Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) Demandante: Fabiola Rodríguez Ordoñez y otros Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y Departamento del Valle del Cauca Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide la solicitud de medida cautelar interpuesta por la parte demandante, que consiste en la suspensión provisional del Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017 «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definidamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca –Proceso de Selección 437 de 2017– Valle del Cauca» y el Decreto 1597 del 30 de noviembre de 2016 «Por el cual se adopta el manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración central del Departamento del Valle del Cauca».

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderada, la señora Fabiola Rodríguez Ordoñez y otros, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, dispuesto en el artículo 137 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos antecitados, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el departamento del Valle del Cauca.

En acápite especial de la demanda, solicitaron la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, aduciendo que, se vulneran «entre otros», los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 11, 25, 29, 121, 122 y 209 de la Constitución Política y las Leyes 909 de 1994 (artículo 31) y 1437 de 2011. Para ello, se remitieron a los demás capítulos de la demanda, por lo que, de una interpretación integral de aquella, se advierten los siguientes cargos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) i) Los actos administrativos se expidieron sin contar con el lleno de los requisitos, de allí que adolecen vicios de formación, expedición y ejecución, situación que atenta contra el debido proceso administrativo, legalidad y la confianza legítima. ii) La entidad territorial no realizó ninguna consulta o socialización del Manual de Funciones (Decreto 1597 de 2016). iii) El estudio técnico requerido para la expedición del Manual de Funciones no tuvo en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertado.

Por otra parte, no fue realizado por una entidad idónea. iv) En el procedimiento administrativo del Departamento del Valle y la Comisión Nacional del Servicio Civil se evidencian inconsistencias presupuestales. Señalan que existen irregularidades en relación con la disponibilidad y el registro presupuestal para el procedimiento de selección. v) En la aplicación de las pruebas escritas no se siguieron normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español.

Por otra parte, en relación con la valoración de los antecedentes de los participantes, la Comisión de Personal del ente territorial inobservó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos. vi) El Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1754 de 2020. Estimó que la reactivación del concurso de mérito, en un periodo de emergencia sanitaria y social, va en contravía de la Constitución Política de Colombia. vii) La comisión especial del ente territorial no reportó oportunamente los cargos ocupados por personas en condiciones especiales, como madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, prepensionados, victimas por la violencia, personas con discapacidad, enfermos terminales, mujeres embarazadas, empleados con fuero sindical, entre otros, susceptibles de ser excluidos de oferta pública.

En su criterio, esto vulnera el debido proceso y la confianza legítima. Adicionalmente, en el acápite sobre «normas violadas y concepto de violación», reiteró la enunciación de algunos de los vicios ya expuestos y adujo la transgresión de las siguientes normas. • Los artículos: 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 115, 121, 125, 189-1, 209, 218, 230 y 241de la Constitución Política. • Los artículos: 7,11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) • El artículo 2 de la Ley 1960 de 2019. • El artículo 4 del Decreto 498 de 30 de marzo de 2020, que modificó el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015. • El artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018. • Los artículos: 137, 149 y 162 de la ley 1437 de 2011.

Finalmente, para justificar la medida cautelar, argumentaron: viii) De no accederse a la medida cautelar, resultaría más gravoso para el interés público esperar hasta la ejecutoria de la sentencia para que las entidades adelanten las gestiones precontractuales para celebrar un nuevo concurso de méritos. Además, que se podría causar un perjuicio irremediable a quienes, estando en provisionalidad, no ganaron el concurso.

A su juicio, el nombramiento y posesión de los funcionarios en virtud del concurso estaría viciada de nulidad. TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto del 16 de junio de 20231 se admitió la demanda y, en providencia separada del mismo día, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas2. Dentro de la oportunidad correspondiente la Comisión Nacional del Servicio Civil3, se opuso al decreto de la medida, por considerar que demandantes no presentaron un cargo en forma clara, cierta, suficiente y específica, mucho menos, acreditaron las circunstancias de urgencia, necesidad o la existencia de un perjuicio irremediable.

En su criterio, de la redacción no se desprenden elementos jurídicos y fácticos que le permitan al decisor judicial hacer un juicio de ponderación. El Departamento del Valle no se pronunció sobre la solicitud. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares. Dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, previo a ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y 1 Índice 07 - SAMAI 2 Índice 08 - SAMAI 3 Índice 19 - SAMAI Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En cualquier caso, deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio; a su vez, deben incidir en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 consagra que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica estudiar los siguientes elementos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.

