REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Demandante: JA ZABALA & CONSULTORES ASOCIADOS SAS Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a determinar el supuesto incumplimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia en la ejecución del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 suscrito el 3 de agosto de 2009 con la Unión Temporal Sungemini Zabala II, lo cual conllevó a un mayor tiempo de ejecución, mayores costos y desequilibró económicamente el contrato.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 458 a 467 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se fija por agencias en derecho a favor del (sic) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS MCTE ($13.539.513.oo).
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo Nº 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” (fl. 467 vlto. ibidem – mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 19 de noviembre de 2013 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las sociedades JA Zabala & 2 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia Consultores Asociados Ltda y Sun Gemini SA, integrantes de la Unión Temporal Sungemini Zabala II1, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 3 a 33 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.
Que se declare la total nulidad de la Resolución 0393 del 26 de febrero de 2013; mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato de prestación de servicios SF. 3 007-2009 y por consiguiente con relación al citado contrato se declare la nulidad de las Resoluciones 0011 de fecha 03 de enero de 2012; 0383 de 16 de marzo de 2012; del 27 de julio de 2012; 1816 del 7 de noviembre de 2012 expedida al igual que la primera por LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, mediante las cuales, respectivamente, no se accedió a las pretensiones de la UNIÓN TEMPORAL SUNGEMINI ZABALA II, tendientes a solicitar el Restablecimiento del Equilibrio económico del contrato SF 3-007-2009; celebrado entre la entidad y la demandada, y se resuelven los recursos de reposición; conforme al recorrido histórico de la citada relación contractual transcrito en el acápite de hechos. 2.
Que se declare que la demandada Nación Colombiana Superintendencia Financiera de Colombia, incumplió sus obligaciones derivadas del contrato SF-3-007-2009 celebrado con la Unión Temporal SUNGEMINI ZABALA II, causándole perjuicios al contratista. 3. Que se declare que el contrato citado, ha sufrido un desequilibrio económico originado en los hechos y conductas antijurídicas, no imputables al contratista, que generaron un daño patrimonial indemnizable en cabeza de mis mandantes, el cual no están obligados a soportar. 4.
Como consecuencia de las nulidades anteriormente declaradas y el incumplimiento de la entidad contratante Condenar a la Nación Colombiana Superintendencia Financiera de Colombia a pagar a mi mandante la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($676.975.693) valor que emana de la ejecución del contrato SF-3-007-2009 celebrado entre la Nación Colombiana Superintendencia Financiera de Colombia y la Unión Temporal SUNGEMINI ZABALA II.
Por mayor permanencia en la ejecución de el (sic) contrato. 5. Condenar a la demandada a las sumas dinerarias producto de la correspondiente corrección monetaria. 6. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” (fls. 3 y 4 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del original). 1 Por auto de 22 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A rechazó la demanda formulada por la sociedad Sun Gemini SA, por cuanto esta no agotó el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que el proceso continuó únicamente con la sociedad JA Zabala & Consultores Asociados SAS en calidad de parte demandante. 3 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 3 de agosto de 2009, la Superintendencia Financiera de Colombia celebró con la Unión Temporal Sungemini Zabala II, el contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 con el objeto de desarrollar e implementar el Sistema Integrado de Registro de Información por valor de $785.313.555, en un plazo de 13 meses. 2) La Superintendencia Financiera de Colombia durante toda la ejecución del contrato incumplió con sus obligaciones, específicamente en cuanto tiene que ver con la demora en el nombramiento del equipo de supervisión y equipo líder; con el acompañamiento del proveedor del diseño y dificultó la validación de los requerimientos, así como también falló en la planificación y en el servicio. 3) La Unión Temporal Sungemini Zabala II el 7 de septiembre de 2009 entregó los planes de calidad, desarrollo e implementación y, de gestión y comunicaciones; el 14 de septiembre de 2009 entregó el plan de gestión de riesgos; documentos sobre los cuales la Superintendencia Financiera de Colombia no tuvo pronunciamiento alguno. 4) El contrato fue prorrogado en tres oportunidades, para un plazo adicional total de 14 meses, sin que en tales adicionales se pactara reconocimiento adicional para el contratista. 5) El 13 de septiembre de 2011, mediante derecho de petición con radicación no. 2010019036-166-000, la Unión Temporal Sungemini Zabala II solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin embargo, mediante la Resolución no. 011 de 3 de enero de 2012 se dio respuesta desfavorable. 6) En contra de la respuesta negativa en comento, la Unión Temporal Sungemini Zabala II interpuso recurso de reposición el cual fue rechazado mediante la Resolución no. 0383 del 16 de marzo de 2012. 4 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) El 3 de marzo de 2012, la Unión Temporal Sungemini Zabala II mediante escrito con radicación no. 2010019036-206-000 elevó ante la superintendencia una solicitud de revocatoria directa de la Resolución no. 011 de enero 3 de 2012. 8) Por Resolución 1157 de 27 de julio de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia confirmó la negativa de reconocer el desequilibrio económico, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición el 8 de agosto de 2012 con radicación no. 2010017036-226-000, petición que para la fecha de presentación de la demanda seguía sin respuesta. 9) El 26 de febrero de 2013, con la Resolución no. 0393 la Superintendencia Financiera de Colombia liquidó unilateralmente el contrato SF-3-007-2009. 3.
Fundamentos de la demanda 1) En el texto de la demanda la actora, como desarrollo del acápite denominado “NORMAS INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN” (fl. 20 cdno. no. 1), señaló “que los actos administrativos aquí demandados violan las normas legales que regulan la contratación estatal. Por lo que sustento mi demanda entre, otras con las siguientes normas” (fl. 20 ibidem).
El listado de las normas invocadas es el siguiente: a) Artículos 83 y 90 de la Constitución. b) Artículo 4, numerales 8 y 9, artículos 27, 28, 50 a 55 de la Ley 80 de 1993. c) Artículos 1618 y siguientes del Código Civil. 2) En relación con el concepto de violación, la actora sostuvo que “atendiendo a los documentos que se aportan con la presente demanda, que durante la ejecución del contrato la entidad contratante SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA incumplió sus obligaciones contractuales (…) [e]sta situación generó un desequilibrio económico del contrato SF-3-007-2009 por cuanto el contratista, no obstante que la entidad no cumplía sus obligaciones, si fue requerido para asignar recursos durante el plazo de ejecución inicial (…)” (fl. 22 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 5 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 25 de septiembre de 2014 por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 123 a 309 cdno. no. 1), con apoyo en el siguiente razonamiento: 1) La sociedad demandante omitió agotar el requisito de procedibilidad en relación con las pretensiones en contra de la Resolución no. 393 de 2013 con la cual se liquidó unilateralmente el contrato. 2) La demanda no presentó argumentos de nulidad que permitan un estudio positivo respecto de la petición de nulidad de los actos administrativos demandados.
Propuso como excepciones las siguientes: a) “Acto propio”, por cuanto las partes voluntariamente concurrieron a la celebración de los documentos otrosí con los que se amplió el plazo contractual, sin que en modo alguno pueda predicarse de la actora existencia de derecho, legitimidad e interés jurídico para demandar. b) “Ausencia de causales de nulidad que puedan dar lugar a la prosperidad de la pretensión primera”, ya que el artículo 162 del CCA establece la exigencia de concretar en las demandas la exposición de cargos en contra de los actos administrativos cuya nulidad se pretende. c) “Imposibilidad del reconocimiento del desequilibrio económico del contrato SF-3- 007-2009”, pues, tal consecuencia no es precisamente la alegada por la sociedad actora y, además, no se presentaron actos o hechos imputables a la administración con los que pudiera haber causado el alegado desequilibrio económico. d) “No hay hechos que alteren la ecuación contractual imputables a la superintendencia”, dado que del acervo probatorio que compone el expediente ni de la exposición de los argumentos y hechos planteados en la demanda se extrae la evidencia de causas imputables a la administración que den lugar al reconocimiento del desequilibrio económico del contrato. 6 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia e) “No se presentaron hechos imprevisibles o irresistibles que permitan reconocer un desequilibrio”, en la medida en que no está demostrada la condición sobreviniente e imprevisible que amerite acciones de restablecimiento económico. f) “Los conceptos reclamados obedecen a la culpa exclusiva del contratista y por tanto la reclamación es del todo improcedente”, ya que las prórrogas del plazo general del contrato tuvieron lugar como consecuencia del retraso en el cronograma de actividades a cargo exclusivo de la sociedad contratista. g) “Genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que encuentre probadas. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en providencia de 9 de julio de 2015 (fls. 458 a 467 vlto. cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) La parte actora no logró acreditar la ocurrencia de los incumplimientos enunciados en la demanda, así como tampoco demostró la ocurrencia del desequilibrio económico del contrato. 2) Adicionalmente, las partes suscribieron cuatro modificaciones contractuales, sin que la actora hubiera dejado salvedad alguna en torno del acuerdo sobre las prórrogas sin costo para la entidad. 5.
El recurso de apelación JA Zabala & Consultores Asociados SAS interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 469 a 495 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 9 de septiembre de 2015 (fls. 497 y vlto. ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) En el expediente quedó acreditado que el contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones, con recibo de la totalidad de las obras a entera satisfacción de la 7 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia superintendencia, asimismo, quedó plenamente probado que “hay un nexo causal, entre el incumplimiento de las obligaciones por parte de la Superintendencia Financiera y la mayor permanencia en la ejecución del contrato por parte del contratista” (fl. 492 cdno. ppal.). 2) Adicionalmente, se probó que el Director de Tecnología de la Superintendencia Financiera de Colombia fue quien presionó al contratista para que suscribiera las prórrogas del contrato “sin costo para la entidad” (fl. 492 ibidem), situación que fue acreditada con el testimonio del gerente del proyecto Julio Flórez. 3) Contrario a lo señalado por el tribunal, el contratista remitió a la Superintendencia Financiera de Colombia varias solicitudes de prórroga del contrato con costo a su favor, solicitudes todas que fueron denegadas y remitidas antes de la suscripción de las prórrogas sin costo. 4) Por último, el desequilibrio económico fue probado con el dictamen pericial practicado en primera instancia. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 28 de octubre de 2016 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fls. 515 y vlto. cdno. ppal.); posteriormente, el 22 de febrero de 2017 (fls. 517 y vlto. cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes presentaron sendos escritos de alegatos de conclusión (fls. 518 a 602, 605 a 632 cdno. ppal.); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 633 ibidem).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de 8 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada se centra en determinar el supuesto incumplimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia en la ejecución del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 suscrito el 3 de agosto de 2009 con la Unión Temporal Sungemini Zabala II, lo cual conllevó a un mayor tiempo de ejecución, mayores costos y, desequilibró económicamente el contrato.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto las partes de mutuo acuerdo hicieron modificaciones al contrato sin que en modo alguno la actora hubiera objetado o dejado salvedades en tales acuerdos; de otra parte, no se acreditó la ocurrencia de los incumplimientos endilgados a la entidad contratante, el desequilibrio económico y, mucho menos que tal desequilibrio hubiera sido consecuencia de esos incumplimientos.
En el presente asunto, JA Zabala & Consultores SAS, en calidad de parte actora, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en que está acreditado el incumplimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia; las salvedades a las prórrogas no se realizaron por la presión ejercida por funcionarios de la superintendencia; existen varias solicitudes para establecer el costo de las prórrogas en favor de la unión temporal contratista, y, el desequilibrio económico fue acreditado con el dictamen pericial decretado.
Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia. 2. Análisis de la impugnación Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 17 de julio de 2009, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de licitación pública no. 002 en la que con fundamento en la evaluación realizada 9 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia por la entidad y la recomendación de la Junta de Adquisiciones y Licitaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia se decidió adjudicar la licitación a la Unión Temporal Sungemini Zabala II (fls. 1656 a 1745 cdno. no. 7). 2) Mediante la Resolución no. 1080 de 22 de julio de 2009, el Secretario General Encargado de la Superintendencia Financiera de Colombia adjudicó el Contrato de Prestación de Servicios no. SF-3-007-2009 a la Unión Temporal Sungemini Zabal II (fls. 16 a 21 cdno. no. 4). 3) El 3 de agosto de 2009, la Superintendencia Financiera de Colombia suscribió con la Unión Temporal Sungemini Zabala II el contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 con un plazo inicial de trece (13) meses y por un valor de $785.313.555 (fls. 1756 a 1765 ibidem).
El objeto del negocio jurídico en comento es como sigue: “PRIMERA.- OBJETO.- Contratar el desarrollo e implementación del sistema integrado de registro de la información de la SUPERINTENDENCIA (…)” (fl. 1758 cdno. no. 7 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) El Contrato de Prestación de Servicios no. SF-3-007-2009 fue modificado en cinco (5) oportunidades, así: a) El 24 de diciembre de 2009, con el objeto de modificar la cláusula séptima contentiva de la forma de pago del contrato (fls. 1782 a 1789 cdno. no. 2). b) El 17 de septiembre de 2010, se prorrogó el plazo del contrato en ocho (8) meses (fls. 1848 a 1851 ibidem) “sin costo adicional para la entidad” (fl. 1850 cdno. no. 2). c) El 6 de diciembre de 2010, se modificó nuevamente la forma de pago prevista en la cláusula séptima (fls. 1889 a 1895 ibidem) “sin costo adicional para la entidad” (fl. 1893 cdno. no. 2). d) El 18 de mayo de 2011, se prorrogó el plazo del contrato en tres (3) meses (fls. 1953 a 1955 ibidem), “sin costo adicional para la entidad” (fls. 1954 y 1955 cdno. no. 2). 10 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia e) El 19 de agosto de 2011, se prorrogó el plazo del contrato “de tres (3) meses, esto es, hasta el 20 de noviembre de 2011” (fls. 40 a 43 ibidem). 5) El 7 de octubre de 2011, la Unión Temporal Sungemini Zabala II solicitó a la Superintendencia Financiera de Colombia adoptar “las decisiones administrativas, financieras y contractuales que correspondan para restablecer el equilibrio económico del contrato de la referencia, por considerar que se encuentra quebrantado como consecuencia de condiciones no imputables al contratista al presentarse hechos que dan lugar a la denominada ecuación contractual (…)” (fls. 71 a 79 cdno. no. 4). 6) El 3 de enero de 2012, a través de la Resolución no. 0011, la Superintendencia Financiera de Colombia no accedió a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 (fls. 161 a 188 ibidem), decisión contra la cual el representante legal de una de las empresas que conforman la unión temporal contratista interpuso recurso de reposición el 17 de enero de 2012 (fls. 80 a 93 cdno. no. 4). 7) El 16 de marzo de 2012, mediante la Resolución no. 0383, la Superintendencia Financiera de Colombia rechazó el recurso de reposición por cuanto el recurrente no era el representante legal de la unión temporal (fls. 189 a 223 ibidem). 8) El 3 de mayo de 2012, el representante legal de la Unión Temporal Sungemini Zabala II solicitó la revocatoria directa de la Resolución no. 0011 de 3 de enero de 2012 (fls. 94 a 108 cdno. no. 4), petición que fue negada mediante la Resolución no. 1157 de 27 de julio de 2012 (fls. 192 a 199 ibidem). 9) El 8 de agosto de 2012, la Unión Temporal Sungemini Zabala II interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución no. 1157 de 2012 (fls. 109 a 132 cdno. no. 4), decisión que fue denegada con la Resolución no. 1816 de 7 de noviembre de 2012 (fls. 200 a 223 ibidem). 10) El 26 de febrero de 2013, a través de la Resolución no. 0393 la Superintendencia Financiera de Colombia liquidó unilateralmente el contrato de prestación no. SF-3- 11 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 007-2009, acto administrativo con el que las partes quedaron a paz y salvo (fls. 232 a 239 cdno. no. 4). 11) Con la demanda se aportó el dictamen pericial suscrito por el Presidente Ejecutivo de la Asociación Nacional de Lonjas y Colegios Inmobiliarios (Asolonjas) el 15 de marzo de 2013, trabajo que presentó las siguientes conclusiones: “Con corte 20 de Noviembre de 2011, fecha en que concluyó el plazo de ejecución, de acuerdo a la última prórroga, se evidencia una ejecución presupuestal total por concepto de costos directos e indirectos (RRHH, Insumos, impuestos) de $1.102.448.957, sin considerar la utilidad esperada del contratista.
Si a este valor se le adiciona la utilidad esperada del contratista, definida en $126.511.388, el valor total ejecutado asciende a la suma de $1.228.960.345. Comparando este valor ejecutado con el valor del contrato establecido en la suma de $785.313.555, encontramos un mayor valor ejecutado de $443.646.790. Este último valor constituye la pretensión de desequilibrio económico en la fecha de corte de término del contrato, es decir 20 de Noviembre de 2011.
Naturalmente, este monto ha de ser mayor si se actualiza su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA y además se le adicionan los valores por los perjuicios de orden material (o a la reparación del daño causado) -daño emergente y lucro cesante que le sean reconocidos. (…). Los estados financieros con corte al año de finalización del contrato, dan cuenta de una pérdida acumulada de $304.779.993.
Esta pérdida se predica solo de los ingresos operacionales recibidos, versus los costos y gastos efectivamente causados. Como la utilidad esperada no se registra en los estados financieros, al agregar la misma por ser legítima por valor de $126.511.388, nos da un total de $431.291.381, cifra que es razonablemente coherente con el valor de la pérdida resultante del análisis de ejecución presupuestal.
En nuestra opinión técnica, el desequilibrio es real y procedente, pues el contratista para cumplir su obligación incurrió en un mayor valor al pactado en el contrato; el valor total ejecutado es producto del esfuerzo realizado en 27 meses de ejecución (13 meses de plazo inicial y 14 meses de plazo adicional, vía prórrogas) (…).” (fls. 289 a 293 ibidem).
De conformidad entonces con el expediente procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar si con ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009, sus adicionales y prórrogas se produjo un desequilibrio económico de la Unión Temporal Sungemini Zabala II por razón del mayor tiempo de ejecución del contrato no atribuible a esta, sin que en modo alguno la unión temporal hubiera dejado salvedades u objeciones en los documentos contractuales durante la ejecución del contrato. 12 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.1 El incumplimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia 1) En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la actora, la insistencia sobre la condena a la Superintendencia Financiera de Colombia se centra en el hecho de que, el plazo del contrato superó la estimación inicial por motivo de los supuestos incumplimientos por la demora en el nombramiento del equipo de supervisión y equipo líder, la falta de acompañamiento del proveedor del diseño y validación de los requerimientos, así como también por la falta de planificación y servicio. 2) En el proceso está acreditado que las prórrogas del plazo del contrato fueron suscritas por las partes sin que en modo alguno la contratista hubiera dejado consignado en tales documentos su inconformidad sobre tales decisiones. 3) Adicionalmente, un mes y trece (13) días antes del fenecimiento del plazo contractual2, esto es, el 7 de octubre de 2011, la unión temporal contratista solicitó el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato en un monto estimado de $423.952.917, cifra que se obtuvo de la diferencia en el valor inicial de la utilidad esperada versus el valor total del contrato ejecutado (fls. 71 a 79 cdno. no. 4). 4) La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado la prevalencia del deber de lealtad de las partes frente a las reclamaciones que surjan por cuenta de la ejecución de los negocios.
En síntesis la tesis reiterada señala3: “(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto 2 Precisa la Sala que los días 8, 9, 15, 16, 17, 22, 23, 29 y 30 de octubre, sí como, los días 5, 6, 7, 12, 13, 14, 19 y 20 de noviembre eran días inhábiles. 3 Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata en el expediente número 2012-00145-01(55204). 13 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”4 (negrillas fuera del texto original). Así, según la providencia antes aludida, es claro entonces que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de los pedimentos en el escenario judicial. 5) Al expediente fueron allegados los documentos contractuales contentivos del cruce de comunicaciones entre las partes durante la ejecución del contrato, así como también los adicionales y prórrogas realizadas, documentación que acredita precisamente los inconvenientes iniciales y que sustentaron la necesidad de prorrogar el plazo del contrato en tres (3) oportunidades.
Lo que se acreditó fue la voluntad de las partes contractuales de evitar retrasos, dilaciones y pérdidas económicas por cuenta del mayor tiempo que requirió la ejecución del contrato, razón por la cual la unión temporal solicitó las tres (3) prórrogas del plazo del contrato, actos contractuales que ambas partes suscribieron sin que en modo alguno la contratista dejara salvedad u objeción por lo acordado, máxime si se tiene en cuenta que las prórrogas al plazo se suscribieron con la indicación expresa de no generar costo a la entidad contratante.
Adicionalmente, al expediente fueron aportados los memorandos de 18 y 26 de julio de 2011 emitidos por el grupo de supervisores del contrato no. SF-3-007-2009 y dirigidos al grupo de contratos de la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 1977 a 1978 y 1979 cdno. no. 2), en los que se pone en conocimiento “un rezago en el cumplimiento de la tarea de pruebas por parte de la UT que podría poner en riesgo la ejecución de actividades subsiguientes y de contera, el objeto del contrato” (fl. 1977 ibidem); así como también, dos (2) citaciones a la unión temporal contratista 4 Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa en el expediente no. 25000-23-26- 000-2011-01069-01 (53288). 14 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia con el fin de escuchar sus explicaciones respecto de los incumplimientos de las obligaciones anunciadas por el grupo de supervisión, una para el 2 de agosto y otra para el 11 de agosto de 2011 (fls. 1981 a 1982 y 2001 a 2002 cdno. no. 2).
Ahora bien, la parte actora allegó al expediente varias comunicaciones dirigidas a la Superintendencia Financiera de Colombia en las que se argumentó la necesidad de mayor plazo al inicialmente estimado en el contrato, comunicaciones que conforman la sustentación de cada una de las peticiones de prórroga al contrato, todas favorablemente atendidas con las tres (3) prórrogas en el plazo del contrato, razón por la cual fue la decisión mancomunada de las partes la que produjo las prórrogas y sin costo para la entidad contratante, por lo cual en modo alguno se acreditan los incumplimientos a las obligaciones aludidos por la actora y endilgados a la entidad contratante. 6) En ese sentido, para la Sala no existe sustento que permita acreditar que la Superintendencia Financiera de Colombia incumplió con las obligaciones a las que se comprometió con la suscripción del contrato de prestación de servicios no. SF- 3-007-2009 por lo que esta precisa petición no tiene vocación de prosperidad. 2.2 La ruptura del equilibrio económico 1) A juicio de la unión temporal contratista, su afectación económica se dio por motivo de la ejecución del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009, sus adicionales y prórrogas, por el hecho de que tales modificaciones al contrato no se dieron por su causa o responsabilidad.
Señala además que el dictamen pericial aportado con la demanda da cuenta del monto de los perjuicios ocasionados, circunstancia por la cual debe tenerse por probado el desequilibrio económico y de esa forma establecer el monto de la indemnización que le corresponde a la parte actora. 2) Esta Corporación en otras ocasiones ha tenido la oportunidad de establecer las diferencias entre los incumplimientos contractuales y los eventos de ruptura del equilibrio económico, como se trascribe a continuación: 15 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia “La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.
La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.
El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.” (negrillas adicionales).5 Según esa directriz jurisprudencial, cuando el hecho se refiere a desequilibrio económico del contrato es por cuenta de actos de la administración, por fenómenos externos a su decisión o extraños a las partes contractuales, pero, nunca podría darse como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, pues, tratándose de incumplimientos contractuales el legislador con las estipulaciones previstas en el Código Civil, concretamente en los artículos 1546 y 1613 a 1616 determinó que el camino está en dos decisiones a tomar, ya sea persiguiendo el cumplimiento de la obligación o la rescisión del negocio jurídico, ambas con sus correspondientes indemnizaciones. 5 Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 26 de febrero de 2014 con ponencia del Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera en el expediente 1999-00522-01 (24.169). 16 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) En ese sentido, para resolver en este caso la cuestión planteada por la parte actora, es indispensable tener en cuenta que sus pretensiones de desequilibrio económico están cimentadas exclusivamente en la presunta responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia por razón de la demora en el nombramiento del equipo de supervisión y equipo líder, la falta de acompañamiento del proveedor del diseño del sistema y validación de los requerimientos, así como también por la falta de planificación y servicio del sistema de información. De cara a tales hipótesis es claro que, contrario a lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, el apelante insiste en la declaratoria de desequilibrio económico del contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009, sus adicionales y prórrogas por cuenta de unos presuntos incumplimientos endilgados a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Esta corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo6, situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización7.
En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra “procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)”8. 4) Esta jurisdicción adicionalmente ha señalado que en relación con la acreditación de los perjuicios reclamados por motivo de una supuesta mayor permanencia en la obra ello constituye una carga del demandante, como se trascribe a continuación: “(…) En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2008 en el expediente 17.031. 7 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2004 en el expediente 1.779, que reitera lo decidido en la Sentencia de 28 de octubre de 1994 en el expediente 8094. 8 ibidem 17 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.” (resalta la Sala)9.
De acuerdo con lo acreditado en el proceso para la Sala es claro que la parte actora en modo alguno logró acreditar que precisamente las consecuencias de las prórrogas del plazo del contrato, solicitadas por la misma unión temporal contratista y suscritas por ambas partes, le generaron un perjuicio económico, cierto y susceptible de indemnización, por lo que estos argumentos de apelación deben ser desestimados. 2.3 valoración del dictamen pericial 1) La parte actora en la condición de apelante aduce que el a quo dejó de valorar las conclusiones arrojadas por el perito que elaboró el dictamen aportado con la demanda. 2) El fallo de primera instancia señaló que “el señor URIEL RAMÍREZ GIRALDO, sin la formación profesional técnica pertinente, se limitó a repetir los hechos y las pretensiones de la demanda como si el medio de prueba pericial tuviera como fin certificar lo establecido en la demanda.
(…) Así las cosas, es claro que en el presente asunto, el concepto rendido por el señor URIEL RAMÍREZ GIRALDO no tiene la naturaleza de ser un dictamen técnico contable (…), razón por la cual, la demandante no demostró la causación de los perjuicios solicitados” (fls. 466 vlto. y 467 cdno. ppal.). 3) Al respecto, llama la atención de la Sala que el dictamen fue rendido por una persona jurídica; sin embargo el ejercicio llevado a cabo por el perito se centró únicamente en establecer la diferencia entre el valor total ejecutado del contrato versus la utilidad estimada al inicio del contrato, sin que en modo alguno se pudiera establecer con certeza sí precisamente como consecuencia de las prórrogas al plazo del contrato se incurrió en costos o gastos adicionales con los que se pudiera acreditar el desequilibrio alegado. 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 5 de marzo de 2008 con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero en el expediente 1998-06856-01 (15.600). 18 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia Revisadas las conclusiones y resultados a los llegó el perito no es posible establecer sí precisamente las prórrogas al plazo del contrato generaron un daño o ruptura en la ecuación financiera del contrato10, máxime si se tiene en cuenta que las conclusiones a las que llega no se sustentan en el estudio preciso de soportes contables y documentes que dieran certeza sobre los valores allí tomados. 3.
Conclusiones Para la Sala es claro que la demanda fue formulada sobre la base de un presunto incumplimiento por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia en calidad de entidad contratante con el fin de solicitar la declaratoria de desequilibrio económico del contrato, sin que en modo alguno se lograra demostrar que las consecuencias económicas negativas, al parecer ocurridas en contra del contratista, fueron causadas por cuenta de las prórrogas del contrato.
Ahora bien, en relación con las prórrogas es evidente que las tres (3) se dieron antes de la solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico, tratándose de adecuaciones contractuales que las partes de mutuo acuerdo pactaron con el objeto de superar los retrasos presentados, máxime si se tiene en cuenta que el tiempo adicionado en las tres (3) oportunidades fue propuesto por la unión temporal contratista y aceptados por parte de la entidad contratante.
Según lo acreditado en el proceso, no existe prueba alguna que permita declarar que la Superintendencia Financiera de Colombia incumplió el contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 por lo cual la Sala encuentra acertada la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda. De otra parte, como la parte actora en condición de apelante tampoco logró acreditar con las pruebas allegadas al proceso que como consecuencia de las prórrogas al contrato de prestación de servicios no. SF-3-007-2009 la Superintendencia Financiera de Colombia haya ocasionado un rompimiento en la ecuación financiera y con ello haber generado un detrimento patrimonial susceptible de ser reparado al accionante, la Sala confirmará la sentencia apelada. 10 Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 13 de agosto de 2013 con ponencia del Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas en el expediente 2008-00453-01 (51.833) 19 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Actor: JA Zabala & Consultores Asociados Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 9 de julio de 2015. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.