REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Demandante: DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA (DISCÓN LTDA) Demandado: ESP AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – INCONGRUENCIA DEL FALLO Síntesis del caso: Discón Ltda discute el incumplimiento del contrato de obra no. 048 de 2007 celebrado con Aguas de Barrancabermeja SA ESP por la falta de reconocimiento y pago de los sobrecostos, los perjuicios, las mayores inversiones y las cantidades de obra adicionales, aspectos todos estos que generaron, en su contra, el rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 14 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que condenó a Aguas de Barrancabermeja SA ESP a pagar en favor de Discón Ltda los mayores valores deducidos por el impuesto de guerra y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 1334 a 1351 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “Primero. Condenar a Aguas de Barrancabermeja SA ESP a pagar la suma de Sesenta Millones Cuatrocientos Ochenta y un Mil Ciento Ochenta y Siete pesos ($60.481.187) a favor de Diseños y Construcciones, correspondiente a los mayores valores deducidos en (sic) por el tributo contemplado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, los cuales deberán ser indexados de acuerdo a la fórmula señala (sic) en las consideraciones de esta providencia Segundo. Denegar las demás pretensiones.
Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Ordenar a la demandada dar cumplimiento a esta sentencia, en los términos de estos Arts. 192 ss. De la Ley 1437 de 2011. 2 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia Cuarto. (sic) Ejecutoriada esta decisión archívese el expediente, previa las constancais en el Sistema XXI.” (fl. 1351 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2013 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, Discón Ltda, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 2 a 53 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.
Que se declare que AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP incumplió el Contrato de Obra Pública No. 048 de fecha 27 de diciembre de 2007, suscrito entre AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP y DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA por no reconocer y pagar todos y cada uno de los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió DISCÓN LTDA durante la ejecución del Contrato.
SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP a restablecer plenamente los derechos de DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA, indemnizando todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones, y demás sumas de dinero que se lleguen a probar dentro del proceso, en que incurrió DISCÓN LTDA durante la ejecución del Contrato.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que por hechos imputables a AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP y/o hechos ajenos a DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA, se presentó, en perjuicio de DISCÓN LTDA, la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra Pública No. 048 de fecha 27 de diciembre de 2007 celebrado entre estas dos sociedades, junto con sus codificaciones y adiciones.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP a restablecer el equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra Pública No. 048 de fecha 27 de diciembre de 2007 celebrado entre estas dos sociedades, pagando plenamente a favor de DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA, todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones y demás sumas que se lleguen a probar en el proceso, en que incurrió DISCÓN LTDA, durante la ejecución de este Contrato.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP se ha enriquecido sin justa causa, por no reconocer y pagar todos y cada uno de los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en las 3 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia que incurrió DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 048 de fecha 27 de diciembre de 2007 celebrado entre estas dos sociedades.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP a pagar a favor de DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA, todas las sumas, costos, sobrecostos y perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP.
TERCERA. Que el monto indemnizatorio y/o compensatorio total decretado por el Honorable Tribunal a favor de DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha del pago efectivo.
CUARTA. Que sobre el monto indemnizatorio y/o compensatorio se ordene el pago de intereses legales moratorios desde la época de la causación del daño y la fecha efectiva del pago. QUINTA. Que AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia le sea notificada.
SEXTA. Que AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP debe pagar en favor de DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA – DISCÓN LTDA, intereses comerciales sobre la cantidad reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de este término. SÉPTIMA. Que se condene a AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine este Honorable Tribunal.” (fls. 2 y 3 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 27 de diciembre de 2007, Aguas de Barrancabermeja SA ESP suscribió con la sociedad Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) el contrato no. 048 con el objeto de ejecutar las “OBRAS DE ADECUACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO SAN RAFAEL DE CHUCURÍ – DEPARTAMENTO DE SANTANDER – CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 0853 DE 2007” (fl. 8 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original), por un valor estimado de $1.071.563.974, en un plazo de 120 días calendario. 4 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) El 3 de marzo de 2008, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato y el 24 de junio de 2008 ampliaron el plazo en treinta (30) días debido a que las condiciones climáticas de la zona eran desfavorables para la ejecución del contrato. 3) El 25 de julio de 2008, las partes suscribieron el acta no. 1 de suspensión porque la entidad contratante no contaba con los recursos necesarios para cumplir con el objeto contratado. 4) El 2 de diciembre de 2008, Aguas de Barrancabermeja SA ESP suscribió con el municipio de Barrancabermeja un adicional al convenio interadministrativo no. 0853- 07 con el objeto de incluir al objeto contratado la suma de $951.691.381 y el plazo de cuatro (4) meses. 5) Con ocasión de la ampliación en valor y plazo del convenio, el 5 de febrero de 2009 las partes suscribieron el adicional no. 1 al contrato de obra no. 048 de 2007, por un valor de $521.067.192 y un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario. 6) El 10 de marzo de 2009, las partes reiniciaron la ejecución del contrato luego de 228 días de suspensión; sin embargo, el 11 de marzo de 2009, las partes suspendieron nuevamente el contrato por cuanto el municipio de Barrancabermeja no había legalizado los derechos de servidumbre de la línea de conducción y hacía falta la compra del predio para la construcción de la planta de tratamiento de agua, suspensión que tuvo vigencia por 113 días, hasta el 2 de julio de 2009. 7) El 22 de julio de 2010, las partes firmaron el documento adicional no. 2 con el objeto de ampliar el plazo de ejecución del contrato en treinta (30) días. 8) El 2 de agosto de 2010, las partes, por tercera vez, suspendieron el contrato, dado que las condiciones climáticas en la zona impedían el normal desarrollo de las actividades, hasta el 18 de agosto de 2010. 9) El 25 de agosto de 2010, se suscribió entre las partes el acta de suspensión no. 4, por el término de veinte (20) días, porque las condiciones climáticas no mejoraban, suspensión que fue prorrogada por treinta (30) días adicionales el 14 de septiembre de 2010 y el 13 de octubre de 2010 por otros treinta y tres (33) días más 5 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia (la suspensión no. 4 al contrato con sus prórrogas tuvo una duración total de ochenta y tres (83) días). 10) El 29 de noviembre de 2010, las partes suscribieron el adicional no. 3 al contrato mediante el cual se amplió el plazo en diecisiete (17) días calendario. 11) El 15 de noviembre de 2010, con el acta no. 5 se suspendió nuevamente el contrato ya que las condiciones climáticas impedían el normal desarrollo de las actividades, hasta el 13 de febrero de 2011. 12) El 14 de febrero de 2011, las partes con el adicional no. 4 ampliaron el plazo del contrato en treinta (30) días. 13) El 15 de marzo de 2011, las partes firmaron el acta de terminación del contrato y el 30 de septiembre de 2011 el acta de entrega y recibo final de las obras. 14) De otra parte, como el contrato de obra no. 048 de 2007 se rige por el derecho privado, Discón Ltda no estaba obligada a pagar en favor de la entidad contratante ni del municipio de Barrancabermeja la contribución especial de la Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 1106 de 2006, no obstante, Aguas de Barrancabermeja SA ESP descontó al contratista un 5% de la contribución especial del impuesto de guerra en las últimas dos (2) actas de obra parcial y facturas números 5 y 6 en las sumas de $34.179.449 y $35.578.167, respectivamente; descuentos en exceso que acrecentaron el desequilibrio económico generado en cabeza del contratista. 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 27 de agosto de 2013 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 296 a 319 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) El municipio de Barrancabermeja suscribió un contrato de consultoría con la Universidad del Tolima para que hiciera los estudios requeridos para la construcción del acueducto del corregimiento de San Rafel de Chucurí del municipio de Barrancabermeja (Santander). 6 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Con el resultado del contrato de consultoría, el municipio de Barrancabermeja suscribió con Aguas de Barrancabermeja SA ESP el convenio interadministrativo no. 0853 de 2007 con el objeto de realizar la “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE Y SERVICIOS SANITARIOS PARA EL CORREGIMIENTO CIÉNAGA DEL OPON DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Y OBRAS DEL ADECUACIÓN DEL CORREGIMIENTO DE SAN RAFAEL DE CHUCURÍ DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA” (fls. 296 y 297 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 3) En desarrollo del convenio en mención, Aguas de Barrancabermeja suscribió con Discón Ltda el contrato de obra no. 048 de 2007 con el objeto de adelantar las “OBRAS DE ADECUACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE SAN RAFAEL DE CHUCURÍ – DEPARTAMENTO DE SANTANDER – CONVENIO INTERADMINISTYRATIVO NO. 0853 DE 2007” (fl. 297 ibidem – mayúsculas sostenidas del texto original). 4) Las prensiones formuladas por el actor carecen de sustento jurídico y fáctico, pues para la fecha en que se suscribió la primera suspensión del contrato, esto es, el 25 de julio de 2008, Discón Ltda ya había recibido un 98.63% del valor total del contrato, que ascendía a la suma de $1.063.704.392, como resultado del trámite y legalización de 4 actas de recibo parcial de obra, es decir, solo le faltaba por ejecutar el valor de $6.844.707. 5) En ese sentido, el contratista no tiene cómo acreditar la disponibilidad y permanencia de obreros y material durante los periodos de suspensión del contrato, por cuenta de las condiciones climáticas de la zona, pues, ya había ejecutado el 98,63% del 100% del objeto contratado. 6) Es preciso manifestar que el contrato sí se suspendió en cinco oportunidades pero, todas las actas de suspensión fueron suscritas de común acuerdo entre las partes, sin que en modo alguno el contratista manifestara objeción alguna o argumentara la necesidad de mayores recursos por un desequilibrio económico que ahora reclama. 7) El impuesto de guerra descontado en el porcentaje del 5% sobre el valor de las 7 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia dos últimas actas parciales de obra no fue una decisión sorpresiva para el contratista, pues, la Ley 1106 de 2006 estaba vigente para la fecha de suscripción del contrato de obra no. 048 de 2007 y como el legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampoco exceptuó del pago de dicho tributo a quienes contraten con empresas de servicios públicos, este tributo era aplicable al caso concreto. 8) Propuso como excepción previa la “falta de requisito de procedibilidad”, toda vez que la parte actora radicó la solicitud de conciliación el 3 de diciembre de 2012 ante Aguas de Barrancabermeja SA ESP pero, la Procuraduría General de la Nación no citó a audiencia de conciliación, razón por la cual no se agotó el requisito de procedibilidad en debida forma1. 4.
Trámite en primera instancia 1) A través de escrito separado de la contestación de la demanda (fls. 320 a 322 cdno. no. 1), la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP llamó en garantía al municipio de Barrancabermeja, entidad territorial con quien esta empresa suscribió el convenio interadministrativo no. 0853 de 2007 que fundamentó la suscripción del contrato de obra no. 048 de 2007 y dio respaldo financiero al mismo. 2) Por auto de 29 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander admitió el llamamiento en garantía formulado por la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP al municipio de Barrancabermeja como responsable de la totalidad de los recursos requeridos para la culminación total del objeto del contrato no. 048 de 2007 (fls. 507 a 508 cdno. no. 3). 1 En relación con la excepción formulada por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Santander suspendió la audiencia inicial el 4 de marzo de 2014 con el fin de recabar en la información probatoria necesaria para decidir sobre el asunto (fls. 564 a 565 vlto. cdno. no. 2) y, una vez reanudada la audiencia el 17 de marzo de 2004, advirtió que la parte actora remitió en debida forma a la Procuraduría General de la Nación la planilla de entrega de la citación a la entidad contratante reportada por 472 sin anotación alguna de devolución o dirección errada, razón por la cual denegó la excepción previa (fls. 591 a 596 ibidem); esta decisión fue apelada y confirmada por esta Corporación por auto de la Subsección B de la Sección Tercer de 29 de febrero de 2016 (fls. 603 a 309 vlto. cdno. no. 2). 8 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 5.
Pronunciamiento del llamado en garantía El 30 de enero de 2014, por intermedio de apoderada judicial el municipio de Barrancabermeja contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que se nieguen y propuso excepciones (fls. 2189 a 2194 cdno. no. 6), con los siguientes argumentos: 1) El municipio no tuvo injerencia alguna en la etapa precontractual ni de ejecución del contrato 048 de 2007 suscrito por Aguas de Barrancabermeja SA ESP con Discón Ltda, razón por la cual no existe pretensión que pueda vincular al municipio de Barrancabermeja contractual o extracontractualmente. 2) En ese sentido, como la demanda, hechos y fundamento de derecho tienen que ver con la ejecución del contrato, el municipio se atiene a lo que resulte probado en el curso del proceso. 3) Por último, esgrimió las excepciones de “falta de legitimación por pasiva”, “inexistencia de la relación jurídico negocial”, “inexistencia de solidaridad derivada de la relación negocial” e “inexistencia del derecho por parte de quien lo reclama” (fl. 554 cdno. no. 3). 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia de 14 de febrero de 2019 (fls. 1334 a 1357 cdno. ppal.) condenó a la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP a pagar en favor de Discón Ltda los mayores valores deducidos con ocasión del impuesto de guerra y denegó las demás pretensiones de la demanda, con base en la siguiente sustentación: 1) En los casos en que las partes deciden celebrar contratos adicionales, expresan su voluntad sobre las condiciones en que se seguirá ejecutando y retornan a una posición de reequilibrio de las condiciones del contrato, como en efecto sucedió en el presente asunto. 9 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Del análisis de las pruebas aportadas al expediente y practicadas durante el proceso, se tiene evidencia que durante la ejecución del contrato las partes ajustaron los valores por materiales, equipos, salarios y costos directos por un total de $65.819.903, y en cuanto a los descuentos por motivo del impuesto de guerra, la parte actora logró acreditar que la entidad demandada descontó de las facturas números 1587 y 1725 un mayor valor total de $60.481.187. 3) Se acreditó que la parte actora suscribió, sin salvedades, las actas de suspensión y reinicio del contrato 048 de 2007, así como también los contratos adicionales, omitió durante toda la ejecución del contrato dejar una observación de su inconformidad en tales documentos contractuales, con pleno desconocimiento del principio de buena fe que gobierna el actuar de las partes vinculadas en un negocio jurídico, razón por la cual cualquier reclamo, solicitud o pretensión ulterior a la ejecución contractual resulta extemporánea, improcedente e impróspera. 4) De otra parte, en cuanto a la contribución especial denominada “impuesto de guerra” de los contratos de obra pública, se estableció que la entidad demandada descontó en las facturas números 1587 y 1725 un porcentaje superior al 5% que establece la Ley 1106 de 2006, circunstancia por la cual se ordena la devolución a la parte actora del valor descontado en exceso y actualizado a la fecha de su pago efectivo. 7.
El recurso de apelación La empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP y la empresa Discón Ltda interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 1361 a 1364 y 1406 a 1438 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 13 de marzo de 2019 (fls. 1476 y vlto. ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los términos que se resumen a continuación. 7.1 Apelación de Aguas de Barrancabermeja SA ESP 1) El tribunal de primera instancia asumió como pretensión una afirmación incluida en el acápite de hechos de la demanda, que señalaba que al contratista se le había hecho un descuento mayor del que correspondía en las dos últimas facturas 10 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia radicadas y, sin que existiera pretensión alguna con tal pedimento, condenó a la entidad contratante al reintegro de los mayores valores descontados al contratista, sin tener en cuenta que dicho descuento se hizo de manera retroactiva por el valor total correspondiente a la duración de la ejecución del contrato. 2) Para acreditar lo dicho, la entidad aportó una serie de documentos como anexo al escrito contentivo del recurso de apelación. 7.2 Apelación de Discón Ltda 1) La decisión adoptada por el tribunal de primera instancia fue proferida sin que se realizara el debido análisis de las pruebas aportadas, decretadas y practicadas durante el proceso. 2) Además, se adoptaron unas decisiones que le otorgan al principio de buena fe un alcance que no tiene, pues, lo que sí constituye una vulneración del principio de buena fe es no compensar al contratista los mayores costos en los que tuvo que incurrir durante la ejecución del contrato. 3) De otra parte, es claro que el tribunal no hizo ningún examen sobre las causas que llevaron a suspender en varias oportunidades y por tiempos muy prolongados la ejecución del contrato, así como tampoco las consecuencias económicas negativas que estos hechos generaron para la contratista. 8.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 26 de abril de 2019 se admitieron los recursos de apelación (fl. 1480 cdno. ppal.). 2) Mediante providencia de 22 de julio de 2019 (fls. 1483 a 1435 vlto. ibidem), las pruebas aportadas por la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP fueron denegadas, debido a que estas no se adecuaron a ninguna de las causales de decreto de pruebas en segunda instancia previstas en el artículo 222 de la Ley 1437 de 2011. 11 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) El 13 de septiembre de 2019 (fl. 1488 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso, correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 4) En dicho término las partes presentaron escritos de alegaciones finales (fls.1491 a 1496, 1497 a 1498 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto (fls. 1499 a 1503 cdno. ppal.) en los siguientes términos: De acuerdo con las estipulaciones contractuales y con las pruebas obrantes en el expediente se considera que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, pues, de manera voluntaria la parte actora aceptó o renunció implícitamente a reclamar la reparación de los perjuicios que ahora reclama de la entidad contratante, razón por la cual debe confirmarse el fallo objeto de apelación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El contenido de la controversia planteada consiste en la petición de declaración de incumplimiento del contrato de obra no. 048 de 2007 celebrado entre la empresa Discón Ltda y Aguas de Barrancabermeja SA ESP por la falta de reconocimiento y pago de los sobrecostos, los perjuicios, las mayores inversiones y las cantidades de obra adicionales, aspectos todos estos que generaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato en cabeza de la contratista.
El Tribunal Administrativo de Santander condenó a la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP al pago de los mayores valores descontados por cuenta del impuesto de guerra y denegó las demás súplicas, por cuanto la contratista no presentó objeción u observación alguna durante la ejecución del contrato ni sobre 12 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia los documentos contractuales con los que se suspendió, reanudó y adicionó en varias oportunidades el contrato.
En el presente caso, ambas partes interpusieron recurso de apelación, la parte actora en el sentido de insistir en el reconocimiento del incumplimiento de la entidad contratante debido a la falta de reconocimiento de los perjuicios, de los sobrecostos, de las mayores inversiones y cantidades de obra como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato, y se opuso a la posición asumida por el tribunal en torno a establecer que sin observación sobre los contratos adicionales ni actas de suspensión y reinicio resultaban extemporáneas las pretensiones formuladas en la demanda; la parte demandada, solicitó la revocatoria de la sentencia por resultar incongruente, dado que la demanda no incluyó pretensión alguna en torno a la declaratoria y devolución de los supuestos mayores valores descontados por cuenta de la contribución especial del impuesto de guerra.
La sentencia apelada será revocada, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda, con las consideraciones que se exponen a continuación. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Analizadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 27 de diciembre de 2007, Aguas de Barrancabermeja SA ESP suscribió con Discón Ltda el contrato de obra no. 048 (fls. 100 a 113 cdno. no. 1) con el objeto de llevar a cabo las “OBRAS DE ADECUACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO SAN RAFAEL DE CHUCURÍ – DEPARTAMENTO DE SANTANDER – CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 0853 DE 2007” (fl. 100 ibidem – mayúsculas sostenidas del original), por un valor de $1.071.563.974. 2) De acuerdo con la cláusula segunda del contrato, la vigencia del plazo para adelantar hasta su culminación el objeto contratado era de ciento veinte (120) días calendario. 13 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) En los términos estipulados en la cláusula cuarta del negocio jurídico, este se rige por el derecho privado y le son aplicables “la Ley 142 de 1994 y sus Decretos Reglamentarios, las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “CRA”, el Código de Comercio como legislación aplicable con carácter predominante y prevalente y adicionalmente la Ley 689 de agosto 28 de 2001 que modificó la Ley 142 de 1994 y el Manual de Contratación Interno de La Empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP” (fl. 112 cdno. no. 1). 4) El 3 de marzo de 2008, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato no. 048 de 2007 (fls. 168 y 169 cdno. no. 1) y a partir del inicio de la ejecución del negocio jurídico suscribieron los siguientes documentos contractuales: a) Acta de ampliación de plazo no. 1 de 24 de junio de 2008, por treinta (30) días calendario (fls. 170 a 173 ibidem). b) Acta de suspensión del contrato no. 1 de 25 de julio de 2008, por un tiempo indeterminado (fls. 174 a 176 cdno. no. 1). c) Adicional no. 1 al contrato no. 048 de 2007, por un valor de $521.067.192 y un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario (fls. 178 a 188 ibidem). d) Acta de reinicio del contrato no. 1 de 10 de marzo de 2009 (fl. 189 cdno. no. 1). e) Acta de suspensión del contrato no. 2 de 11 de marzo de 2009 (fl. 190 ibidem). f) Acta de reinicio del contrato no. 2 de 2 de julio de 2009 fl. 191 cdno. no. 1). g) Adicional no. 2 al contrato no. 048 de 2007, con el objeto de ampliar el plazo del contrato en treinta (30) días calendario (fls. 195 y 196 ibidem). h) Acta de suspensión del contrato no. 3 de 2 de agosto de 2010 (fl. 197 cdno. no. 1). i) Acta de reinicio del contrato no. 3 de 18 de agosto de 2010 (fl. 201 ibidem). 14 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia j) Acta de suspensión del contrato no. 4 de 25 de agosto de 2010, con sus prórrogas de 14 de septiembre de 2010 y 13 de octubre de 2010 (fls. 202 a 204 cdno. no. 1). k) Acta no. 4 de reinicio del contrato de 10 de noviembre de 2010 (fl. 205 ibidem). l) Adicional no. 3 al contrato no. 048 de 2007, con el objeto de ampliar el plazo del contrato en diecisiete (17) días calendario (fls. 207 y 208 cdno. no. 1). m) Acta de suspensión del contrato no. 5 de 15 de diciembre de 2010 (fl. 210 ibidem). n) Adicional no. 4 al contrato no. 048 de 2007, con el fin de ampliar el plazo del contrato en treinta (30) días calendario (fls. 220 a 221 cdno. no. 1). o) Acta de reinicio del contrato de 14 de febrero de 2011 (fl. 222 ibidem). p) Acta de terminación del contrato de 15 de marzo de 2011 y acta de entrega y recibo final de las obras objeto del contrato no. 048 de 2007 de 30 de septiembre de 2007 (fls. 223 a 224 y 228 a 230 cdno. no. 1). q) Actas de recibo parcial de la obra números 1, 2, 3, 4 y 5 (fls 417 a 457 ibidem). 5) El 12 de julio de 2016, la contadora Olga Beltrán Ruíz presentó por petición de ambas partes, un dictamen contable2 con las siguientes conclusiones: “i) El ajuste de los precios unitarios del contrato y sus adicionales para los años 2009, 2010, 2011 con base en el IPC.
Para proceder a realizar el ajuste de los precios unitarios del contrato y sus adicionales se tomó el contrato adicional, ya que el contrato inicial estaba cancelando en un 90% (..,). CONCEPTO VALOR VALOR AJUSTADO POR MATERIALES Y EQUIPO $28.736.562 VALOR AJUSTADO POR SALARIOS $37.083.341 TOTAL AJUSTADO DE COSTOS DIRECTOS $65.819.903 ii) Verifique el valor de los cobros y descuentos de las facturas de DISCÓN por concepto de la contribución especial impuesto de guerra, hecho por Aguas de Barrancabermeja SA.
Recuento histórico de la norma en el cuadro No. 02. En las primeras cuatro (4) facturas no se hizo el descuento 2 Prueba pericial solicitada por ambas partes (fl. 594 (cdno. no. 2). 15 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia por el impuesto de guerra.
En la factura No. 1587 el descuento es de $4.545.290 y le descontaron el valor de $34.179.449 evidenciándose un mayor descuento por valor de $29.634.159 y en la factura No. 1725 el descuento es de $4.731.140 y le descontaron el valor de $35.578.167 evidenciándose un mayor descuento por valor de $30.847.028. En consecuencia se refleja el saldo de $60.481.187 a favor de DISCÓN (…). iii) Cuantifique la actualización de todas y cada una de las sumas de dinero de los anteriores literales.
El ajuste de los precios unitarios es de (…) $65.819.903 y el valor de los cobros y descuentos de las facturas de DISCÓN por concepto de impuesto de guerra es de (…) 60.481.187, para un total de (…) $126.301.090 (…)” (fls. 847 a 849 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 6) Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2016, el ingeniero civil José Ortiz Valencia presentó dictamen técnico3, con las siguientes conclusiones: “De lo anterior se infiere que, para el momento de esta primera suspensión del contrato, ya se había utilizado la totalidad de la maquinaria que se necesitaba para el contrato inicial 048 de 2007 y ya no se requería la presencia de maquinaria en el sitio de la obra.
(…). A la firma de la suspensión 01, ya se había ejecutado un 98,63% según acta de recibo parcial de obra 04 (de fecha 24 de julio de 2008), del total de las obras contratadas inicialmente por un valor de $1.071.563.974 y se había utilizado en su totalidad la maquinaria requerida para este contrato inicial. Que entre la Suspensión 01 y la Suspensión 02 se adicionaron obras por valor de $521.067.192, las cuales no se ejecutaron entre la suspensión 01 y suspensión 02, y por ende no se requería la presencia de maquinaria para estas obras adicionales.
En conclusión no se requería de maquinaria entre estas dos suspensiones. (…). De aquí se deduce que entre el día de Reinicio 02 (de fecha 2 de junio de 2010) hasta la suspensión 03 (de fecha 2 de agosto de 2010), el contratista Discón Ltda, si requería en el área de trabajo maquinaria, para ejecutar las obras que requerían de la utilización de maquinaria.
Y/a que en el Ítem 2.0 PLANTA DE TRATAMIENTO realizó excavaciones a máquina en una cantidad de 191.6 metros cúbicos, cantidad reflejada dentro del Acta de recibo parcial de obra 05. (…). Entre [la] suspensión 03 y el acta de entrega y recibo final de obra, si se requería de maquinaria en el área de trabajo, dado que antes de esta suspensión 03, se había entregado mediante el acta de recibo parcial de obra 05 (de fecha 29 de julio de 2010), un 72% de obras terminadas, quedando pendiente por ejecutar un 26%, obras pendientes tales como 3 Prueba pericial solicitada por la entidad demandada (fl. 595 ibidem). 16 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia excavaciones en conglomerado para estanques para secado (…)” (fls. 972 a 975 cdno. no. 2). 7) A través de escrito radicado el 23 de agosto de 20164, la ingeniera civil Johanna Paola Santos Rey rindió un dictamen técnico acerca del monto de los perjuicios, con las siguientes conclusiones: “El costo total de los perjuicios verificados es de Cinco Mil Cuatrocientos diecisiete Millones Ochocientos Trece Mil Ciento Treinta y Cinco pesos con Dieciséis centavos $5.417.813.135,16 m/cte.
(…) Saldo Costo Directo $4.232.666.512 Administración 23% $973.513.297,72 Utilidad (5%) $211.633.325,59 Saldo total $5.417.813.135,16 (…)” (fls. 1003 a 1022 ibidem – negrillas del original). De acuerdo con lo probado en el proceso, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en el sentido de establecer si i) está probado el incumplimiento de la entidad contratante en el reconocimiento de los perjuicios, de los sobrecostos, de las mayores inversiones y cantidades de obra como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato; ii) es errada la posición asumida por el tribunal de primera instancia en torno a establecer que sin observación sobre los contratos adicionales ni actas de suspensión y reinicio resultaban extemporáneas las pretensiones formuladas en la demanda y, iii) la sentencia apelada resulta incongruente y debe revocarse, por cuanto la demanda no incluyó pretensión alguna en torno a la declaratoria ni devolución de los supuestos mayores valores descontados por cuenta de la contribución especial del impuesto de guerra. 2.2 El incumplimiento de Aguas de Barrancabermeja SA ESP 1) En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la contratista, se denegaron las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta el incumplimiento de Aguas de Barrancabermeja SA ESP en el reconocimiento de los perjuicios, de los sobrecostos, de las mayores inversiones y cantidades de obra. 4 Prueba pericial solicitada por la parte actora (fl. 593 vlto. ibidem). 17 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) En el proceso está acreditado que si bien las dos primeras suspensiones se dieron por causa de la entidad contratante y las demás lo fueron por cuenta de las condiciones climáticas que impedían el normal desarrollo de la ejecución del contrato, todas se suscribieron por las partes de mutuo acuerdo y sin que en modo alguno la contratista hubiera dejado consignado su inconformidad sobre tales decisiones en dichos documentos. 3) Al expediente fueron allegados los documentos contractuales contentivos del cruce de comunicaciones entre las partes durante la ejecución del contrato, así como también los otrosíes, adicionales, suspensiones, actas de reinicio, el acta de entrega y recibo final de la obra y el acta de terminación del contrato, documentación que acredita precisamente los inconvenientes de índole climático que sustentaron la necesidad de suspender la ejecución del contrato en tres (3) oportunidades y la demora en la obtención de recursos y definición predial de la entidad contratante en dos (2) oportunidades, sin que en modo alguno exista una comunicación de parte de contratista dirigida a Aguas de Barrancabermeja SA ESP mediante la cual presentara formalmente una solicitud en torno a la necesidad de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra, y ejecución de actividades, como ahora lo pretende en esta instancia judicial. 4) Adicionalmente, del listado de obligaciones adquiridas por las partes con la suscripción del contrato no. 048 de 2007 no se advierte alguna relacionada con los sobrecostos, perjuicios o mayores inversiones, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula tercera del negocio jurídico las partes establecieron que el valor del contrato “definitivo a pagar será el que resulte de acumular los productos de la cantidad de obra ejecutada, entregada y recibida por el Interventor, los cuales se cancelarán al CONTRATISTA” (fl. 163 cdno. no. 1). 5) En ese sentido, en la misma línea de lo decidido por el tribunal de primera instancia, para la Sala no existe fundamento que permita acreditar, idónea y válidamente, que la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP incumplió las obligaciones que adquirió con la suscripción del contrato de obra no. 048 de 2007, razón por la cual esta precisa petición no tiene vocación de prosperidad y la sentencia apelada será confirmada. 18 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.3 La ruptura del equilibrio económico 1) Procede la Sala a pronunciarse sobre las condiciones acaecidas durante la ejecución del contrato dado que, a juicio de la parte actora, la entidad contratante generó el rompimiento del equilibrio económico del contrato por motivo de la falta de reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas, la mayor permanencia en obra, y las obras adicionales ejecutadas. 2) Sobre ese punto de la controversia, pone de presente la Sala que como la entidad contratante es una empresa de servicios públicos de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos que esta celebre no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aspecto que fue consignado expresamente en la cláusula décima cuarta del contrato en el sentido de indicar que a dicho negocio jurídico “le son aplicables las disposiciones del derecho privado, tales como Ley 142 de 1994 y sus Decretos Reglamentarios, las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “CRA”, el Código de Comercio como legislación aplicables con carácter predominante y prevalente, y adicionalmente la Ley 689 de agosto 28 de 2001que modificó la Ley 142 de 1994 y el Manual de Contratación Interno de La Empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP” (fl. 165 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 3) En esa perspectiva, la norma aplicable para el caso de un eventual desequilibrio económico del contrato es la prevista en el Código de Comercio, como se trascribe a continuación: “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 19 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia En tales circunstancias, para la Sala es claro que no procede el reconocimiento del desequilibrio económico solicitado por la parte actora, pues, según lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio en comento, los supuestos de hecho sobre los cuales se fundamenta la petición precisamente son la ejecución de actividades ya ocurridas, sin que en modo alguno estas se refieran a obligaciones de futuro cumplimiento. 4) En las condiciones en las que la parte actora enmarca su pedimento no es posible arribar a un pronunciamiento al respecto, motivo por el cual este preciso punto de la controversia y objeto de apelación debe resolverse desfavorablemente. 5) En relación con la oposición a la jurisprudencia aplicada al caso por el a quo, en virtud de la cual se le exige a las partes un comportamiento ceñido a la buena fe y el deber de manifestar claramente sus oposiciones, la Sala pone de presente lo siguiente: a) Esta Corporación en sentencia de 31 de agosto de 2011, en cuanto al deber de buena fe y correcto comportamiento de las partes en la ejecución de los contratos, hizo la siguiente precisión: “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato5” (negrillas adicionales). b) En esa misma dirección, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación en una sentencia más reciente reiteró la prevalencia del deber de 5 Sentencia de 31 de agosto de 2011 de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 25000- 23-26-000-1997-04390-01 (18.080), con ponencia de la Dra. Ruth Stella Palacio Correa. 20 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia lealtad de las partes frente a las reclamaciones que surjan por motivo de la ejecución de los negocios6.
En síntesis, la tesis reiterada señala7: “(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”8 (resalta la Sala). c) En las circunstancias antes puestas de presente, es claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial, por lo tanto, no es razonable que precisamente ahora el actor pretenda fundamentar su solicitud de desequilibrio económico en las consecuencias de las actas de suspensión, actas de reinicio e incluso contratos adicionales en los que en modo alguno la contratista dejó inconformidad o salvedad respecto de lo pactado, sumado al hecho especialmente 6 Al respecto pueden consultarse, entre otras las sentencias de: 18 de noviembre de 2021 en el expediente 05001-23-31-000-2006-03464-01 (52.706), MP Fredy Ibarra Martínez, 18 de noviembre de 2021 en el expediente 25000-23-26-000-2010-00821-01 (53.087), MP Fredy Ibarra Martínez, 26 de enero de 2022 en el expediente 25000-23-36-000-2012-00507-00 (52.148), MP Fredy Ibarra Martínez, 30 de marzo de 2022 en el expediente 05001-23-31-000-2003-01625-01 (54.266), MP Fredy Ibarra Martínez, 30 de marzo de 2022 en el expediente 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463), MP Fredy Ibarra Martínez, 10 de junio de 2022 en el expediente 47001-23-31-002-2010- 00159-02 (55.598), MP Fredy Ibarra Martínez, 13 de julio de 2022 en el expediente 25000-23-36- 000-2013-01989-01 (56.021), MP Fredy Ibarra Martínez, 16 de agosto de 2022 en el expediente 23001-23-31-000-2008-00193-02 (59.439), MP Fredy Ibarra Martínez y 14 de septiembre de 2022 en el expediente 52001-23-33-000-2017-00311-01 (61.634), MP Fredy Ibarra Martínez. 7 Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, expediente 2012-00145-01(55204). 8 Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 25000-23-26-000-2011- 01069-01 (53288). 21 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia relevante sobre ese preciso punto de la controversia y del negocio jurídico que la compone, que se trata de manifestaciones libres y espontáneas sobre derechos o intereses de libre disposición, en ejercicio válido de la autonomía de la voluntad, por tratarse de acuerdos en expresión del principio de autonomía de la voluntad y que no son contrarios a la Constitución ni a la ley, ni al orden público, ni a principios y finalidades de dicha ley y de la buena administración. Con fundamento en lo expuesto, en consideración de la autonomía de la voluntad como fuente de las obligaciones prevista en el artículo 1494 del Código Civil, es claro para la Sala que no le es dable ahora a la contratista alegar su inconformidad sobre un asunto en el que manifestó reiteradamente su completa conformidad a lo largo de toda la ejecución del contrato, motivo por el que estos puntos de inconformidad tampoco pueden prosperar. d) Al respecto, es especialmente relevante advertir que en el proceso no se cuestionó ni tachó la veracidad de ninguno de los documentos contractuales referidos y mucho menos se probó que fuesen falsos o que hubieran sido suscritos con algún vicio en el consentimiento, razón por la cual prestan pleno valor probatorio, es más, no se aportó ni solicitó la práctica de ningún medio de prueba con el específico propósito, esto es, de acreditar tales circunstancias que muestran validez y legitimidad a lo consignado y estipulado en dichos documentos. 4) Por último, en cuanto al cargo de apelación consistente en la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia por resultar incongruente, dado que se condenó a la entidad demandada a la devolución de un mayor valor descontado a la contratista sin que en modo alguno ello constituyera una pretensión de la demanda, es necesario precisar lo siguiente: a) En relación con el contenido de las sentencias, el artículo 280 del Código General del Proceso9 dispone lo siguiente: 9 Cuerpo normativo aplicable al presente asunto, toda vez que los recursos esgrimidos contra la sentencia de primera instancia fueron formulados el 5 y 9 de marzo de 2019, fecha para la cual ya había entrado en vigencia para la jurisdicción contencioso administrativa el Código General del Proceso, según lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 25 de junio de 2014 expediente número 25000233600020120039501 (IJ) con ponencia del MP Enrique Gil Botero, mediante la cual unificó su posición respecto de la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 para esta jurisdicción especializada. 22 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia “ARTÍCULO 280.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.
Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.” b) De otra parte, el artículo 281 de ese mismo cuerpo normativo determina que las sentencias deben proferirse en consonancia con los hechos y las súplicas formuladas con la demanda. El tenor literal de la norma en comento es como sigue: “ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – negrillas adicionales). c) A su turno, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 expresamente se refiere al contenido de la sentencia en los siguientes términos: 23 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia “ARTÍCULO 187.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original). d) En la oportunidad para formular la demanda, la parte actora solicitó la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada “por no reconocer y pagar todos y cada uno de los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en lo que incurrió DISCÓN LTDA durante la ejecución del Contrato” (fl. 2 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
Adicionalmente, como consecuencia de la anterior declaración solicitó el restablecimiento de los derechos y la indemnización de todos los sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones que se llegaran a probar en el proceso, así como también la declaración de la ruptura del equilibrio económico del contrato con su correspondiente restablecimiento, pero, ninguna de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda se refiere a la petición de declaratoria del mayor valor descontado por cuenta del impuesto de guerra y su correspondiente devolución en un determinado monto. e) En el presente asunto, el tribunal de primera instancia resolvió sobre un hecho que la parte actora presentó sin que tuviera consonancia con las pretensiones formuladas, decisión esta que en los términos de los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso y 187 del CPACA resulta contraria al principio de congruencia que gobierna las sentencias judiciales, normas que por ser de carácter procesal son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento según lo expresamente dispuesto en el artículo 13 del CGP, aplicable en esta jurisdicción por la remisión legal contenida en el artículo 306 del CPACA. 24 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia f) En relación con el principio de congruencia, la Corte Constitucional en la sentencia SU-150 de 21 de mayo de 2021 con ponencia del MP Alejandro Linares Cantillo señaló lo siguiente: “La jurisprudencia de esta corporación ha definido el principio de congruencia ´como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones, porque su justificación no surge del proceso[,] [al] no responder [a] lo que en él se pidió, debatió, o probó´.
Además, se ha establecido que cuando existe falta de congruencia en una providencia judicial, es posible alegar la configuración de un defecto procedimental que torne procedente la acción de tutela”. g) De acuerdo con la normatividad antes referida, así como con la posición jurisprudencial fijada sobre la materia, para la Sala es indubitable que son las pretensiones de la demanda, las excepciones formuladas, los hechos y las pruebas que componen el expediente las que conforman el límite dentro del cual el juez debe operar al momento decidir la controversia; sin embargo, una cosa es que el juez pueda hacer una interpretación unificada de la situación puesta a su consideración sirviéndose de los hechos y pruebas para resolver el fondo de la controversia pero, ello no lo habilita para darle el alcance de pretensión a las afirmaciones y relatos fácticos presentados con la demanda, como sucede en el presente asunto, salvo los casos de normas de orden público, de carácter irrenunciable y que le permiten al juez tomar decisiones de oficio cuando encuentre probado el supuesto normativo que les sirve de fundamento. h) Así las cosas, para la Sala la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia resulta incongruente, por cuanto condenó a la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP a la devolución del mayor valor descontado por impuesto de guerra a la contratista, cuando ello no tiene sustento en las súplicas de la demanda, por lo cual el a quo alteró, indebidamente, el petitum de la demanda. 3.
Conclusiones 1) En el contexto fáctico y normativo analizado, el referido contrato de obra no. 048 de 2007 es un negocio jurídico regido por el derecho privado sobre el cual no resulta aplicable la figura del desequilibrio económico del contrato, por fuera de los 25 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia presupuestos previstos en el artículo 868 del Código de Comercio, razón por la cual debe confirmarse la denegación de las pretensiones de la demanda. 2) En consonancia con lo expuesto, como la parte actora no formuló pretensiones en torno a la declaratoria de indebido descuento por el impuesto de guerra, así como tampoco el restablecimiento y devolución del monto descontado, la Sala revocará ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada por ser incongruente con las súplicas formuladas con la demanda. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público10, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso la parte vencida es Discón Ltda, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso11. Sobre las agencias en derecho en esta instancia, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora, en atención a que esta otorgó poder a un profesional del derecho quien actúo en esta instancia. 10 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 11 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 26 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00507-02 (63.666) Actor: Diseños y Construcciones Ltda (Discón Ltda) Controversias contractuales Apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase el ordinal primero de la decisión del Tribunal Administrativo de Santander del 14 de febrero de 2019 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “Primero. Deniéganse las pretensiones de la demanda.” 2º) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por Discón Ltda. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con salvamento de voto parcial y aclaración de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.