Caso concreto Se efectuará pronunciamiento de cada uno de los cargos indicados por la parte interesada, de la siguiente manera: i) Expedición irregular En el hecho quinto de la demanda señalan que las actuaciones administrativas se adelantaron «[…] sin contar con el lleno de los requisitos, están incursas en vicios sustanciales en la formación, expedición y ejecución de dichos actos administrativos, quebrantando de esa forma el procedimiento que legalmente se encuentra definido y fijado en la ley». 4 Así lo ha considerado la Sección Segunda, Subsección A, autos del 6 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); del 27 de junio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2019-00171 00 (1058-2019); del 6 de septiembre de 2021, radicado: 11001032500020180037300 (1397-2018) acumulados; 11001032500020180032300 (1347-2018), 11001032500020180048300 (1854-2018) y 11001032500020180049100 (1862-2018).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) Al respecto, el Despacho estima que no se identifican clara e inequívocamente los vicios de formación y expedición de los actos demandados. Además, aunque tampoco se enuncian los vicios de ejecución, toda vez que se trata de situaciones que se relacionan directamente con el acto administrativo particular y que, lógicamente, no existían en el momento de la expedición de los actos generales acusados, por lo que no pueden comprometer su validez.

Se reitera que el alcance de la nulidad no es más que un juicio de juridicidad en abstracto. ii) Consulta, implementación y socialización del Manual de Funciones En el hecho séptimo los demandantes indican que la entidad territorial «[…] no realizó consulta, implementación y socialización del manual de funciones», situación que advierten porque del proceso de elaboración y discusión del acto no se identifican actas con la motivación, las necesidades del servicio o las razones para la modernización de la administración. El Despacho interpreta que se hace alusión al deber contenido en el parágrafo 3° del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 20155, que dispone: «ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. […]

PARÁGRAFO 3. La administración antes de publicar el acto administrativo que adopta o modifica el manual de funciones y competencias y su estudio técnico, en aplicación del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, deberá adelantar un proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la respectiva entidad, en el cual se dará conocer el alcance de la modificación o actualización, escuchando sus observaciones e inquietudes, de lo cual se dejará constancia. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo» (énfasis fuera de texto).

Debe señalarse que las meras afirmaciones sobre la presunta falta de socialización del manual de funciones no bastan para sustentar la medida cautelar solicitada, siendo necesario que el interesado cumpla con la carga argumentativa que enmarque la vulneración de las normas que se consideran violadas producto de la confrontación del acto administrativo y el contenido normativo de aquellas y si fuera el caso, de las pruebas que acompañen la petición de suspensión. En todo caso, en lo que respecta al reproche, se hace necesario precisar que acorde 5 Aplicable también a las entidades territoriales, pues el Decreto Ley 785 de 2005 fue reglamentado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 2484 de 2014, que sería derogado y su contenido compilado en el Decreto 1083 de 2015.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación6, para concluir si el incumplimiento del requisito de socialización conlleva a la nulidad del acto administrativo es necesario acudir al mecanismo de ponderación y determinar la transcendencia de la afectación, circunstancia que no es dable verificar en esta etapa del trámite. iii) Estudio técnico deficiente e inconsistencias presupuestales También en el hecho séptimo, los demandantes proponen que no se tuvo en cuenta las competencias del empleo, la formación académica, la experiencia, ni el número de cargos ofertado en el estudio técnico para la expedición del manual, y que aquel no fue realizado por una entidad idónea para este tipo de labores.

Además, sostuvieron que existieron irregularidades en el rubro asignado para el pago de los costos de la convocatoria. Sin embargo, se advierte que estos reproches no fueron sustentados, omitiendo indicar argumentos concretos y específicos, pues sus manifestaciones no dan cuenta de manera suficiente y clara de la inconformidad respecto del mencionado documento. iv) Pruebas escritas y valoración de antecedentes En el hecho noveno, los demandantes aducen que no se siguieron normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español en la aplicación de las pruebas escritas.

En el décimo, indicaron que la Comisión de Personal del ente territorial inobservó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos al valorar los antecedentes de los participantes. Al respecto, el objeto de control en el presente proceso son los actos administrativos generales, no las pruebas escritas, en la medida en que estas constituyen típicos actos preparatorios o de trámite que impulsan la actuación administrativa y, por regla general, no son objeto directo de control judicial.

En todo caso se aclara que, tratándose del acto de calificación que elimina a un aspirante y de la conformación de la lista de elegibles, como actos administrativos definitivos y particulares que son, pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo ha resaltado esta Subsección7, siendo inviable analizar esta circunstancia a través de la nulidad simple. 6 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 3 de junio de 2021, radicado: 110010325000201801551 00 (5060-2018) 7 Sentencia del 3 de febrero de 2022, radicado: 11001032400020140000400 (5276-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) v) Nulidad del Decreto 1754 de 2020 También relacionaron en los hechos la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 de 2020 por parte del Consejo de Estado.

Este reglamento reactivó los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria. Fue declarado nulo en Sentencia del 3 de junio de 2022. A juicio de los demandantes, dicha reactivación puso en vilo el principio del mérito en la función pública; sin embargo, no explican de ninguna manera la implicación de esta providencia en la legalidad de los actos administrativos objeto de control en el presente proceso. vi) Excluidos por condiciones especiales En el hecho décimo segundo indicaron que la comisión de personal del ente territorial no reportó oportunamente los cargos que eran susceptibles de ser excluidos en la oferta por tener condiciones especiales (Vbg.

Mujeres embarazadas). Más adelante, al desarrollar el «concepto de violación» enunciaron que esto implica una transgresión del debido proceso y la confianza legítima «[…] porque no se no se siguen las reglas establecidas y/o procedimientos previamente establecidos». Al respecto, si bien se indica que la Administración debe realizar acciones afirmativas en favor de los funcionarios que se encuentren en condiciones especiales, los actores no identificaron cuáles son aquellas reglas o procedimientos que se desconocieron en el trámite del concurso. vii) Interés público y perjuicio irremediable Finalmente, en relación directa con los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, plantearon que no acceder a la suspensión solicitada resultaría más gravoso para la Administración pública «ajustar su proceder» después de la ejecutoria de la sentencia, es decir, realizar gestiones precontractuales para la realización de un nuevo concurso de méritos.

Añadieron que en el trámite del concurso se consolidarán derechos para los ganadores de forma ilegal, asunto que, en contrapartida, menoscaba los derechos de las personas en provisionalidad que accedan a los cargos a los que aspiran. En su criterio, esto implica un perjuicio irremediable para el bien jurídico y, específicamente, para los participantes del concurso.

Pese a lo anterior, ni se explica ni se prueban los elementos para elaborar una eventual ponderación de intereses y, mucho menos, se sustenta la existencia de un posible perjuicio irremediable. Adicionalmente, el Despacho no advierte motivos para considerar que, de no decretarse la medida, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) Decisión Una vez estudiados los cargos de vulneración del orden jurídico, el Despacho concluye que negará la medida de suspensión provisional. En primer lugar, no se observa en la solicitud de la medida un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción de los actos objeto de control judicial y las normas superiores.

El deber de sustentación de las medidas cautelares se ubica en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes. Tratándose de una decisión judicial que -aunque sea de forma temporal- contraviene la presunción de legalidad de un acto administrativo, es preciso que el demandante evidencie razonablemente la contradicción entre el acto y el orden jurídico.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela»8.

En segundo lugar, se refirió la vulneración de múltiples normas constitucionales, como los artículos: «1, 2, 4, 6, 11, 25, 29, 121, 122, 209, entre otras»; no obstante, muchas de estas disposiciones corresponden a principios constitucionales como el Estado Social de Derecho, la supremacía constitucional, el derecho a la vida, el trabajo, el debido proceso, la competencia y los principios de la función administrativa.

Precisamente, el conflicto entre un acto de la Administración y las normas de rango constitucional requiere un ejercicio hermenéutico que permita identificar reparos concretos, sin que sea suficiente la sola enunciación de su transgresión o conflicto. En cuanto a disposiciones de rango legal, en la solicitud de la medida solo se refirió el artículo 31 de la Ley 909 de 1994 y la Ley 1437 de 2011, integralmente.

La primera regla -se interpreta que corresponde a la Ley 909 de 2004- establece las etapas que 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2022. Exp. 3881-2019. En sentido similar: «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A.1, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas» (CONSEJO DE ESTADO.

Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012, radicado: 11001-03-24-000-2012-00290-00). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00082-00 (1123-2023) componen un procedimiento de selección, mientras que la segunda corresponde al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aparte, cuando se identifican las normas violadas en el escrito de la demanda, se suman los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004. Allí se establece la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sus funciones, los principios que orientan el ingreso y ascenso a la carrera administrativa, y la celebración de concursos.

También los artículos 2.2.2.6.1 y 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, que regula la expedición de los manuales de funciones y el registro de los empleos vacantes de forma definitiva. Sin embargo, se reitera, no se presenta de forma clara y razonada los reparos de contradicción entre estas normas. De allí que no sea suficiente la enunciación de normas como concepto de violación.

RESUELVE

Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017 y el Decreto 1597 del 30 de noviembre de 2016, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Valle del Cauca, respectivamente. Segundo. Reconocer personería al abogado Luis Alfonso Leal Núñez identificado con cédula de ciudadanía 19.410.390 y portador de la tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según poder visible a índice 19 de la plataforma Samai.

Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente