normas atrás mencionadas, que se restrinja la bonificación judicial como factor salarial únicamente para efectuar descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social, como quiera que por una parte, se crea un beneficio con el fin de nivelar salarialmente a los servidores judiciales, conforme lo ordenado en la Ley 4 de 1992 y por otra, se desconoce su naturaleza salarial para desmejorar sus condiciones prestacionales, en la medida que se descuenta de la misma un porcentaje para cotizar al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, pero no se tiene en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, tales como vacaciones, primas, cesantías, entre otras […]”.
(negrillas de la Sala) En efecto, el Tribunal, después de analizar la sentencia T-861 de 2016, verificó si se configuraba los presupuestos para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, en especial, si “la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental”, para tal fin, no sólo abordó el estudio de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación, analizando en extenso la Ley 4º de 1992, sino que a partir del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, concluyó que el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación debe fundamentarse en el principio de equidad, cuya finalidad según explica, “fue la de lograr una nivelación de sus funcionarios acorde a la investidura de los cargos desempeñados, en razón a la incoherencia que existía en su escala de remuneración.” Es del caso resaltar que la acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
La Sala encuentra que el análisis efectuado por el Tribunal está suficientemente fundamentado, al adoptarse un concepto de salario, que se sustenta en el artículo 53 de la Constitución, en los artículos 127 y 128 del CST, y en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y respaldado por el análisis de la jurisprudencia tanto de la corte Constitucional como del Consejo de Estado.
Así mismo, el Tribunal abordó el estudio del principio de equidad, explicó su alcance a través de sentencias SU 837-2002 y C-1547 de 2000 de la Corte Constitucional, y posteriormente analizó el artículo 53 de la Constitución, a la luz del principio del salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, estableciendo que dicho principio involucra la concepción de salario.
De igual manera, hizo alusión a los artículos 127 y 128 del CST, al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, consultó los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia, haciendo énfasis en los artículos 1 y 2 del Convenio 095 de 1949 y citó apartes de la sentencia SU-995 de 1999, en los términos del Convenio 95 de la OIT, de acuerdo a la cual estableció que el salario integra “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley las partes contratantes”.
Todo lo anterior le permitió al fallador de segunda instancia establecer que se configuró el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Según concluyó, la restricción impuesta por el Gobierno a la bonificación judicial desnaturaliza la nivelación salarial ordenada por la Ley 4 de 1992, desconoce lo criterios que orientan el principio de equidad, en los términos del parágrafo del art. 14 de la ley en mención, y desconoce el principio de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, previsto en el art. 53 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal estimó que la bonificación judicial tiene naturaleza intrínsecamente salarial, por cuanto “no se trata de una prestación ocasional, sino que se percibe de manera habitual y periódica por la parte demandante, conforme se demostró de los documentos aportados al expediente y constituye una retribución directa por sus servicios, además de ser eminentemente onerosa, características éstas que según la ley laboral y la jurisprudencia de las Altas Cortes, permite atribuirle pleno carácter salarial.” Así las cosas, para la Sala resulta evidente que el fallador de segunda instancia no omitió un análisis de la normatividad nacional y de la jurisprudencia constitucional, que se tuvieron en cuenta los fundamentos de derecho expuestos por la FGN y que la Sección Primera del Consejo de Estado hizo un estudio integral de los derechos fundamentales que la FGN consideraba vulnerados, así como de los actos demandados.
De manera que para la Sala se cumplió con la carga argumentativa, por lo que se negará el amparo, al no encontrar configurados los defectos sustanciales invocados en el escrito de impugnación, pues no se afectan los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de la entidad. ¿Las providencias atacadas desconocen el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado? El Precedente judicial se ha definido por la Corte Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.
La obligatoriedad de su aplicación, en palabras de la Corte Constitucional, se presenta siempre y cuando: “la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente Si bien el impugnante afirma que no se tuvo en cuenta el precedente establecido en las sentencias C-279 de 1996, C-681 de 2003, C-244 de 2013, para la Sala este defecto tampoco se configura por cuanto, como lo explicó ampliamente la Sección Primera del Consejo de Estado, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca explícitamente abordó su análisis.
Diferente es que, a partir de un análisis integral tanto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el Tribunal acogiera el criterio según el cual, el salario comprende no sólo la remuneración básica mensual, sino todo emolumento que devengue el servidor público de manera directa y periódica como retribución por sus servicios, con carácter oneroso y habitual, y determinara que por tanto, no puede condicionarse su naturaleza salarial a la definición que le atribuya el gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
En este sentido, se cita la sentencia del 19 de febrero de 2018 de la Sección Segunda – subsección B del Consejo de Estado, que abordó el estudio de la prima de dirección, donde prosperó el cargo de nulidad respecto a la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, al considerar que se desconocía el concepto de salario.
También se abordó el fallo del Consejo de Estado, donde se discutió si la prima de riesgo que perciben los servidores del DAS tenía carácter salarial y se determinó que así era, y por tanto se inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. En otro fallo del 02 de abril de 2009, abordado por el tribunal Contencioso administrativo del Valle del Cauca, el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 7 del Decreto No. 618 del 02 de marzo de 2007; prima especial sin carácter salarial para un grupo de servidores de la Rama Judicial, al determinar que “materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 “.
Aunado a lo anterior, al indagar por el concepto de salario, con fundamento en el fallo del Consejo de Estado, Sección segunda, M.P Luis Rafael Vergara Quintero, (proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00) el Tribunal contencioso Administrativo del Valle del Cauca aclaró que, si bien el artículo 127 del CST no aplica en la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, su contenido se emplea como criterio de interpretación para determinar el alcance del concepto de salario, el cual comprende no sólo la remuneración básica mensual, sino todo emolumento que devengue el servidor público de manera directa y periódica como retribución por sus servicios, con carácter oneroso y habitual.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concuerda con la Sección Primera del Consejo de Estado y considera que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca no vulneró los derechos fundamentales de la Fiscalía General de la Nación, dado que analizó no sólo los fallos de la Corte Constitucional, sino también los proferidos por el Consejo de Estado y con fundamento en los criterios expuesto en fallos del Consejo de Estado, cumplió con la carga de motivar de forma clara, coherente y suficiente que la bonificación judicial “no se trata de una prestación ocasional, sino que se percibe de manera habitual y periódica por la parte demandante, conforme se demostró de los documentos aportados al expediente y constituye una retribución directa por sus servicios, además de ser eminentemente onerosa, características éstas que según la ley laboral y la jurisprudencia de las Altas Cortes, permite atribuirle pleno carácter salarial.” Respecto a la pretensión de que se analice el criterio de sostenibilidad fiscal en el presente caso, pues a juicio de la FGN el a quo no lo hizo, la Sala considera que el Tribunal sí tuvo en cuenta este criterio, tanto así que explícitamente indicó que “esta circunstancia no puede ser utilizada para cercenar un derecho laboral reconocido por autoridad judicial competente, máxime cuando la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes”, posición que comparte con la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO- CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia del 06 de agosto de 2020, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la Fiscalía General de la Nación, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta.
SEGUNDO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente LUCY CRUZ DE QUIÑONES Conjuez Ponente Firmado electrónicamente MAURICIO A. PLAZAS VEGA Conjuez Firmado electrónicamente ELIZABETH WHITTINGHAM GARCIA Conjuez