CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Demandante: Dorina Ortega de Zabaleta Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. La señora Dorina Ortega de Zabaleta, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] Oficio No. S-2015- 248202/ARPRE-GROIN-1.10 de agosto 24 de 2015, suscrito por el […] Jefe Grupo Orientación e Información de la Secretaría General de la Policía Nacional, mediante el cual negó por improcedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora DORINA ORTEGA DE ZABALETA, conforme lo establece el artículo 46 de la ley 100 de 1993» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el pago de la aludida prestación, debidamente ajustada e indexada, y con intereses moratorios. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.) el 6 de enero de 1951, de cuya 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 relación concibieron 8 hijos.
Que «[e]l señor FRANCISCO ZABALETA PAJARO […] prestó sus servicios como Soldado regular del Ejército Nacional desde el día 04 de septiembre de 1948 hasta el 16 de diciembre de 1949, es decir, 1 años, 3 meses y 12 días. […] a la Policía Nacional como Agente desde el 1° de julio de 1959 hasta el 11 de octubre de 1970, es decir, 11 años, 3 meses y 10 días, sin embargo, mediante decreto N° 739 de mayo 15 de 1970 se le reconocieron como tiempo doble, 25 días; quedando un total de 11 años, 4 meses y 5 días. […] [s]umados los tiempos en el ejército y en la policía Nacional, estos dan un total de 12 años, 7 meses y 17 días» (sic).
Agrega que el finado Francisco Zabaleta Pájaro «falleció en la ciudad de Cartagena el día 31 de agosto de 1971, y había oficiado como Agente de la Policía Nacional el 11 de octubre de 1970» (sic). Dice que «en julio de 2015» solicitó se le reconociera la pensión de sobrevivientes, negada a través del acto demandado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[e]l acto administrativo […] viola flagrantemente, el derecho a la igualdad, a la seguridad social y el principio de favorabilidad, al excluir a la [accionante] de un beneficio primordial, aduciendo que el señor Zabaleta Pájaro no falleció en servicio activo y que debía cumplir con los requisitos del régimen prestacional de la Policía, el cual es conocido, ya que se trata de [un] régimen especial, generando con ello un trato discriminatorio» (sic).
Que «[p]ara acceder a la pensión por muerte o de sobrevivientes debían cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los cuales se cumplieron a cabalidad por parte de FRANCISCO ZABALETA PÁJARO (en total 554 semanas); es por lo anterior que la referida ley en su artículo 48 nos otorga la facultad de elegir entre dos alternativas para efectos del monto de la pensión de sobrevivientes; la primera, aplicar los porcentajes establecidos en el segundo inciso de dicho artículo y, la segunda, condicionada al cumplimiento adicional de los requisitos establecidos en el régimen del Instituto de Seguros Sociales existente antes de la Ley 100 de 1993, esto es, de la densidad y número de cotizaciones señalados en el literal b) del artículo 6° del Decreto 758 de 1990, caso en el cual el monto de la Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3 pensión equivaldrá al 65% del ingreso base de liquidación, que es justamente la que solicitamos en estos momentos para que sea tenida en cuenta.
Aduce que «[a]l momento de fallecimiento, el mentado señor Zabaleta Pájaro, había aportado con su trabajo al Estado más de 12 años 7 meses, de ellos, a la Institución policial 11 años, 4 meses y 5 días, es decir, que cumplía a cabalidad los requisitos establecidos por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el cual había expedido el reglamento general del seguro social de invalidez, vejez y muerte, que fue recogido en el Acuerdo 224 de 1966 y aprobado por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 3041 de 1966, de acuerdo con el cual, las prestaciones en caso de muerte que serían reconocidas por el Instituto se otorgarán a favor del cónyuge sobreviviente y de los huérfanos de acuerdo con los parámetros porcentuales y legales establecidos en los artículos 21 y 22 de dicho cuerpo normativo» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no. Menciona que «[s]i bien la jurisprudencia nacional tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ha venido reconociendo la pensión de sobreviviente en los casos en que se pruebe que el causante tenía el tiempo de servicios exigido [en] el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; es decir a quien hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, aunque no cumpliera los requisitos establecidos en el régimen especial contemplado para los miembros de la fuerza pública, en virtud del principio de favorabilidad, no es menos cierto que en el caso en concreto, no es posible aplicar el régimen general de pensiones; por cuanto para la fecha del fallecimiento del agente FRANCISO ZABALETA PAJARO, el 31 de agosto de 197[1], no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por consiguiente es jurídicamente inviable aplicar el principio de retroactividad de la mencionada normatividad, toda vez que la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 en su artículo 151 dispuso que, el Sistema General de Pensiones previsto en la Presente Ley, regia a partir del 1° de abril de 1994» (sic).
Que «[…] al momento del fallecimiento del Agente […] el 31 de agosto de 197[1] NO ERA MIEMBRO ACTIVO DE LA INSTITUCIÓN, NI TENÍA UN VINCULO LABORAL, lo cual quiere decir, que al momento de causarse el derecho reclamado, el causante no pertenecía a la Entidad Demandada, y por consiguiente no tenía la calidad de cotizante que exige el artículo 46 literal a) de la Ley 100 de 1993, para acceder a una pensión de sobrevivientes» (sic).
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 4 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Bolívar, con sentencia de 30 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas) al considerar que «[…] la norma aplicable será la que al momento de la ocurrencia del hecho, esto es, del fallecimiento del causante, se encuentre vigente, así, para el presente caso, se reitera, la norma aplicable es el Decreto 3187 de 1968, toda vez que la muerte del señor agente de Policía FRANCISCO ZABALETA PAJARO ocurrió el 31 de agosto de 1971, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzaba a regir a partir del 1° de abril de 1994 […]» (sic).
Que «[…] es evidente que la [actora] no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su esposo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos no se colmaron, no siendo viable el reconocimiento del derecho pensional» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la decisión precedente, la demandante interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «[…] el señor FRANCISCO ZABALETA PAJARO falleció el año 1971, encontrándose vigente el Decreto 3041 de 1966 que, como ya vimos, acorde con lo contenido en su artículo 20 en concordancia con el artículo 5°, otorgaba el derecho a la pensión de sobrevivientes, en el caso que la muerte sea de origen no profesional, cuando a la fecha del fallecimiento tuviere acreditados ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez (en nuestro caso antes de la muerte), setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años, requisito que cumplía a cabalidad el fallecido señor ZABALETA PÁJARO y, por consiguiente, le asiste el derecho a su cónyuge sobreviviente de reclamarlo» (sic).
Que «e]n aplicación al principio de favorabilidad, se debe otorgar la pensión de sobreviviente a la señora DORINA ORTEGA DE ZABALETA, causada por el fallecimiento de su esposo […] quien para la fecha de su muerte había laborado en la Institución Policial, como se expresó anteriormente, un tiempo de 11 años, 4 meses y 5 días, de lo cual se concluye que el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año […] y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 que dispuso que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 5 fallecimiento» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de noviembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la actora presentó alegatos de conclusión, para lo cual reitera los argumentos presentados con la demanda y el recurso de apelación; mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de esposa del señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o, de manera subsidiaria, en los términos de los Decretos 3041 de 1966 o 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 6 La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20034, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá 4 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 7 una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[5]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[6]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los 5 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 6 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 8 beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).
De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 9 Nacional gozan de un régimen especial en pensiones7, por lo que si la norma especial que lo rige8 contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los miembros de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley.
No obstante, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20119, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;
(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han 7 Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 8 Entre otras, los Decretos 2062 de 1984, 1212 de 1990 y 4433 de 2004. 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran».
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 10 finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.
De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de integrantes de la fuerza pública fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,10 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.11 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia 10 CE.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 11 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]12 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 201313, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación14 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). 13 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283- 01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 12 Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201015 y noviembre 1º de 201216, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de uniformados de la Policía Nacional cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no 15 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 16 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 13 es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos miembros de la fuerza pública, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento.
Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T- 116 de 201617, revisó fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la del sub lite, e hizo referencia a sus propias decisiones contenidas en las providencias T-891 de 201118, T-072 de 201219 y T-587A de 201220, en las que apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para decidir reclamaciones pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 199121, pero precisó que en la sentencia T-564 de 201522 tuvo en cuenta la aludida rectificación jurisprudencial, efectuada el 25 de abril de 2013 por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en el sentido de que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante23, sin embargo, pese a ese precedente, resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva examinar la normativa especial que rige la situación concreta frente a la general también existente al deceso.
En síntesis, concluyó el tribunal constitucional en la mencionada sentencia T- 116 de 2016, que corresponde al juez «verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años». 3.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la 17 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 M. P. Juan Carlos Henao Pérez 19 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 M. P. Adriana María Guillén Arango. 21 Al considerar, la Corte Constitucional, en ese momento, que tal postura era acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. 22 M. P. Alberto Rojas Ríos. 23 Señaló la Corte Constitucional que «[…] una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica».
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 14 situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la accionante nació el 17 de noviembre de 1931. b) Certificado de información laboral del señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.), conforme al cual prestó servicios al Ejército Nacional desde el 4 de septiembre de 1948 hasta el 16 de diciembre de 1949, en calidad de soldado regular. c) Hoja de servicios del señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.), en la cual se constata que el finado ingresó a la Policía Nacional como agente el 1° de julio de 1959 y fue retirado el 11 de octubre de 1970, le fue otorgado 25 días por tiempo doble de servicio, para un total certificado de 11 años, 4 meses y 5 días. d) Registro civil de defunción, que da cuenta de que el señor Francisco Zabaleta (q. e. p. d.) murió el 31 de agosto de 1971, a la edad de 42 años. e) Partida de matrimonio de la «ARQUIDIOCESIS DE CARTAGENTA», en la que se registra que la demandante y el señor Zabaleta contrajeron nupcias el 6 de enero de 1951. f) Solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la actora, dirigida a la accionada de 24 de julio de 2015. g) Oficio 248202/ARPRE-GROIN-1.10 de 24 de agosto de 2015, que negó la anterior reclamación, con el siguiente argumento: […] me permito indicar que una vez revisado el sistema de Información del Área de Prestaciones Sociales (SIPRE) de la Policía Nacional y la hoja de servicios que se encuentra en el expediente prestacional No. 1479 cesantía definitiva de 1971, se pudo constatar que el señor antes mencionado fue retirado de la Institución por Separación Absoluta el día 11 de octubre de 1970 debido a asuntos disciplinarios y regidos por el decreto 2867 de 1955 en el mes de marzo de 1954, así mismo le aclaro que las pensiones de sobrevivientes se reconocer a los beneficiarios del personal de la Institución que fallece en servicio activo y que cumplan los requisitos en nuestro régimen prestacional.
Lo que implica que para la fecha del fallecimiento del señor ex Agente […] FRANCISCO ZABALETA PAJARO, el 31 de agosto de 1971, Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 15 como lo indica la resolución No. 00363 del 23 de febrero de 1972 “por la cual se reconoce auxilio de cesantía definitiva a los beneficiarios de un ex Agente”, no exista VINCULO laboral vigente con la Policía Nacional, motivo por el cual se hace improcedente atender favorablemente su requerimiento máxime cuando una vez terminada la relación laboral por parte del referido señor, se cancelaron todas las prestaciones sociales a la que causó derecho por el tiempo laborado en la institución. […] (sic para toda la cita).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.) ingresó al Ejército Nacional, en calidad de soldado regular, el 4 de septiembre de 1948 y fue retirado el 16 de diciembre de 1949 (1 año, 3 meses y 12 días); posteriormente, prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional desde el 1° de julio de 1959 hasta el 11 de octubre de 1970 (retirado por separación absoluta) y le fue otorgado 25 días por tiempos dobles, por lo que le fue certificado 11 años, 4 meses y 25 días; para un total de 12 años, 7 meses y 17 días de labores con la fuerza pública;
(ii) contrajo nupcias con la demandante el 6 de enero de 1951 y falleció el 31 de agosto de 1971; y (iii) el 24 de julio de 2015 la actora presentó reclamación para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge del finado agente, lo que le fue negado a través del acto acusado. Tal como quedó anotado en el marco normativo de esta providencia, se aclara que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del correspondiente fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal suceso.
En ese sentido, dado que el deceso del señor Francisco Zabaleta Pájaro (q. e. p. d.) ocurrió el 31 de agosto de 1971, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 3187 de 196824; sin embargo, observa la Sala que para esa fecha se encontraba desvinculado de la institución sin goce de asignación de retiro, comoquiera que el artículo 5125 ibidem prescribía, como requisito para acceder esa prestación, que el agente hubiere cumplido 15 años de servicios, no obstante, el finado solo laboró 12 años, 7 24 «Por el cual se reorganiza la Carrera profesional de Agentes de la Policía Nacional». 25 «Artículo 51.
Los Agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición del Director General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o a solicitud propia después de veinte (20) años, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Sueldos de Retiro se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas pertinentes por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince, sin que el total sobrepase el ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad».
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 16 meses y 17 días, por lo que no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma. Ahora bien, la accionante fundamenta sus pretensiones, en principio, en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, pero ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación resulta claro en cuanto a que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, en este caso, el Decreto 3187 de 1968.
Asimismo, se tiene que entre el deceso del uniformado (31 de agosto de 1971) y la petición de reconocimiento pensional ante la demandada (24 de julio de 2015) han trascurrido aproximadamente 44 años, lo que desvirtúa que la negativa de la Administración genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la actora, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que corresponde, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional ni contrario al ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la accionante pide, por favorabilidad, de manera subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte», que en su artículo 1º, prevé: Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes;
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 17 d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.
En lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, el aludido el Decreto 3041 de 1966 dispuso: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento [subraya la Sala].
El artículo 5º mencionado en la norma anterior preceptuó: Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años [subraya la Sala].
Así las cosas, conforme al citado Decreto 3041 de 1966, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tienen derecho a ella cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado este hubiere acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años. Empero, tampoco es dable aplicar el Decreto 3041 de 1966, como lo solicita la actora, puesto que, tal como lo prevé su artículo 1°, este solo rige las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que claramente excluye a los empleados públicos, como el señor Francisco Zabaleta Pájaro, quien laboró para la Policía Nacional.
Respecto del principio de favorabilidad, esta Corporación ha dicho que la Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 18 «[…] excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general.
Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad […]»26. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al precisar que «No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales […]»27.
Por tanto, en el asunto sub judice no resulta procedente la aplicación del Decreto 3041 de 1966 en virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta de que este se examina siempre que existan dos normas que rijan una misma situación jurídica, pero una de ellas de carácter general y otra de naturaleza especial, en relación con las cuales la primera es más beneficiosa para el trabajador; no obstante, el caso de la demandante solo se encuentra gobernado por la norma especial aplicable a los agentes de la Policía Nacional, pues tal Decreto en forma exclusiva regula las pensiones de algunos trabajadores oficiales y del sector privado, por lo que es improcedente efectuar un análisis de favorabilidad.
En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-05492-01 (409-2015), al sostener: Conforme a la norma citada, queda claro que se excluyó de pertenecer al Seguro Obligatoria de invalidez, vejez y muerte a aquellos trabajadores que prestaran servicios a entidades o empresas de derecho público, como es el caso que hoy nos ocupa; en efecto, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, fue una disposición normativa que resultaba aplicable solamente para aquellas personas que de manera exclusiva realizaran sus cotizaciones a dicho instituto, y no, a la Caja Nacional de Previsión Social como es el caso del señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.). 26 Al respecto se pueden consultar las sentencias de 29 de abril de 2010, número interno 1259-2009, sección segunda, subsección A; y de 2 de mayo de 2019, número interno 405-2017, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 27 Sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 19 Quiere decir entonces que no se puede aplicar una normatividad que resultaba ser especial para aquellos que estuvieran afiliados al Instituto del Seguro Social, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues éste solo se puede tener en cuenta en los casos en que la normatividad especial resulta ser más desfavorable que el general28, situación que no se presenta en el sub lite […].
En lo concerniente al Decreto 758 de 1990, que la accionante, igualmente, invoca en su recurso, se precisa que tampoco resulta aplicable en el sub lite, pues, además de estar dirigido específicamente a los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo de ese Instituto; y, de manera facultativa, a trabajadores independientes, sacerdotes diocesanos y miembros de comunidades religiosas y servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS (artículo 1º), en todo caso entró en vigor con posterioridad a la fecha del deceso del policial29.
Por último, considera la Sala que el a quo, al condenar en costas a la demandante, aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 18830 del CPACA, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201631, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente No. 25002325000199905264 01 (2833-2004), Actor: Jhon James Trujillo.
“(…) en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos (…)”. 29 31 de agosto de 1971. 30 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 31 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 20 la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y se revocará la Expediente 13001-23-33-000-2016-00218-01 (1747-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 21 condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Dorina Ortega de Zabaleta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a la demandante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente sentencia. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS