CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01160-00 (4036-2018)1 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal Medio de control: Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1994 Decisión: Sentencia de única instancia Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), mediante la cual confirmó parcialmente la del 29 de junio de 2012 dictada por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda2.
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción. El señor Tito Alcides Vargas Bernal, concurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en contra de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones 58530 del 31 de octubre de 2006, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, 16521 del 29 de abril de 2009, con la que se resolvió un recurso de reposición y la PAP 053180 del 17 de mayo de 2011, con la se negó nuevamente el reajuste de la 1 Expediente híbrido, esto es, que algunas actuaciones se encuentran alojadas en la herramienta judicial Samai. 2 Expediente 11001-33-31-013-2011-00035-01.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 2 prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la accionada (i) reliquidar y pagar la pensión de vejez, con el promedio del 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, en cuantía de $724.651,43, pagadera a partir del 1º de enero de 2002;
(ii) sufragar las diferencias de las mesadas recibidas con las ordenas mediante decisión judicial; (iii) ajustar los valores reclamados, en atención al IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia; y (v) condenar en costas. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora. Relató el señor Tito Alcides Vargas Bernal, que prestó sus servicios al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el cargo de técnico operativo, por más de 20 años, hasta el 1º de enero de 2002, por lo que al 1º de abril de 1994, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios y 40 de edad, lo cual lo hizo beneficiario del régimen de transición, razón por la que la entonces Cajanal le otorgó pensión de jubilación mediante Resolución 21203 del 5 de septiembre de 2001 con aplicación de la Ley 33 de 1985, no obstante, a posteriori le negó la reliquidación con las Resoluciones 15754 del 20 de junio de 2002, 58530 del 31 de octubre de 2006 y 165221 del 29 de abril de 2009.
Aseveró que, pidió nuevamente el reajuste, toda vez que, en la pensión solo se tuvo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, pero le resuelto desfavorablemente con el acto PAP 053180 del 17 de mayo de 2011. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), en sentencia del 20 de junio de 20133, confirmó parcialmente el fallo del 29 de junio de 2012 del Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá4, que ordenó la reliquidación de la pensión del accionante en el otrora proceso, con el 75% del salario promedio devengado durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, con inclusión de los factores no tenidos en cuenta en el reconocimiento inicial, tales como el auxilio de alimentación, prima de servicios y las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad, con efectos fiscales a partir del 5 de junio de 2003, al encontrar probado el fenómeno prescriptivo.
En tal sentido, el Tribunal encontró ajustada al ordenamiento la decisión, toda vez que el señor Vargas Bernal es beneficiario del régimen de transición de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, por cuanto al 13 de febrero de 1985 3Folios 231 a 241. 4 FF. 196 a 207. Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 3 (fecha en que entró en vigencia la Ley 33) contaba con 15 años de servicios, así las cosas determinó que le correspondía las prerrogativas del régimen anterior, consignado en el Decreto 3135 de 1968, el cual exige 20 años de servicios y 55 años de edad para obtener la pensión con inclusión de todos los factores percibidos durante el último año laborado.
Explicó que, las prestaciones salariales a incluir no eran las descritas en el Decreto 1045 de 1978, dado que como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dichos factores son enunciativos, por lo que al momento de fijar el IBL, se deben tener en cuenta todos aquellos que constituyen salario, percibidos de manera habitual y periódica.
Valga reiterar que, la decisión fue adoptada con respaldo en la jurisprudencia vigente del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, en particular, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20105. III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión6, el 26 de junio de 2018, contra la anterior providencia, con fundamento en la causal prevista en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al respecto, expresó que los jueces de instancia desconocieron los parámetros señalados por la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con la aplicación del IBL para los personas beneficiarias del régimen de transición, por lo cual se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, al otorgarse una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo que significa una lesión al erario público, toda vez que, le corresponde a la Nación asumir los recursos para su financiación, los cuales son recursos indispensables para el sostenimiento del sistema general de seguridad social en pensiones.
Aduce que, al no aplicarse lo dispuesto en los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, se trasgreden los principios superiores consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124, dado que si bien, al demandado le asiste la normatividad anterior que se encontraba vigente, esto es, la Ley 33 de 1985, lo cierto es que, solo le debe respetar las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, y en cuanto al IBL, sería menester el 5 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Folios 247 a 256.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 4 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, razón por la que estima que la apreciación de los jueces es equivocada al aplicar una norma inexistente, puesto que el derecho no se causó antes del 1º de abril de 1994. En consecuencia, pide revocar las decisiones del 29 de junio de 2012 y el 20 de junio de 2013, del Juzgado y Tribunal, y declarar que el señor Tito Alcides Vargas Bernal no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión conforme a las reglas insertadas en las sentencias C-168 de 1995,C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 de la Corte Constitucional, es decir, que se liquide la pensión de jubilación con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso. Mediante auto del 29 de junio de 20237, se admitió el recurso y se ordenó la notificación al ahora accionado y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad desaprovechada por el Ministerio Público para rendir concepto. 4.3 El señor Tito Alcides Vargas Bernal, no contestó el recurso, de acuerdo con constancia secretarial del 25 de octubre de 20238. 4.2 Período probatorio.
A través de auto del 29 de febrero de 20249, se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la UGPP, así mismo, el expediente ordinario 11001-33-31-013-2011-00350-00, enviado a través de medio electrónico por la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá, en cumplimiento a lo ordenado en el auto del 2 de diciembre de 202110.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configuran la causal de revisión invocada, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 26 de junio de 2018 en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de 7 F. 311. 8 Visible a índice 24 de Samai. 9 F. 313. 10 F. 305.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 5 Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión). Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación11 que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente y con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»12 (2 de julio de 2012).
Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige con la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 26 de junio de 2018, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)13.
Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110- 00. 12 Artículo 308 del CPACA. 13 Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 6 De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión [14]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la decisión objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), el 23 de junio de 2013, que confirmó parcialmente la que accedió de forma parcial, y el tema examinado fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Tito Alcides Vargas Bernal, en atención a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente medio de impugnación es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral. Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la aludida sentencia del 23 de junio de 2013. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prescribe: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de 14 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 7 revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[15].
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 201616, sobre el particular precisó que la UGPP «[…] está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-» (se subraya).
En este orden de ideas, a pesar de que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 5 de julio de 2013, el término de 5 años para presentarlo se debe contabilizar a partir del 12 de junio de 2013 (vencía los mismos día y mes de 2018) y, en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 26 de junio de 201817, se tendrá como oportunamente interpuesto, por cuanto los términos empezaron 15 Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. 16 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 F. 256 vuelto.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 8 a correr desde el 5 de julio de 2013. 5.5 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), mediante la cual confirmó parcialmente la del 29 de junio de 2012 del Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá, se encuentra inmersa en el supuesto fáctico previsto en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la UGPP; y, en consecuencia, si al señor Tito Alcides Vargas Bernal, en su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o, por el contrario, debe ser reliquidada conforme a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 ibidem, en armonía con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 5.6 Caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en la letra b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al sostener que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión) no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995,C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL.
De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta a la causal de revisión alegada, se abordará el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado para, seguidamente, establecer si la acogida en la decisión revisada deviene acertada. 5.6.1 Régimen de transición en el sistema general de pensiones.
Cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 9 No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.
En lo que corresponde al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la mencionada providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, por cuanto solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional, en providencias T-1122 de 2000, T- 1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 10 Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.
Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por aquella en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201018. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión referente a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».
Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112- 2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 11 no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca». Es decir, coligió que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mencionada providencia C-258 de 2013 respecto del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio, para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional. En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.
En tal sentido, se encuentra que, aunque la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada desde 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que, para el 20 de junio de 2013 fecha en que fue dictada la decisión acusada, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 12 Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), confirmó parcialmente la del 29 de junio de 2012 del Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió de manera parcial a la suplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al declarar la nulidad de la Resoluciones 58530 del 31 de octubre de 2006, 16521 del 29 de abril de 2009 y PAP 053189 del 17 de mayo de 2011, expedidas por la extinta Cajanal, y dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Vargas Bernal, con inclusión de todos los factores salariales devengados, no tenidos en cuenta inicialmente, esto es, el auxilio de alimentación, prima de servicios y las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad, con efectos fiscales a partir del 5 de junio de 2003, al configurarse el fenómeno de la prescripción trienal.
En relación con lo expuesto, no es dable aceptar la afirmación de la UGPP según la cual en la providencia revisada se desconocieron los criterios jurisprudenciales originarios de la Corte Constitucional, puesto que, como se dijo, esta data del 20 de junio de 2013, siendo dictada con anterioridad a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y, lo ordenado se dio conforme a los criterios consignados en la del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, la cual constituía un carácter vinculante.
Asimismo, cabe recordar que en el citado fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 esta Corporación dijo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En similares términos concluyó la sala especial de decisión 12 de esta Colegiatura, en providencia de 10 de septiembre de 201919, que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: […] No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión […]. 19 Sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV).
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 13 Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018. Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley.
Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010 […]. Dicha postura ha sido acompañada por las demás salas de decisión del Consejo de Estado; por ejemplo, la subsección A de la sección segunda, en fallo de tutela de 29 de octubre de 202020, dejó sin efectos el de 25 de noviembre de 2019 de esta subsección B, al estimar que como la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 11001-03- 25-000-2016-00386-00 (1867-2016) fue expedida con fundamento en la de unificación de 4 de agosto de 2010, cuyos lineamientos se mantuvieron vigentes hasta el 28 de agosto de 2018, «[…] no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida».
La anterior providencia fue confirmada el 18 de febrero de 2021 por la sección cuarta21, que anotó: […] lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. En segundo lugar, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013, […] expedida de forma previa al fallo de 2 de diciembre de 2014 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable a dicho asunto, porque derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas.
Y ese no es precisamente el caso del señor Darío Villegas Jaramillo, que prestó sus servicios al ICA. En tercer lugar, si bien en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha decisión fue proferida de forma posterior a la sentencia de 2 de diciembre de 2014.
De modo que era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión […] En cuarto lugar, en sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado […], adoptó dos 20 Expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00. 21 Fallo de 18 de febrero de 2021, C. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-01.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 14 subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, en el sentido que dicho reconocimiento se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
No obstante, respecto a la aplicación de dicha sentencia a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]. Por consiguiente, se observa que las citadas subsección A y sección cuarta también han acogido la tesis según la cual solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis que adoptó la sección segunda en 2010, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; entonces, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de la providencia acusada.
De conformidad con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP, por cuanto, las pretensiones van encaminadas a que se observen derroteros jurisprudenciales que no se encontraban vigentes al momento en que fue proferida la sentencia objeto de reproche, por lo tanto, dicha decisión se encuentra ajustada al marco normativo y judicial dispuesto para la época, por lo que no se puede predicar que la reliquidación de la pensión del señor Tito Alcides Vargas Bernal se haya obtenido de manera fraudulenta o con desconocimiento del ordenamiento.
Por otra parte, conforme al criterio adoptado por esta Sala en sentencia de 1º de diciembre de 2016, no se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto, «[…] a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma»22 (artículo 188 del CPACA). 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 15 VII. DECISIÓN En tal virtud, frente al resultado adverso a los intereses de la parte demandante, se tiene que el derecho de acción fue ejercido en forma legítima y no se observa que haya empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses; de igual modo, la Sala infiere que el recurso extraordinario de revisión fue ejercido con la posibilidad de que el superior funcional revisara soluciones probables diferentes a las que arribó el Tribunal de instancia, por lo que no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (en descongestión), que confirmó de manera parcial la decisión del 29 de junio de 2012 del Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Tito Alcides Vargas Bernal, conforme a la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte recurrente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Nº Interno: 4036-2018 Demandante: UGPP Demandado: Tito Alcides Vargas Bernal 16 Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.