Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: LUZ FANNY SOLANO DE NAVAS Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-021-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá el 6 de mayo de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Fanny Solano de Navas contra la extinta Cajanal.
ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Luz Fanny Solano de Navas, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 034708 del 30 de julio de 2013, mediante la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio. 1 Folios 28-41 del índice 12 de la plataforma SAMAI.
Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 1001-33-35-011-2014-00295-00. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución RDP 043986 del 23 de septiembre de 2013, mediante la cual la UGPP confirmó el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Luz Fanny Solano de Navas, en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio, a saber, asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, índice de desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional de diciembre, bonificación por servicios, factor nacional de junio, bonificación por recreación y factor salarial de vacaciones, a partir del 1.º de noviembre de 2004, ii) pagar los reajustes conforme al IPC; iii) cancelar los intereses moratorios; iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CCA2, y v) pagar las costas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Luz Fanny Solano de Navas nació el 19 de julio de 1944 y prestó sus servicios en el cargo de auxiliar de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN en Bogotá D.C., desde el 10 de diciembre de 1980 hasta el 1.º de noviembre de 2004, fecha de su retiro definitivo. 2.
La demandante durante su último año de servicio devengó los siguientes factores: asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, índice de desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional de diciembre, bonificación por servicios, factor nacional de junio, bonificación por recreación y factor salarial de vacaciones. 3.
Mediante Resolución 17411 del 2 de septiembre de 2004, Cajanal EICE, reconoció en favor de la señora Luz Fanny Solano de Navas la pensión de vejez, en cuantía de $533.663,93, efectiva a partir del 1.º de febrero de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 4. La pensionada fue retirada del servicio por medio de la Resolución 09500 del 20 de octubre de 2004, efectiva a partir del 1.º de noviembre de 2004. 5.
El 24 de junio de 2013 la demandante solicitó a la UGPP reliquidar su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Dicha petición fue denegada por la entidad a través de la Resolución RDP 034708 del 30 de julio de 2013. 2 Así lo señala expresamente en la demanda. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6.
La anterior decisión fue confirmada por medio de la Resolución RDP 043986 del 23 de septiembre de 2013, al desatar el recurso de apelación promovido por la señora Luz Fanny Solano de Navas. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados vulneraron los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887, la Ley 4.ª de 1966;
Ley 5 de 1969; las Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 71 de 1988; 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 1437 del 2011 y los Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968. Como concepto de violación, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse, puesto que la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicio.
Explicó que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que para las personas que al momento de entrar en vigor el sistema general de seguridad social tengan 35 años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 años de servicio, les serán aplicables, para efectos de pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto determinado en la normativa anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.
En ese mismo sentido, consideró que la UGPP debe atender los lineamientos que el Consejo de Estado fijó en la sentencia del 4 de agosto de 2010, respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Observó que dicha providencia es clara en determinar que el derecho pensional se debe liquidar con inclusión de todos los factores salariales que habitual y periódicamente devengó durante el último año de servicio el trabajador.
De igual manera, destacó que las Leyes 33 y 62 de 1985 no indican en forma taxativa cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta al calcular el IBL, sino que simplemente los enuncia, circunstancia que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La UGPP contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Manifestó que los actos acusados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables. Aseveró que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. 3 Folios 98-104 del expediente ordinario visible a índice 12 de SAMAI.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, ante la diversidad de criterios entre el Consejo de Estado y el Máximo Tribunal Constitucional sobre la forma en cómo se aplica el régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las autoridades administrativas evidenciar su existencia y elegir aquella postura que a la luz de la Constitución desarrolle en mayor medida los derechos del pensionado, es decir, la que resulte más favorable.
Con base en lo anterior, consideró acertado aplicar la tesis sostenida por la Corte Constitucional, dentro de la cual se ha señalado que el régimen de transición permite acceder a la pensión con base en la edad, tiempo y monto de la norma anterior, pero que el IBL deberá calcularse conforme lo prevé el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto la demandante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, aseguró que acceder a las pretensiones de la demanda generaría una desfinanciación en el régimen de prima media, administrado por la UGPP, comoquiera que, sobre los emolumentos pretendidos por la demandante, su empleador no efectuó aportes al Sistema General de Pensiones. Propuso las siguientes excepciones: - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Sostuvo que la entidad no adeuda suma alguna a la pensionada, ya que la prestación le fue reconocida atendiendo los factores señalados en la ley y sobre los cuales su empleador efectuó las cotizaciones respectivas. - «INNOMINADA O GENÉRICA»: Pidió declarar cualquier excepción que se encuentre probada dentro del sub lite.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2015, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y el 31 de octubre de 2004, con inclusión de la asignación básica, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el factor nacional de diciembre y el factor nacional de junio.
Expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho de la demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que aquella es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993. Seguidamente, explicó que, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 4 Folios 195 a 196 del cuaderno principal.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 1993 sería el contenido en la norma anterior, la cual no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.
En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la señora Luz Fanny Solano de Navas con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y el 31 de octubre de 2004, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el factor nacional de diciembre y el factor nacional de junio.
Excluyó de la liquidación los siguientes emolumentos: i) incentivo por desempeño grupal, que de conformidad con lo previsto en el artículo 5.º del Decreto 1268 de 1999 no constituye factor salarial para ningún efecto; ii) bonificación por recreación, dado que este no pretende remunerar directamente el servicio sino contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida, como lo es la recreación y iii) vacaciones, en la medida que este corresponde a un descanso remunerado para el trabajador.
Por último, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de junio de 2010 y negó las demás excepciones propuestas. RECURSO DE APELACIÓN5 Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.
Inicialmente reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley. Sostuvo que, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Para el efecto, puso de presente los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia6, dentro de los cuales se determinó que el concepto de monto que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación. Estimó que este razonamiento atiende los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema. 5 Páginas 172-184 del expediente ordinario visible a índice 12 de SAMAI. 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencias del 26 de febrero de 2002, expediente: 17192; 6 de noviembre de 2002, expediente 18585; 16 de marzo de 2007, expediente: 28571; 19 de noviembre de 2007, expediente: 30065; 11 de noviembre de 2008, expediente: 35092.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para finalizar, en caso de acceder a las súplicas de la demanda, solicitó excluir del IBL aquellos emolumentos que no tengan el carácter de salarial o que estén exceptuados por ley.
Así como declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia el 4 de mayo de 2017, mediante la cual se confirmó la decisión adoptada en primera instancia. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes.
Expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho de la demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa que, en términos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, deberá aplicarse en su integridad8, salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y no regresividad.
Señaló que al realizar una interpretación sistemática es posible entender que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social debe hacerse sobre el salario, tal como se evidencia en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1966, el Decreto 1743 de 1966, el Decreto 732 de 1976 y en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993; y que esta última para efectos de la cuantía de la pensión hace referencia al IBL o salario cotizado.
Explicó que la pensión de jubilación además de ser una prestación económica es también un derecho constituido por varios componentes, a saber: la edad, el tiempo de servicio y el ingreso base de liquidación, y que este último se extrae del salario y del tiempo establecido por la ley para calcular el monto de la pensión. Por ende, resulta evidente que el ingreso base de liquidación y el monto son elementos constitutivos del régimen de transición, pues el inciso 1.º del artículo 36 prevé, expresamente, que la edad, tiempo de servicio o de cotización y el monto de la pensión serán los del régimen anterior.
Seguidamente, advirtió que, si bien no se desconoce que la referida tesis difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que, esta no es aplicable para resolver el sub lite, comoquiera que resultaría desfavorable para la pensionada. De conformidad con lo anterior, analizadas las probanzas obrantes en el dossier, consideró acertado declarar la nulidad de los actos acusados y confirmó la orden de reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo lapso, es decir, desde el 1.º de noviembre de 2003 hasta el 1.º de noviembre de 2004. 7Folios 148 vuelto a 154 del cuaderno principal. 8 Citó la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009).
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 LA ACCIÓN DE REVISIÓN9 La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.), de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó el fallo de primera instancia del 6 de mayo de 2015 proferido por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Luz Fanny Solano de Navas contra la extinta Cajanal, con radicado 2014-00295. 2.
Declarar que a la señora Luz Fanny Solano de Navas no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3. Declarar que para la pensión de vejez de la señora Luz Fanny Solano de Navas, debe calcularse el ingreso base de liquidación conforme con las previsiones del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo reglado legal y jurisprudencialmente en la materia, en especial al tenor de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.
A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, y 1.º del Decreto 1158 de 1994. En sustento de lo anterior, argumentó que la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicables. Con ello se genera un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.
Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora Luz Fanny Solano de Navas al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía 49 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que los jueces de conocimiento se apartaron de lo establecido normativa 9 Folios 1 a 31 del cuaderno ppal. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y jurisprudencialmente, al acceder a una reliquidación de la prestación en contravía de la tesis que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Aseguró que se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia. Para el efecto, citó las sentencias C-168 de 1995, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, así como los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, aplicado en providencias proferidas en sede de tutela como la T-497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-212 de 2018 y T-018 de 2018, todas proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación. En consecuencia, advirtió que la pensión de la señora Luz Fanny Solano de Navas debió liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, computando únicamente los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Por último, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue negada por improcedente mediante auto del 13 de noviembre 201910. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN11 La señora Luz Fanny Solano de Navas, mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión y solicitó que se denieguen las pretensiones.
Afirmó que, contrario a lo expuesto por la entidad pensional, la decisión objeto de revisión atendió la normativa y jurisprudencia aplicable al sub examine, la cual sostiene que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario para liquidar la pensión. Para sustentar lo anterior, citó las sentencias del 14 de noviembre de 2002 (rad.3534-02) y 4 de agosto de 2010 (rad.2009-0112), proferidas por el Consejo de Estado.
Así como las providencias T-414 de 2009, T-174 de 2008, T-052 de 2008 y T-070 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional. Igualmente, el requerimiento realizado por la Procuraduría General de la Nación mediante la Circular No. 054 del 3 de noviembre de 2010. Luego, explicó que a la señora Luz Fanny Solano de Navas no le es aplicable lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, comoquiera que su situación pensional se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, no por el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, la cual es exigible únicamente a congresistas y magistrados de Altas Cortes.
Afirmó que las sentencias de tutela que la UGPP cita en la demanda de revisión solo tienen efectos inter pares y no erga omnes, por lo que no resultan útiles para resolver el caso de la demandada. Añadió que tampoco le es aplicable lo dispuesto en la SU- 427 de 2016, pues revisados los certificados de factores salariales aportados con la demanda se corrobora que lo devengado por aquella durante su último año de servicio no se encuentra en desproporción frente a lo percibido durante toda su vida laboral. 10 Visible a folios 265-267 del cuaderno 2. 11 Folios 277 a 299 del cuaderno 2.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por otro lado, refiriéndose a la jurisprudencia a la que acude la entidad demandante, advierte que es improcedente extender los efectos de sentencias cuyo accionante ostentaba la calidad de trabajador oficial a un empleado público, siendo esta última la forma de vinculación de Luz Fanny Solano de Navas.
Señaló que los empleados públicos se rigen por lo previsto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, los jueces deben seguir los lineamientos de su órgano de cierre, esto es, del Consejo de Estado, quien, en virtud de los principios de favorabilidad y no regresividad, sostiene que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se gobiernan en su integridad las disposiciones pensionales de la normativa anterior.
Invocó los derechos a la igualdad y al mínimo vital. El primero para reclamar la igualdad de la pensionada Luz Fanny Solano de Navas frente a muchos otros beneficiarios del régimen de transición a quienes se les ha reliquidado su pensión con lo devengado en el último año de servicio. El segundo, para advertir que el derecho a la seguridad social y, específicamente, a su componente pensional termina por ser un derecho fundamental por conexidad, debido a que se relaciona directamente con la vida y la dignidad humana, por lo que debe tenerse en cuenta que la demandada es una persona de la tercera edad que depende de su mesada pensional para subsistir.
Insistió en la importancia de la seguridad jurídica para lo cual citó la sentencia C-816 de 2011 emitida por la Corte Constitucional, ratificada posteriormente por la misma corporación a través de proveído SU-053 de 2015, dentro de la cual se consideró que las Cortes, al ser órganos de cierre, deben unificar su jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones.
Lo anterior debido a que esto contribuye con el principio de igualdad y garantiza la primacía de la Constitución, la confianza, la certeza del derecho y el debido proceso. Finalmente, advirtió que si bien el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su posición sobre la forma de liquidación del IBL, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, dicha circunstancia no puede afectar la decisión que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B adoptó en la sentencia del 4 de mayo de 2017, ya que esta atendió la interpretación que sobre el particular efectuó el alto tribunal en la providencia del 4 de agosto de 2010, jurisprudencia vigente al momento de resolver el caso.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.12. 12 «Artículo 249.
Competencia. (…) Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201913.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier14 hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» (Se subraya) Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Legitimación de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión15, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 13 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 14 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Subsección16. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, quedó ejecutoriada el 19 de mayo de 201717. Teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ella, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 10 de octubre de 201918, se concluye que aquella se encuentra en tiempo.
Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200319 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. 17 Tal como indica la constancia secretarial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, de fecha 21 de junio de 2017, visible a folio 162 vuelto del cuaderno principal. 18 Folio 31 vuelto del cuaderno principal. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»20 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación21. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones22. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira23. 20 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 21 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 22 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia24.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de la señora Luz Fanny Solano de Navas, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, 3) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y 4) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»25.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 25 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal.
Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Luz Fanny Solano de Navas debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer, debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de las causales de revisión invocadas en el caso concreto.
El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 198526 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, 26 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende con claridad que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.
El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.
Su objeto es el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.
Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ahora, como se analizará más adelante, es pertinente señalar que, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en estas condiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia27, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197128 y 929 de 197629.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201030 así se refirió al tema: «la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman 27 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 28 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 29 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. En esta instancia no se discute que la señora Luz Fanny Solano de Navas es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En efecto, nació el 19 de julio de 194431 y laboró para la DIAN desde el 10 de diciembre de 198032 hasta el 1 de noviembre de 200433.
En consecuencia, para el 1 de abril de 1994, tenía la edad de 49 años y, 13 años, 3 meses y 22 días de servicio. Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionada el 9 de diciembre de 2000, cuando cumplió la edad de 55 años y 20 años de trabajo. La DIAN certificó que la señora Luz Fanny Solano de Navas34 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, comprendido entre noviembre de 2003 y noviembre de 2004: - Asignación básica - Auxilio de transporte - Subsidio de alimentación - Incentivo de desempeño grupal - Factor nacional de junio y diciembre - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Bonificación por servicios prestados - Bonificación por recreación - Vacaciones Por medio de la Resolución 17411 del 2 de septiembre de 200435, la extinta Cajanal, EICE reconoció en favor de la señora Luz Fanny Solano de Navas la pensión de vejez, en cuantía de $533.663,93 efectiva a partir del 1.º de febrero de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 10 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de enero de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación. El estatus jurídico lo adquirió el 9 de diciembre de 2000.
La pensionada, mediante escrito radicado el 24 de junio de 2013, solicitó a la UGPP reliquidar su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. No obstante, la entidad denegó la referida petición a través de la Resolución RDP 034708 del 30 de julio de 201336. En este acto, la entidad argumentó que la prestación debe liquidarse conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, comoquiera que el IBL no fue objeto del régimen de transición. Dicha decisión fue 31 Tal como consta en la cédula de ciudadanía obrante en el folio 108 vuelto del cuaderno ppal. 32 Tal como consta en la Resolución 17411 del 2 de septiembre de 2004, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez en favor de la demandante.
Información aceptada en la audiencia inicial. Transcripción visible a folio 172 del cuaderno principal. 33 Tal como consta en la Resolución 09500 del 20 de octubre de 2004, visible a folio 113 del cuaderno principal. 34 Folios 104 a 106 del cuaderno principal. 35 Folios 100 vuelto a 102 del cuaderno principal. 36 Folios 120 a 121 del cuaderno principal.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 confirmada mediante la Resolución RDP 043986 del 23 de septiembre de 201337, al desatar el recurso de apelación promovido por la señora Luz Fanny Solano de Navas. El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2015, declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 034708 y RDP 043986 de 2013, y, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez en favor de la demandante, en los siguientes términos38: «[…]
PRIMERO: DECLARAR probada [la] excepción de prescripción de las mesadas presentada por la demandada causadas con anterioridad al 24 de junio de 2010, por las razones expuestas y negar las demás excepciones propuestas.
SEGUNDO: DECLARESE la nulidad de la Resolución RDP 034708 del 30 de julio de 2013 proferida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP y la Resolución RDP 043986 del 23 de septiembre de 2013 proferida por el Director de Pensiones de la misma entidad, mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación a la señora LUZ FANNY SOLANO DE NAVAS […] en cuanto no incluyo (sic) la totalidad de los factores devengados, conforme a la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación a la señora LUZ FANNY SOLANO DE NAVAS […] equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, además de la asignación básica, la bonificación por servicios, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional de diciembre, factor nacional de junio, considerados en el certificado de salarios para el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 a 31 de octubre de 2004, a partir del 1 de noviembre de 2004.
CUARTO: La entidad demandada deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto, debidamente actualizadas conforme a lo expuesto en la parte motiva a partir del 24 de junio de 2010, por prescripción trienal, descontando los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión.
QUINTO: A las anteriores declaraciones se le dará cumplimiento dentro del término señalado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., y los valores que resultaren deberán actualizarse en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 187 de la misma obra y en los término señalados en la parte motiva. […]» El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la sentencia del 4 de mayo de 2017, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el fallo de primera instancia y, confirmó en su totalidad la decisión allí adoptada.
Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes39: 37 Folios 121 vuelto a 124 del cuaderno principal. 38 Folios 195-196 del cuaderno principal. 39 Folios 148 vuelto a 154 del cuaderno principal. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 «[…] Lo primero que la Sala advierte es que a la situación fáctica pensional de la demandante, el ente de previsión la adecuó al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, al régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo que no se somete a discusión; el asunto que se controvierte es respecto de los factores de ingreso base de liquidación, pues el ente de previsión consideró que en el régimen de transición la pensión se liquida con el promedio de los factores del Decreto 1158 de 1994. […] Las normas transcritas prevén que la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores los que son meramente enunciativos y no taxativos, según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, la que se mantiene vigente. […] De manera que, en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión del Causante por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en la[s] Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, para nada acudir a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, aun sí la prestación se hubiera causado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al régimen anterior y como se consignó en el (sic) precedencia, el mismo se aplica en integridad.
De esta forma, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, el ente de previsión debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, pues se reitera que, cuando la ley se refiera al salario como una unidad de medida para tasar los derechos prestacionales, debe entenderse que todo pago con carácter retributivo el cual constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por el ente de previsión debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el servidor como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, en el caso en concreto, la Sala considera que el a quo, incluyó, en forma proporcional, todos los factores que reunieron aquellos requisitos ya escritos, estos son: Asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional de diciembre y factor nacional de junio, excluyendo así los correspondientes al incentivo desempeño grupal, sueldo de vacaciones, salario vacaciones, bonificación por recreación y la prima de servicios.
Así las cosas y siguiendo la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, la Sala comparte la decisión de la primera instancia, de ordenar reliquidar la pensión de jubilación de la parte actora, con inclusión de todos los factores salariales antes mencionados, devengados en su último año de servicios. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) En cumplimiento de dichas providencias, la UGPP mediante Resolución RDP 039078 del 27 de septiembre de 201840 reliquidó la pensión de vejez de la señora Luz Fanny Solano de Navas, incrementando la cuantía de la mesada pensional a $814.646. 40 Folios 116 vuelto a 119 del cuaderno principal.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Análisis de la Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión de la demandada, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al estimar que el ingreso base de liquidación no resultaba hacía parte de la transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento.
De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201041, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.
Ahora, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199342 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 42 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 e la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar, en primer lugar, que en aquella oportunidad la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados a aquel; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso, y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Lo anterior difiere de la normativa que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicho régimen especial. En segundo lugar, que dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado, la Corte mediante proveído SU- 230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó. Señaló que el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen al que pertenezca el trabajador.
No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial43, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Con todo, es de anotar que los jueces de instancia dieron preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba con el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.
En esas condiciones, optaron por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales. Este argumento resulta igualmente válido para todos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional sobre ese tema. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que la tesis acogida tanto en primera como en segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado.
Aquella posición partió de una interpretación según la cual la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año de trabajo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las 43 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, factor nacional de junio y factor nacional de diciembre, los cuales se demostró que la señora Luz Fanny Solano de Navas devengó durante su último año de servicio en la DIAN, según la certificación expedida por el jefe de la Coordinación de nómina de la Subdirección de gestión de personal de la misma entidad44.
En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Luz Fanny Solano de Navas era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, régimen que le era aplicable antes del régimen general de seguridad social.
Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 35 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.
Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».
Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica45.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.º del Decreto 1158 de 1994, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión. Ciertamente, la 44 Folios 104 a 106 del cuaderno principal. 45 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.
De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Luz Fanny Solano de Navas atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, factor nacional de junio y factor nacional de diciembre.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 4 de mayo de 2017, dentro del proceso ordinario instaurado por Luz Fanny Solano de Navas contra la extinta Cajanal, bajo el radicado: 11001-33-35-011-2014-00295-00.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación46 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público.
También se constituye en un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por lo anterior, la Subsección se abstendrá de condenar en costas en el caso analizado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).
Radicado: 11001032500020190075100 (5665-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP contra Luz Fanny Solano de Navas, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 4 de mayo de 2017, dentro del proceso ordinario con el radicado: 11001-33-35-011-2014-00295-00.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente.