Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca de Piedra, Organización Nacional Indígena de Colombia y Seguros del Estado S.A. Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Incumplimiento contractual.

Se confirma la decisión de primera instancia que declaró el incumplimiento del convenio, impuso la cláusula penal y condenó a la aseguradora. El monto proporcional de la cláusula penal no se calcula a partir del valor asegurado en la póliza de cumplimiento, sino sobre el valor del contrato, tal y como fue estipulado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso: <<PRIMERO: DECLARAR el INCUMPLIMIENTO PARCIAL del Convenio de Asociación 2016 - 0928 de septiembre 5 de 2016, por parte del Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca de Piedra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR EL SINIESTRO por incumplimiento contractual y en consecuencia afectar la póliza de cumplimiento No 37-44-101025644 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por un valor equivalente a CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS ($54.657.129), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Liquidar judicialmente el Convenio de Asociación en el sentido, que el RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CERCA DE PIEDRA, le adeuda al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por concepto de cláusula penal, la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 2 ($54.657.129), valor cuyo pago asumirá SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud de la declaratoria del siniestro y de la afectación de la póliza de cumplimiento No 37-44-101025644.>> Esta Subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del mismo código2. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 20 de abril de 20233. En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes el expediente entró al despacho para fallo el 16 de mayo de 20234, sin que la parte apelante se pronunciara.

El Ministerio Público5 solicitó que se modificara la sentencia apelada en el sentido de acoger parcialmente los argumentos de la apelante respecto de la fórmula utilizada por el tribunal para calcular la condena. Indicó que el monto proporcional de la condena por concepto de la cláusula penal debía calcularse a partir del valor asegurado en la póliza de cumplimiento y no a partir del valor total de la cláusula penal.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 9 de marzo de 2018 el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante el <<Ministerio>> o el <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra la Organización Nacional Indígena de Colombia (en adelante la <<ONIC>>), el Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca de Piedra (en adelante el <<Resguardo>>) y Seguros del Estado S.A. (en adelante la <<Aseguradora>>).

Formuló las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare administrativamente responsable a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y el Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca de Piedra por el INCUMPLIMIENTO del convenio de asociación No. 20160928 celebrado con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 05 de septiembre de 2016, por no haber cumplido con las obligaciones pactadas en el mismo. 1 <<El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos>>. 2 <<De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>. 3SAMAI, índice 3. 4 SAMAI, índice 12. 5 SAMAI, índice 9.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 3 Segunda: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO de Asociación No. 20160928, los contratistas restituyan a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el valor del Convenio, cuyo valor asciende a la suma de Cuatrocientos Veintisiete Millones Quinientos Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Pesos ($427.505.494.00) M/Cte.

Tercera: Que se declare que la obligación dineraria de que trata el numeral segundo sea ajustada en su poder adquisitivo según el índice de Precios al Consumidor (IPC) y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término DTF- más cinco puntos, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación por concepto de los desembolsos realizados con relación al Convenio de Asociación No. convenio de asociación No. 20160928 celebrado con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 05 de septiembre de 2016.

Cuarta: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO No. 20160928 celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC; El Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca De Piedra y la Aseguradora Seguros del Estado S.A. pague a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el valor de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, correspondiente al 10 % del valor total del convenio, es decir la suma de Noventa Y Cinco Millones Un Mil Doscientos Veinte Pesos ($95.001.220) M/cte.

Subsidiaria de la Cuarta: De no ordenarse el pago de la cláusula penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados a mi poderdante con ocasión del incumplimiento del Convenio de Asociación No. 2016928 celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC;

El Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca De Piedra y la Aseguradora Seguros del Estado S.A el 05 de septiembre de 2016. Quinta: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare el siniestro de la póliza No. 37-44-101025644 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., tomada para respaldar el cumplimiento del Convenio 20160928 y se ordene el pago de la suma asegurada por cumplimiento del contrato por valor de Sesenta y Cinco Millones un Mil Doscientos Veinte Pesos ($65.001.220.00) M/cte.

Sexta: Que se decrete la liquidación judicial del convenio de Asociación No. 2016928 celebrado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC; El Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca De Piedra y la Aseguradora Seguros del Estado S.A el 05 de septiembre de 2016. Séptima: Que se dé cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.CA.

Octava: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el proceso>>6. 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 6 Cuaderno principal, folios 8 y 9. Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 4 2.1.- El 5 de septiembre de 2016 el Ministerio, la ONIC y el Resguardo celebraron el Convenio de Asociación 0928 de 2016 cuyo objeto era <<aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros (…) para llevar a cabo la ejecución del proyecto denominado "Recuperación de los procesos ancestrales agroproductivos de las comunidades muiscas de Cundinamarca y el Distrito Capital”>> (en adelante el <<Convenio>>). 2.2.- El Ministerio se obligó a realizar aportes económicos por la suma de novecientos cincuenta millones doce mil doscientos nueve pesos ($950.012.209).

El Resguardo se obligó a ejecutar una serie de actividades técnicas y operativas para desarrollar dentro de sus comunidades: (i) proyectos agrarios de siembra de maíz y quinua, y (ii) proyectos pecuarios de gallinas ponedoras y pollos de engorde. También se obligó a presentar al Ministerio informes financieros donde se detallara la ejecución de los aportes económicos recibidos de la entidad.

Finalmente, la ONIC se obligó a supervisar el cumplimiento de las obligaciones por parte del Resguardo. 2.3.- El 28 de diciembre de 2016 el Ministerio realizó el primer desembolso de los aportes económicos correspondiente a cuatrocientos veintisiete millones quinientos cinco mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos ($427.505.494). El Convenio terminó por vencimiento del plazo el 30 de julio de 2017. 2.4.- En su demanda, el Ministerio afirmó que las demandadas incumplieron el Convenio porque: (i) el Resguardo no ejecutó la totalidad de las actividades técnicas y operativas para poner en marcha los proyectos agrícolas y pecuarios en las comunidades;

(ii) el Resguardo no presentó los informes financieros que dieran cuenta de la ejecución de los recursos del primer desembolso; y (iii) la ONIC no cumplió su función de supervisión del cumplimiento de las obligaciones del Resguardo. 2.5.- Por lo anterior, el Resguardo y la ONIC debían ser condenadas a restituir el monto del desembolso realizado por el Ministerio y a pagar la cláusula penal.

Además, debía declararse el siniestro de la póliza expedida por la Aseguradora y condenarla a pagar el valor de la suma asegurada por concepto del amparo de cumplimiento. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Resguardo contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- Las obligaciones técnicas y operativas que se derivaban del primer desembolso realizado por el Ministerio fueron cumplidas en su totalidad.

Así lo certificó la misma entidad al indicar que los proyectos objeto del Convenio se habían ejecutado en un 99.8% en lo relativo al primer desembolso. Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 5 3.2.- Quien incumplió el Convenio fue el Ministerio toda vez que: (i) no realizó el primer desembolso dentro de los plazos establecidos en el Convenio; y (ii) el cumplimiento de las demás obligaciones técnicas y operativas estaba supeditado al segundo desembolso por parte del Ministerio, el cual no se realizó. 4.- La Aseguradora contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 4.1.- El Ministerio elaboró un informe de posible incumplimiento del Convenio, en el cual señaló que el incumplimiento era parcial.

Por lo tanto, no puede pretender la devolución de la totalidad del primer desembolso. Además de lo anterior, la devolución del primer desembolso no se encuentra cubierta dentro del amparo de cumplimiento. 4.2.- No se cumplen los presupuestos para hacer efectivo el amparo de cumplimiento, pues no está acreditado el incumplimiento total del Convenio.

En todo caso, de declararse que los asociados incumplieron el Convenio: (i) debe reducirse proporcionalmente el monto de la cláusula penal por el cumplimiento parcial de las obligaciones y (ii) la Aseguradora no puede ser condenada por suma superior al monto asegurado. 5.- La ONIC contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y argumentó que: (i) cumplió todas las obligaciones del Convenio; y (ii) no se puede condenar a la ONIC a la devolución de los aportes ni al pago de la cláusula penal, pues esta no recibió el dinero del primer aporte, no lo ejecutó y no tenía a su cargo las obligaciones técnicas y operativas que el Ministerio estimó incumplidas.

C.- Sentencia recurrida 6.- Mediante sentencia del 17 de marzo de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró el incumplimiento parcial del Convenio por parte del Resguardo y dispuso condenar a la Aseguradora al pago de la cláusula penal.

En síntesis, consideró que: 6.1.- No se podía acceder a la pretensión de reembolso del aporte económico realizado por el Ministerio pues se probó que el Resguardo ejecutó la totalidad de los montos objeto del primer desembolso y sí existían soportes contables y financieros que daban cuenta de dicha ejecución. También negó las pretensiones de incumplimiento respecto de la ONIC porque no se demostró. 6.2.- Estaba acreditado el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del Resguardo.

De conformidad con el Convenio, el Resguardo se obligó a realizar una serie de actividades técnicas y operativas para poner en marcha los proyectos agrarios y pecuarios en sus comunidades. En el expediente obraba un Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 6 informe elaborado por el Ministerio en el que, después de realizar una visita a las comunidades, se evidenció que el Resguardo únicamente cumplió con el 47% de sus obligaciones relacionadas con la ejecución de los proyectos agropecuarios. 6.3.- Acreditado el incumplimiento parcial del Convenio por parte del Resguardo, era procedente la imposición de la cláusula penal pactada.

En el Convenio se estableció que en caso de incumplimiento el Resguardo se obligaba a pagar, a título de cláusula penal, la suma correspondiente al 10% de su valor, esto es, ciento tres millones ciento veintiséis mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($103.126.658). Sin embargo, el valor de la cláusula penal debía reducirse en un 47%, porcentaje del cumplimiento parcial del Resguardo.

En este sentido, el valor de la condena por la cláusula penal correspondía a cincuenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil ciento veintinueve pesos ($54.657.129). 6.4.- La Aseguradora expidió póliza de cumplimiento a favor del Ministerio, dentro de la que se incluyó un amparo para el pago de la cláusula penal impuesta al Resguardo.

Por lo tanto, la Aseguradora debía pagar al Ministerio el valor de dicha condena, la cual no superaba el monto asegurado que se fijó en sesenta y cinco millones un mil doscientos veinte pesos ($65.001.220). D.- Recurso de apelación 7.- La Aseguradora apela y argumenta que el tribunal se equivocó al realizar la operación respecto de la reducción proporcional de la cláusula penal.

El porcentaje de cumplimiento del Convenio del 47% debía aplicarse al valor asegurado de sesenta y cinco millones un mil doscientos veinte pesos ($65.001.220) y no a la totalidad del monto de la cláusula penal pactada. Por lo tanto, el amparo de cumplimiento debía afectarse por la suma de treinta millones quinientos cincuenta mil quinientos setenta y tres pesos ($30.550.573).

II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 8.- El Convenio terminó por vencimiento del plazo el 30 de julio de 20177. En la cláusula vigésima del Convenio se indicó que: <<El presente Convenio se liquidará de común acuerdo (…) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización>>8. En este sentido, en los términos del inciso v) literal j) del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales empezó a correr el 1° de diciembre de 2017.

Por lo tanto, la demanda presentada el 9 de marzo de 2018 es oportuna. 7 De conformidad con lo consignado en la prórroga del 28 de abril de 2017. Cuaderno No. 2, folios 42 a 46. 8 El Convenio corresponde a los contratos descritos en el artículo 355 de la Constitución Política, regualados, en su momento, por el Decreto 777 de 1992. Por lo tanto, al ser su régimen de derecho privado y no haberse pactado la liquidación unilateral del convenio, el término de caducidad se cuenta a partir del vencimiento del término contractual de liquidación bilateral.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 7 F.- Decisión a adoptar 9.- La Sala confirmará la decisión apelada por las siguientes razones: 9.1.- La reducción proporcional de que trata el artículo 1596 del Código Civil se realiza respecto del monto de la <<pena estipulada>>.

Por lo tanto, la operación realizada por el tribunal fue correcta en la medida en que descontó del valor total de la cláusula penal, un 47% correspondiente al porcentaje de cumplimiento del Convenio, de acuerdo con lo pactado en el mismo. 9.2.- La limitación del artículo 1079 del Código de Comercio impide que el asegurador sea obligado a responder por una suma mayor a la asegurada; sin embargo, esto no implica que, en caso de haberse amparado el pago de una cláusula penal, la reducción proporcional deba realizarse respecto del valor de la suma asegurada y no respecto del valor de la cláusula penal.

La determinación de la limitación de la Aseguradora a pagar únicamente el valor asegurado se hace después de haber determinado el valor a imponer por concepto de cláusula penal, sin que en la póliza exista alguna estipulación de la cual pueda inferirse lo contrario. En este caso, el valor de la condena por la imposición de la cláusula penal no es superior al valor asegurado. 10.- En la medida en que se confirmará la sentencia de primera instancia que condenó a la Aseguradora a pagar la suma de cincuenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil ciento veintinueve pesos ($54.657.129) correspondiente al valor proporcional de la cláusula penal, este monto será actualizado de conformidad con la siguiente fórmula: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 10.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor al que asciende la cláusula penal, el IPC inicial es el vigente al momento en que se profirió la sentencia de primera instancia y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 10.2.- $54.657.129 ∗ 136,11 (𝑠𝑒𝑝𝑡𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 𝑑𝑒 2023) 116,26 (𝑚𝑎𝑟𝑧𝑜 𝑑𝑒 2022) = $63.989.178 10.3.- El valor actualizado de la condena asciende a sesenta y tres millones novecientos ochenta y nueve mil ciento setenta y ocho pesos ($63.989.178).

G.- Costas 11.- Al resolverse de forma desfavorable el recurso interpuesto por la Aseguradora, esta será condenada en costas en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del C.S. de la J. Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 8 12.- En consideración a que la entidad demandante otorgó poder a un abogado9, la Sala condenará a la Aseguradora a pagar al Ministerio, por concepto de agencias en derecho, la suma correspondiente a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes (3 SMMLV).

Lo anterior, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el artículo 5 numeral 1 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201610 y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: ACTUALÍZASE la condena impuesta contra Seguros del Estado S.A. En consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia quedará, así: <<PRIMERO: DECLARAR el INCUMPLIMIENTO PARCIAL del Convenio de Asociación 2016 - 0928 de septiembre 5 de 2016, por parte del Resguardo Indígena Muisca de Fonquetá y Cerca de Piedra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR EL SINIESTRO por incumplimiento contractual y en consecuencia afectar la póliza de cumplimiento No 37-44-101025644 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por un valor equivalente a sesenta y tres millones novecineots ochenta y nueve mil siento setenta y ocho pesos ($63.989.178), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Liquidar judicialmente el Convenio de Asociación en el sentido, que el RESGUARDO INDÍGENA MUISCA DE FONQUETA Y CERCA DE PIEDRA, le adeuda al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por concepto de cláusula penal, la suma de sesenta y tres millones novecineots ochenta y nueve mil siento setenta y ocho pesos ($63.989.178)., valor cuyo pago asumirá SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud de la declaratoria del siniestro y de la afectación de la póliza de cumplimiento No 37-44-101025644.>> TERCERO: CONDÉNASE en costas a Seguros del Estado S.A. LIQUÍDENSE por Secretaría e inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma correspondiente a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes (3 SMMLV). 9 Cuaderno principal, folio 1. 10 << En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.>> Radicado: 25000-23-36-000-2018-00209-01 (69574) Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 9 CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado