Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandantes: Isabel Romero Vallejo y otros Demandada: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa Tema.
Responsabilidad del Estado por daños sufridos por miembros de la fuerza pública. Subtema 1. Elementos de la Responsabilidad. Subtema 2. Riesgo Excepcional. Subtema 3. Causal de exoneración del hecho de un tercero-no acreditada. Subtema 4. Indemnización de perjuicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS Absalón Hernández Romero, patrullero de la Policía Nacional, asignado a la estación de policía del municipio de Ábrego – Norte de Santander, salió el 13 de agosto de 2005, en compañía de otros tres patrulleros y del comandante de la Estación de Policía a patrullar por la zona rural. En desarrollo del patrullaje fueron emboscados y atacados por un grupo armado ilegal con toda clase de armas y explosivos, falleciendo cuatro de los cinco integrantes de la patrulla, entre ellos el mencionado Absalón Hernández.
Por considerar que la muerte de su allegado se produjo como consecuencia del sometimiento a “un riesgo excesivo e innecesario, por causa de una falla en la prestación del servicio de policía”, el colectivo familiar cercano de Absalón Hernández acudió en reparación directa con la pretensión de que le sean indemnizados los daños y perjuicios padecidos.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez (padres), Rosaura Hernández Romero, en su propio nombre y en representación del menor Oscar David Cely Hernández (hermana y sobrino); Sandra Patricia Hernández Romero en representación propia y de sus menores hijos Duván Andrés2, Sthepany3, y Laura 1 Demanda, folios 6-39, cuaderno 1. 2 Aunque en la demanda se inscribió el nombre como “Duban Andrés”, lo cierto es que, de conformidad con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 28315767, obrante a folio 48 del cuaderno 1, se establece que el nombre correcto es “Duván Andrés y, será el que se tome en cuenta para todos los fines de este proceso. 3 Si bien, en la demanda se refirió el nombre como “Sthefany”, lo cierto es que, de conformidad con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 21079479, obrante a folio 50 del cuaderno 1, se establece que el nombre correcto es “Sthepany”, que será el que se tenga en cuenta para los fines de este contencioso. 2 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros Nataly Montañez Hernández 4 (hermana y sobrinos), Sandro Yesid Hernández Romero, en nombre propio y de sus menores hijos Ginna Alexandra5 y Cristian Yesid Hernández Montañez (hermano y sobrinos) y, Blanca Cecilia Hernández Romero (hermana) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con la pretensión de que se declare responsable a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por los perjuicios causados con la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero, acaecida en el contexto de los hechos referidos en el acápite de la síntesis.
Por concepto de perjuicios se solicitó en la demanda: (i) perjuicios morales para los padres, hermanos y sobrinos en razón de 100 smlmv para cada uno; (ii) perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en cuantía de $200.000 mensuales para cada uno de los padres, desde el fallecimiento de Absalón hasta el promedio de vida del causante, en razón a que ese era el dinero que percibían como apoyo de parte de su fallecido hijo. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto del 9 de octubre de 2013 admitió la demanda6. Notificada la admisión7 y corridos los traslados de ley, la entidad demandada presentó escrito de contestación. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional8 se opuso a las pretensiones deprecadas por la parte demandante; con tal fin, argumentó que el daño no le era imputable, porque: (i) desde la demanda, los accionantes reconocen que el daño fue ocasionado por terceros ajenos a la administración y, en esa medida, el hecho del tercero rompe el nexo causal;
(ii) no se produjo falla u omisión que le sea atribuible. La patrulla obró en cumplimiento de la misionalidad que le concernía (combatir los grupos al margen de la ley), pero ello no implica que el Estado deba responder por los daños que en sus agentes causen los alzados en armas; (iii) no existió una exposición a un riesgo excepcional, la labor de patrullaje realizada no entrañaba riesgo ni estuvo antecedida de alerta de peligro inminente.
De haber existido riesgo loa agentes hubieran podido rehusarse a cumplirla; (iv) el procedimiento de incautar hidrocarburos no era violatorio de la Constitución o la ley, y era rutinario, máxime cuando se tenía establecido que en la zona donde ocurrió el ataque es un sitio estratégico para los contrabandistas que solían concentrarse allí para evadir el cerco policial.
Por tanto, los agentes no se hallaban en ejecución de una orden ilegítima, orden que en las instrucciones que reciben en los centros de adiestramiento, no están en la obligación de cumplir (arts. 28 y 29 de la Ley 1015 de 2006). Tampoco configura un riesgo excepcional, sino el cumplimiento del deber constitucional que le asiste a la Policía (Decreto 199 de 2000) a través de las Estaciones de Policía, las que deben establecer puestos de control fijos y móviles durante las 24 horas del día en diferentes ejes viales, así como patrullar por vías y trochas;
(v) en las minutas de servicio y guardia se registró el personal y el 4 En la demanda se inscribió el nombre como “Laura Natali”, no obstante, de conformidad con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 29683128, obrante a folio 49 del cuaderno 1, se establece que el nombre correcto es “Laura Nataly”, que será el que se tenga en cuenta para los fines de este contencioso. 5 Aunque en la demanda se inscribió el nombre como “Gina Alexandra”, lo cierto es que, de conformidad con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 18336171, obrante a folio 51 del cuaderno 1, se establece que el nombre correcto es “Ginna Alexandra y, por tanto, será este último el que se tenga en cuenta en este proceso. 6 Auto admisorio de la demanda.
Folios 62 y 63, cuaderno 1. 7 Diligencia de notificación. Folio 66, cuaderno 1. 8 Contestación a la demanda de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Folios 68 a 73, cuaderno 1. 3 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros procedimiento al cual se disponía la patrulla.
En definitiva, se trató de un riesgo inherente al servicio9. Por auto del 30 de abril de 200910, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander abrió el proceso a pruebas. Finiquitada dicha etapa, mediante proveído del 16 de enero de 201711 se corrió traslado para alegar de conclusión. De esta oportunidad hizo provecho la parte demandada12 para hacer hincapié en que la muerte del patrullero Hernández se dio en cumplimiento del deber y en el contexto de riesgos propios del servicio y propiciada por el hecho de un tercero que perpetró un ataque de manera sorpresiva, razón por la cual no se reunían los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, aunado a que la Policía procedió a otorgar la indemnización que, en tal caso le correspondía (a fort fait).
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 29 de septiembre de 201713, en la que declaró responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y accedió parcialmente a las pretensiones por cuanto encontró probada falla del servicio de policía a consecuencia de un obrar imprudente del Comandante de Estación y según circunstancias que serán objeto de análisis más adelante. en esta providencia. El Tribunal desestimó la configuración del hecho de un tercero y de la asunción del riesgo, como eximentes de responsabilidad14. 2.4.
El recurso de apelación 2.4.1. La parte demandada, interpuso recurso de apelación15, para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.4.1.1. El patrullero falleció como consecuencia de la materialización de un riesgo propio del servicio de policía, mientras se hallaba en servicio, en el contexto de un procedimiento policial de vigilancia rutinario, mas no en un operativo policial como equivocadamente lo estableció el a quo.
Por ende, no se requería de órdenes previas, ni planes de marcha. 4.4.1.2. El personal de la Policía que conformaba la patrulla no fue sometido por parte de la institución a ningún riesgo mayor al que comúnmente deben afrontar los uniformados, pues el número de hombres que la integraban era acorde para el procedimiento policial de vigilancia que adelantaban, y con los de dotación pertinentes para esa labor.
No hubo, entonces, omisión o irregularidad que pueda constituir falla del servicio. 9 En sustento, citó apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 5 de diciembre de 2005, radicado No. 15.830. 10 Folios 80-82, cuaderno 1. 11 Folio 286, cuaderno 1. 12 Folios 287-292, cuaderno 1. 13 Sentencia de primera instancia, folios 301-325, cuaderno principal. 14 Como perjuicios reconoció: (i) morales en cuantía de 100 smlmv para cada uno de los padres; 50 smlmv para cada uno de los hermanos y, denegó los perjuicios a los sobrinos por falta de prueba;
(ii) materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de los padres, desde la fecha del fallecimiento del patrullero Hernández, hasta la fecha en que hubiera cumplido 25 años (10 de julio de 2006), perjuicio que liquidó teniendo en cuenta el salario devengado a la fecha de la muerte, más el 25% de prestaciones sociales y disminuido en el 25% que se presume la víctima empleaba en su manutención, el resultante de esa operación lo dividió en dos partes para distribuir en favor de cada uno de los padres. 15 Recurso de apelación interpuesto por Policía Nacional.
Folios 328-334, cuaderno principal. 4 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros 4.4.1.3. El daño fue producido por el actuar delictual de terceros. 4.4.1.4. Los daños cuya reparación pretenden los actores, son materia de indemnización a fort fait, y ya fue satisfecha. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación judicial16. Esta hubo de ser declarada fallida. 2.5.2. El 21 de mayo de 2018 fue admitido el recurso de la demandada17. En su momento, el Ministerio Público, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, doctor Nicolás Yepes Corrales, emitió concepto de fondo con solicitud de confirmación de la sentencia de primera instancia “bajo el título de imputación subjetivo de falla del servicio por el incremento sustancial del riesgo que quiebra las cargas que deben soportar los miembros de la fuerza pública que voluntariamente se han vinculado a la institución”.18 2.6.
Impedimento manifestado por el magistrado Nicolas Yepes Corrales Mediante escrito del 25 de abril de 201919 el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en causal de impedimento por haber rendido concepto en este proceso, en calidad de agente del Ministerio Público. Dicho impedimento se declaró fundado mediante auto proferido por el magistrado ponente, el 9 de julio de 201920, toda vez que el Consejero se encontraba incurso en la causal establecida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, en consecuencia, el magistrado ponente avocó el conocimiento de la acción. III.
PROBLEMAS JURÍDICOS 3.2. ^Previo estudio de los presupuestos para proferir sentencia de mérito, y si sus resultas lo permiten, la Sala se centrará exclusivamente en el juicio de imputación, comoquiera que el juez de primera instancia encontró probado el daño antijurídico causado a la parte actora ─la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero─, sin que tal presupuesto hubiese sido objeto de reproche por quien apela, por ende, puede considerarse un asunto de la discusión ya zanjado.
Así, con fundamento en los cargos planteados en el recurso de apelación, esta Subsección resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Fue sometido el patrullero Absalón Hernández Romero a un riesgo mayor al que comúnmente deben afrontar los uniformados o, incurrió la demandada en falla del servicio, de modo que se pueda imputar jurídicamente su muerte al Estado, pese a haber ocurrido a manos de la insurgencia armada? 3.3.
En el evento en que se encuentren satisfechos los presupuestos del juicio de responsabilidad del Estado, esta Subsección estudiará si la indemnización a fort fait que se otorga a los miembros de la fuerza pública desplaza a la indemnización administrativa y patrimonial del Estado que se otorga en virtud de la responsabilidad extracontractual. 16 Auto del 13 de diciembre de 2017, obrante a folio 336 del cuaderno principal. 17 Folio 346 del cuaderno principal. 18 Folios 351-359, del cuaderno principal. 19 Folio 361 del cuaderno principal. 20 Folios 363-364, cuaderno principal. 5 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos procesales La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada en un proceso con vocación de doble instancia21, y al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, habida cuenta que la muerte del patrullero Absalón Hernández ocurrió el 13 de agosto del 200522, lo que quiere decir que se tenía hasta el 14 de agosto de 2007 para demandar y, como quiera que la demanda se presentó el 10 de agosto de 200723, quiero decir ello que lo fue dentro del tiempo legalmente previsto.
La decisión que se profiera tendrá alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimadas por activa: Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez, quienes acreditaron ser los padres de Absalón Hernández Romero24; Rosaura25, Sandra Patricia26, Sandro Yesid27 y Blanca Cecilia Hernández Romero 28 quienes demostraron la calidad de hermanos y;
Oscar David Cely Hernández29; Duván Andrés30, Sthepany31 y Laura Nataly Montañez Hernández32; Ginna Alexandra 33 y Cristian Yesid Hernández Montañez en su condición de sobrinos de la víctima. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se encuentra legitimada por pasiva en atención al órgano a cuyo servicio atribuyen los actores responsabilidad 21 La cuantía de todas las pretensiones acumuladas en la demanda asciende a $736.440.000, cifra que supera el monto previsto en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 SMLMV ($216.850.000)- considerados al momento de presentación de la demanda año 2007. 22 De conformidad con el registro civil de defunción con indicativo serial No. 04574270, obrante a folio 40, c. 1, se puede establecer que Absalón Hernández Romero falleció el 13 de agosto de 2005. 23 A folio 39 del c.1 se observa sello de presentación y radicación de la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca. 24 De conformidad con el registro civil de Nacimiento de Absalón Hernández Romero con indicativo serial No. 6061683, obrante a folio 41, c. 1. 25 Conforme a registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 17182, en el que consta que Rosaura Hernández Romero es hija de Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez y, por ende, hermana de Absalón Hernández Romero.
Folio 43, c. 1. 26 Según registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 4268239, en el que consta que Sandra Patricia Hernández Romero es hija de Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez y, por ende, hermana de Absalón Hernández Romero. Folio 44, c. 1. 27 De acuerdo con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 4268238, en el que consta que Sandro Yesid Hernández Romero es hijo de Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez y, por ende, hermano de Absalón Hernández Romero.
Folio 45, c. 1. 28 Conforme a registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 3592644, en el que consta que Blanca Cecilia Hernández Romero es hija de Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez y, por ende, hermana de Absalón Hernández Romero. Folio 46, c. 1. 29 De acuerdo con el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 33888739, en el que consta que Oscar David Cely Hernández es hijo de Rosaura Hernández Romero y, por ende, sobrino de Absalón Hernández Romero.
Folio 47, c. 1. 30 Según el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 28315767, en el que consta que Duván Andrés Montañez Hernández es hijo de Sandra Patricia Hernández Romero y, por ende, sobrino de Absalón Hernández Romero. Folio 48, c. 1. 31 En el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 21079479, obrante a folio 50 del cuaderno 1, se establece que Sthepany Montañez Hernández es hija de Sandra Patricia Hernández Romero y, por ende, sobrina de Absalón Hernández Romero. 32 Conforme al registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 29683128, obrante a folio 49 del cuaderno 1, se establece que Laura Nataly Montañez Hernández es hija de Sandra Patricia Hernández Romero y, por ende, sobrina de Absalón Hernández Romero. 33 En el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 18336171, obrante a folio 51 del cuaderno 1, se establece que Ginna Alexandra Hernández Montañez es hija de Sandro Yesid Hernández Romero y, por ende, sobrina de Absalón Hernández Romero. 6 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros en la muerte de la muerte de Absalón Hernández Romero. 4.2.
Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos Las copias de los documentos simples que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, fueron incorporados debidamente en este proceso y estuvieron a disposición de las partes en este contencioso sin que fueran tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos34.
La prueba trasladada, consistente en copia de las actuaciones surtidas dentro de la investigación disciplinaria interna No. 113/05 que adelantó la Policía Nacional por los hechos en que murió, entre otros, el patrullero Absalón Hernández35, en copia de las diligencias seguidas ante la Fiscalía Especializada 6ª de Cúcuta dentro del radicado No. 114.138, por los delitos de homicidio, terrorismo, hurto calificado y agravado 36, con el fin de establecer los responsables del atentado terrorista, incluidas las declaraciones allí tomadas, serán valoradas, comoquiera que esas atestaciones reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal —artículos 185 y 229 del C.P.C., vigente para la fecha de presentación de la demanda y aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.— y por la jurisprudencia de esta Corporación37 en lo atinente a la valoración de la prueba recaudada en un proceso diferente, en razón a que, por un lado, la documental incorporada estuvo a disposición de las partes para que se surtiera el respectivo contradictorio, sin que la parte contra quien se aducen, esto es, la Policía Nacional, hubiese manifestado desacuerdo; y por otro lado, la prueba testimonial trasladada, aunque sin ratificar, será apreciada en su mérito ya que su recepción se llevó a efecto a instancias de la Policía Nacional, ya fuera porque instruyó el proceso disciplinario, o porque actuó como denunciante dentro de las pesquisas penales38.
La Sala, una vez analizado el acervo probatorio, encuentra acreditados los siguientes hechos: 4.2.1. El patrullero Absalón Hernández Romero ingresó a la Policía Nacional el 4 de septiembre de 2001 y, para el 13 de agosto de 2005, se encontraba adscrito a la 34 El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable en este caso, enuncia que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
Los documentos aportados en copia auténtica, como medios de convicción a este proceso, serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica; así mismo, las copias simples traídas al plenario serán tenidas en cuenta, puesto que no han sido objeto de tacha de falsedad por la parte contra la cual se aducen.
Respecto a su alcance, los documentos públicos, de conformidad con el artículo 264 del CPC, hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza; a su vez, los documentos privados tal como lo dispone el artículo 279 del CPC, tienen el mismo valor probatorio que los documentos públicos, ya sea entre quienes los suscribieron y sus causahabientes como respecto de terceros. 35 Cuaderno de pruebas No. 1. 36 Cuaderno de pruebas No. 3. 37 Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia del C.P.C. arts. 185 y 229─, aplicables en razón a la fecha en que se interpuso la presente demanda, sostuvo: “[es] viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes – avalado por el juez– se quiso prescindir del aludido trámite.
Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente 20601. 38 Así la parte demandante, en el acápite que denominó “petición especial”, solicitó explícitamente el traslado de dichas pruebas (folio 36, c. 1) y, en cuanto a la parte demandada, 7 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros “Estación Ábrego – DENOR”, ubicada en el municipio de Ábrego – Norte de Santander39. 4.2.2.
De acuerdo con las anotaciones de la “minuta de guardia”, el 13 de agosto de 2005, a las 6:05 de la mañana, el patrullero Absalón Hernández Romero, salió junto con tres patrulleros más40 y el comandante de la Estación IT Castro Torres Édgar, en la patrulla 20-370, “a realizar patrullaje en la jurisdicción con su armamento de dotación oficial – sin novedad”41. 4.2.3.
Siendo aproximadamente las 6:40 de la mañana de ese 13 de agosto, la patrulla de la policía en la que iba el patrullero Absalón Hernández Romero fue atacada “con armas de largo y corto alcance, granadas y toda clase de explosivos, por parte de un grupo al margen de la Ley, cuando transitaban a la altura de la entrada a la vereda Pavez, jurisdicción del municipio de Ábrego”.
Esta emboscada produjo cuatro muertos, entre ellos el patrullero Hernández Romero42, y dejó un único sobreviviente: el patrullero Carlos Alberto Sandoval Martínez. Los insurgentes hurtaron el armamento de dotación oficial y “demás material de guerra asignado” y destruyeron la camioneta Toyota Hilux de siglas 20-320 de propiedad de la Policía Nacional”43. 4.2.4.
De acuerdo con el informe administrativo por muerte No. 005/0544, y con el Acta de entrega No. 42 del 12 de agosto de 200545 suscrita entre el Capitán Jaime Jiménez Bautista y el Intendente Edgar Torres Castro, se sabe que el comandante de la Estación de Policía de Ábrego, había llegado trasladado el día anterior a los hechos. Por su importancia se transcriben los apartes relevantes, así: El señor IT TORRES CASTRO EDGAR acababa de cumplir traslado procedente del departamento de Policía Cauca, siendo destinado a laborar en el Quinto Distrito de Policía Ocaña, como Comandante de la Estación de Policía Ábrego, en reemplazo del señor CT JIMÉNEZ BAUTISTA JAIME, llegando a la unidad en la noche del 11082005, y recibiendo la misma el 12082005 a las 19 horas, es decir, al momento de su muerte tan solo tenía 09:00 horas aproximadamente de haber recibido el Comando de la Estación, lo que no le permitió enterarse ampliamente de la situación de su jurisdicción. El desplazamiento realizado se efectuó a un sector ubicado dentro de la jurisdicción del municipio de Abrego, denotándose en los policiales, especialmente en el comandante de la Unidad, un afán por ejercer un control desde el inicio de su cargo, al contrabando de hidrocarburos y así de esta manera tratar de evitar que se siguiera presentando este tipo de flagelo contra la economía de la Nación. (….) Si bien es cierto que existen órdenes e instrucciones de carácter permanente, relacionadas con la observancia de las medidas de seguridad en los desplazamientos, también lo es que la forma más efectiva de ejercer ese control 39 De este hecho da cuenta la hoja de servicios No. 80180990, obrante folio 196 del c. 1. 40 La patrullera era “conducida por el PT Linares Tapias Jhon, tripulada por PT Cerquera Díaz Raúl, PT Hernández Romero, PT.
Sandoval Martínez” Cfr. Folio 270, c.1. 41 Folio 270, c.1. 42 De la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero da cuenta, además, el informe técnico de necropsia médico legal No. 2005P-04050400099, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Nororiente – Seccional Santander – Unidad Local de Ocaña, visible a folios 181-192, c.1., en el que se concluyó: “Hombre joven de constitución atlética perteneciente a la Policía Nacional fallece en shock hipovolémico debido a heridas por proyectil de arma de fuego.
Folio186, c. 1 y, el respectivo registro civil de defunción con indicativo serial No. 04574270, obrante a folio 40, c. 1. 43 De este hecho da cuenta el informe administrativo por muerte No. 005/05 suscrito el 7 de octubre de 2005 por la Policía Nacional del Departamento de Policía de Norte de Santander – Transportes DENOR, obrante a folios 53-59 del c.1. 44 Informativo por muerte, folio 57, c. 1. 45 Acta visible a folios 28-34, c. 5. 8 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros que insistentemente mencionamos, al contrabando de Hidrocarburos en esa región, era desplazarse hasta el sitio en el que se efectuó la emboscada, puesto que en ese lugar es donde al parecer se reunían los contrabandistas para hacer los transbordos del combustible y pasarlo en cantidades mínimas para así tratar de burlar el control de las autoridades, y fue precisamente ese afán de los uniformados por evitar que sus controles fueran burlados, lo que les animó a dirigirse hacia el sector de Pavez ─sic a lo transcrito─46. 4.2.5.
Mediante Oficio 209 XDISQUIN-EABRE-C/568 del 14 de agosto de 2005, el entrante comandante de la Estación de Policía de Ábrego ─Intendente Hugo de Jesús Arenas Chaverra, informó al coronel Héctor Reinaldo Triviño Reyes ─comandante del Quinto Distrito de Policía de Ocaña─ la novedad presentada el día anterior. Como datos relevantes de esta comunicación, se destaca: [Los integrantes de la patrulla] salieron a realizar un patrullaje por el perímetro urbano del Municipio, desconociéndose la razón motivo o circunstancia por los cuales se desplazaron hasta la vereda Monte redondo; un kilómetro después de la entrada a la vereda Pavez, la cual queda ubicada sobre la vía que de Ábrego conduce a la ciudad de Cúcuta, distante unos treinta minutos del casco urbano de esta localidad, lugar en el cual, siendo las 06:40 horas aproximadamente, fueron objeto de emboscada guerrillera […].
Cabe destacar que no se sabe por qué motivo, la patrulla en cuestión no portaba radio de comunicaciones, razón por la cual no se tuvo conocimiento inmediato y oportuno de la novedad […]. Se hace necesario agregar que a la llegada del señor Intendente TORRES el día 11 y durante el tiempo que tuvimos para dialogar durante el día 1208, le manifesté en varias oportunidades sobre la situación que se estaba presentando en relación a la información que se manejaba, en el sentido de la supuesta emboscada que se estaba gestando por parte de la subversión, no obstante y no se por que extraño motivo se presentó el lamentable hecho aun cuando dicha información viene siendo manejada por parte de todo el personal de la unidad47. ─sic a todo lo transcrito─.
(Negrilla fuera de texto, para resaltar) 4.2.6. De acuerdo con el Informe de novedad No. 0904 COMAN DIST – 5 del 13 de agosto de 200548, “ni el personal policial, ni la patrulla portaban equipo de comunicaciones”. Eso sí se sabe, por el acta de entrega suscrita el día anterior a los hechos, por los comandantes saliente y entrante de la Estación de Policía de Ábrego, que dicha Estación, entre otros elementos de material de intendencia y equipos de comunicaciones, contaba con cuatro radios de comunicaciones portátil marca motorola49.
Adicionalmente, consta el anexo 03 del Acta de Entrega, que a la Estación estaba asignado un vehículo Toyota Hilux 4x4, siglas 20-370, el cual contaba con un radio marca Eclipse y un sistema de perifoneo50. 46 Folios 57-58. De este hecho también da cuenta el Informe de novedad No. 0904 COMAN DIST – 5 de fecha 13 de agosto de 2005 (fls. 2-3, c. 4). 47 Folios 38-40, c. 5. 48 Fls. 2-3, c. 4. 49 Así consta en el anexo No. 05 de la mencionada Acta de entrega 042, obrante a folio 33 del c, 5. 50 Tal como se extrae del anexo 03 al Acta de entrega 042.
Cfr. Folio 32, anverso, c. 5. 9 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros 4.2.7. Conforme consta en el Anexo 01 al Acta de entrega 042 suscrita el 12 de agosto de 2005 y relativa al personal, la Estación de Policía de Ábrego, Norte de Santander, estaba compuesta para ese momento por 14 integrantes en servicio51. 4.2.8.
Mediante Acta No. 037 del 4 de agosto de 2005, el Capitán Jaime Orlando Jiménez Bautista impartió instrucción al personal de policía de la Estación de Ábrego, acerca de las medidas de seguridad contra grupos armados ilegales. Entre estas, se destacan: (i) Diseñar e implementar planes de prevención evitando ser blancos de reacciones terroristas.
(ii) Ordenar al personal de las estaciones realizar actividades en los perímetros circunvecinos al área urbana con el fin de implementar y fortalecer la cobertura del servicio de policía y contrarrestar las manifestaciones delictivas provenientes de la delincuencia común y de los grupos armados ilegales. (iii) Modificar la rutina en la instalación en los relevos de los servicios.
(iv) Verificar la disposición de seguridad en las unidades de su jurisdicción teniendo en cuenta personal y medios asignados de acuerdo a la apreciación de inteligencia y nivel de riesgo que presenta cada unidad. (v) Supervisar la existencia, conocimiento y puesta en marcha de los planes de defensa y evaluación en cada unidad, entre otros52. 4.2.9.
La Policía Nacional, reconoció, por la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero, mediante Resolución No. 00218 del 28 de marzo de 2006, como beneficiarios de la pensión a los señores Isabel Romero Vallejo y Absalón Hernández Sánchez, así como una indemnización por muerte que ascendió al valor de $59.252.819.5253. 4.2.10. Dentro de la prueba trasladada, entre otras, se encuentran las declaraciones de los patrulleros Carlos Alberto Sandoval Martínez y Diego Mauricio Agudelo Orrego, así como del Capitán Jaime Jiménez Bautista54, las cuales serán valoradas en su momento oportuno. 4.3.
Procedencia de la reparación directa Las personas que se vinculan de manera voluntaria a la Policía Nacional asumen los riesgos propios del servicio, en tanto de antemano conocen que la actividad que van a desarrollar, en el marco del control del orden público, implica la exposición a ciertos peligros y, para enfrentarlos han recibido la debida capacitación, instrucción y adiestramiento55.
Esos riesgos, por ser voluntaria y conscientemente asumidos, se encuentran cubiertos por su respectivo régimen laboral, el cual establece los pagos que proceden ante las distintas contingencias a las que se ven expuestos en el ámbito de sus funciones, en relación con su vida, integridad personal o seguridad; es decir que, en principio, solo serán beneficiarios de las prestaciones o conceptos que el régimen a forfait establezca.
Sin embargo, la asunción de esa carga de riesgos inherentes no implica, per se, que estas personas deban asumir todos los daños causados con ocasión o como 51 Folio 34, c, 5. 52 Folios 38-40, c. 4. 53 Folios 127-128, c. 1. 54 Folios 21-27, c. 4 y 7-13, c. 5. 55 El artículo 7 de la Ley 62 de 1993, dispone: “La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, (…).
Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango, será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. (…)”. En el mismo sentido, el artículo 34 del Decreto 1355 de 1970, vigente para la época, prescribía que: “La protección del orden público interno corresponde a cuerpos de policía organizados con sujeción a la ley y formados por funcionarios de carrera, instruidos en escuelas especializadas y sujetos a reglas propias de disciplina.” 10 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros consecuencia de sus funciones sin reconocimiento patrimonial alguno, dado que, si la afectación reclamada es consecuencia de una falla en el servicio o de un riesgo superior al que de ordinario entraña su empleo, será procedente la indemnización plena, a través de la pretensión de reparación directa.
Sobre esta distinción, la Subsección ha sostenido que “ la lesión o la muerte de la persona se origina por el riesgo propio de su actividad, de manera que no se asemeja en lo absoluto a la indemnización de perjuicios decretada en sede judicial, toda vez que la “Pensión a forfait o indemnización a forfait” se deriva de una relación laboral y en consecuencia opera por virtud de un mandato legal, mientras que la indemnización de perjuicios procede cuando se demuestra que la lesión o la muerte se ocasionó por una falla en el servicio de la administración o porque ésta misma generó una situación de riesgo mayor para al uniformado.
Así pues, dichas figuras no se excluyen entre sí y en consecuencia, el reconocimiento de una no afecta en lo absoluto el pago de la otra “56-57. A manera de conclusión, la reparación directa es la vía adecuada para encauzar las pretensiones de resarcimiento de daños antijurídicos padecidos por servidor público vinculado a la fuerza pública, si aquellos se estiman determinados por falla del servicio o exposición a riesgo excepcional.
Tal resarcimiento no procede mediante acto administrativo subjetivo. Debe ser dispuesto por una decisión judicial. 4.4. La imputación del daño en el caso concreto Habiéndose establecido que el patrullero Absalón Hernández Romero falleció en cumplimiento de su deber 58 y que, por ello, sus familiares percibieron los emolumentos correspondientes a la denominada “indemnización a fort fait” propia de la relación laboral [hecho 4.2.9.], la Sala analizará si, en el presente caso, están dadas las condiciones para imputarle a la institución demandada la obligación de reparar los daños y perjuicios que dicha muerte le causó a los demandantes, de conformidad con la cláusula general de responsabilidad de que trata el artículo 90 constitucional.
El Tribunal, en su fallo de primera instancia, encontró probada la obligación de responder con fundamento en la aplicación de un régimen subjetivo de falla del servicio, derivado de las siguientes irregularidades: (i) el comandante de la Estación dio la orden de salir a patrullar a una zona rural sin haber obtenido una autorización previa del comandante del Distrito;
(ii) el comandante de la Estación salió a patrullar a una zona de amplia influencia guerrillera sin la correspondiente planificación y sin diseñar una estrategia defensiva; (iii) el comandante de la Estación dio la orden de salir a patrullar a una zona rural solamente con cuatro (4) patrulleros, cuando debió hacerlo como mínimo con diez (10) unidades, (iv) la patrulla salió sin llevar equipos 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 11 de julio de 2013, Rad.: 31.785 que reiteró lo dicho en Sentencia del 7 de febrero de 1995, Rad.: S-247.
“De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante.
En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del Agente. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la Administración Pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio.
En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente”; 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de octubre de 2020, Exp. 13001-33-31-008-2004-00953-01(46604). 58 De acuerdo con el Informe Administrativo por Muerte No. 005/05 suscrito el 7 de octubre de 2005 se calificó la muerte como ocurrida “en servicio” Folio 59, c. 1. 11 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros de comunicación y, (v) el comandante estaba recién llegado y, por su afán de dar resultados, no esperó para hacer una debida planificación. Como sustento de su decisión, el Tribunal a quo, tomó en consideración el testimonio del patrullero Carlos Alberto Sandoval Martínez para denotar que la patrulla no portaba equipos de comunicación;
(ii) la declaración del patrullero Diego Mauricio Agudelo Orrego para recalcar que la patrulla debía contar con mínimo diez (10) unidades y, la atestación del Capitán Jaime Jiménez Bautista, en el sentido de que se requería de una orden previa para la realización del patrullaje a zona rural. Al respecto, el patrullero Carlos Alberto Sandoval Martínez, tripulante de la patrulla atacada y único sobreviviente, depuso: El día de ayer 12-08-05 fuimos citados a las 04:30 horas del día de hoy 13-08- 05, por el señor Intendente TORRES Comandante de la estación de Policía Abrego, manifestando que salíamos a hacer registros y pasar revista a la jurisdicción del Municipio, yo hice presentación en las instalaciones a las 04:15 minutos, siendo las 06:00 horas, salió el señor Intendente y me dice que nos fuéramos, manifestándome que llamara al resto del personal disponible, salimos de la Estación de Policia con el señor Intendente TORRES, Patrullero LINARES, Patrullero HERNANDEZ y Patrullero CERQUERA, llegando al sitio conocido como La Estancia, ubicado a unos diez (10) kilómetros del perímetro urbano del Municipio de Abrego, (…), continuamos del sector de la estancia hacia la vía que conduce al sitio conocido como el Tarrita, llegando a la entrada de Pavez, vimos tres (3) carros gasolineras […] el Intendente TORRES, me ordena a mí, que asegurara ese carro, me arrojo de la camioneta y aseguro el vehículo, donde yo quedé la patrulla alcanzó a recorrer unos veinte (20) metros, cuando comenzaron a disparar contra la patrulla, yo comienzo a disparar hacia la loma del frente de la camioneta, dejando de disparar los delincuentes, logrando el personal de la patrulla reaccionar y arrojarse a un pedazo de barranco, en ese momento se comenzó a escuchar las explosiones, llegué hasta donde ellos lograron atrincherarse viendo de inicio al patrullero LINARES muerto, no se escuchaban mas disparos por parte del personal policial, viendo al Patrullero HERNANDEZ como a unos cinco (5) metros de distancia del Patrullero LINARES, muerto, arrojaron otra granada contra el barranco donde yo me encontraba atrincherado y al notar que ninguno de los policías de la patrulla reaccionaba, me fui retirando, al lograr salir de la zanja, cruce la vía recibiendo disparos por parte de los delincuentes, logrando correr kilómetro y medio del lugar de la emboscada, había un camión v le die que diera la vuelta, el señor le dio la vuelta al carro, […], me bajé del camión, me subi en un chevrolet sprint, color gris y en ese vehículo logré llegar a la Estación de Policía e informar lo sucedido”. ─sic a lo transcrito y resalte fuera de texto─.
De igual modo, el patrullero Diego Mauricio Agudelo Orrego, quien se encontraba de turno en la Estación de Ábrego para el momento de los hechos, manifestó: […] el PT. BELTRAN que recibió la guardia, reporto que sin novedad, ya que no sabíamos nada, creo que llamó un coronel, no se cual, pregunto que si sabíamos de enfrentamientos arriba en Pavez, le dijimos que no sabíamos, nos fuimos y llamamos al resto de personal […].
No portaban radio y no informaron que salían para dicho sitio. […]. PREGUNTADO: Que instrucciones habían impartido respecto del desplazamiento de personal uniformado a area rural y quién impartió la misma CONTESTO: Para desplazamiento al area rural se debe informar a la central, con mínimo 10 unidades, con las medidas de seguridad respectivas, todo comandante que llega imparte estas instrucciones.
PREGUNTADO: A qué hora hizo presencia en la población el PT. SANDOVAL y qué manifestó el mismo 12 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros CONTESTO; Eso fue después de las 07:00 horas, y nos informo que habían atacado la patrulla y que al parecer los compañeros estaban muertos”59. ─sic a lo transcrito y resalte fuera de texto─.
A su vez, el comandante saliente de la Estación de Policía de Ábrego, Capitán Jaime Jiménez Bautista, en su atestación indicó: PREGUNTADO - Diga al despacho de acuerdo al conocimiento que tiene usted sobre la región, si estos desplazamientos hasta ese lugar en donde se presentara la emboscada eran frecuentes por parte del personal de la Policía Nacional.
CONTESTO.- No, no eran frecuentes. […]. Se había tenido conocimiento de la Subversión que habia salido a la vía para el día 06082005 en horas de la noche, no recuerdo bien la hora, entonces se informó a la central de Ocaña y la central de Cúcuta de la presencia de guerrilla en el sector de la entrada a PAVEZ. […]. Al otro día 07082005 hizo presencia el personal del ejército en la jurisdicción y yo le informe al Teniente que estaban saliendo unos sujetos de la guerrilla armados en moto en la vía a PAVEZ y me dijo que de pronto iban a hacer unas operaciones por ese sector.
PREGUNTADO - Diga al despacho hace cuántos dias había llegado a la unidad el señor IT TORRES, y si este estaba enterado de la situación relacionada con la presencia de sujetos al margen de la Ley. CONTESTO.- El hizo presentación el 11082005 en el distrito de Ocaña […]. Cuando llegué con mi Coronel TRIVIÑO […] Mi Coronel le dio las instrucciones de la problemática que se presentaba en el municipio con la comunidad y con el señor Alcalde.
De las medidas de seguridad que tocaba tomar y que todo movimiento lo estuviera informado para las respectivas autorizaciones. Después me quedé con el hablando como 20 ó 30 minutos donde le explicaba la problemática de la gasolina, de las amenazas de la personera, del ofrecimiento de dinero al personal para que informara las salidas de la patrulla, pero no tenía conocimiento qué policía era.
Que todo desplazamiento o salidas del perímetro urbano le informara a mi Coronel por el celular, […] yo estuve en la estación acompañándolos hasta las 24.00 horas del 12082005, […] pero no me informó que iba a salir a las 04.00 horas. También le recalqué que no se podia salir del perimetro urbano sin la orden de mi Coronel TRIVIÑO, ya que habian pasado unos poligramas desde el 06002005 hasta el 12082005 sobre posibles atentados por parte de la subversión y que no se pusiera a dar papaya porque no conocía la jurisdicción. […]”─sic a lo transcrito y resalte fuera de texto─.
Los anteriores testimonios, aunque provienen de personas que tienen vínculo laboral con la entidad demandada, serán apreciados en su mérito, pues sus dichos son creíbles, espontáneos, coherentes y concordantes con los que rindieron los mismos testigos en la investigación disciplinaria y en la investigación penal. Estos testimonios, en cuanto proceden de personas que presenciaron directamente los hechos y se revelan coincidentes con los demás medios de prueba, como ocurre con los informativos de novedad que dan cuenta de los hechos en los que perdió la vida el patrullero Hernández Romero, valorados en conjunto con los demás medios suasorios, permiten arribar a las mismas conclusiones a las que llegó la primera instancia. Por supuesto, la Sala no pasa por alto que la Policía Nacional, en su escrito de apelación, indicó que la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero (i) devino de un riesgo común al que se enfrentan en igualdad de condiciones los demás policías, es decir, propio del servicio en el marco de un procedimiento policial de vigilancia, común; para el cual (ii) no se requería pedir autorización previa del 59 Folio 9-10, c. 5. 13 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros comandante del Distrito, ni hacer planes de marcha porque no se trató de un operativo policial, sino de un patrullaje de rutina y, además, (iii) no se concretó una falla del servicio, pues el número de hombres era acorde para el procedimiento policial de vigilancia y contaban con los respectivos elementos de dotación para esa labor; aunado a que (iv) el acto violento obedeció al hecho de un tercero. Debe, pues, esta Sala, establecer el tipo de procedimiento que se llevó a cabo el 13 de agosto de 2005 y las exigencias normativas que lo regían, para lo cual se remite a la Resolución 9960 de 13 de noviembre de 199260 ─Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional─, normativa en vigor para la época de los hechos.
De conformidad con el artículo 34 del mencionado Reglamento, por servicio de policía se entendía “la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial.
El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional”. ─se resalta─. Así mismo, preceptuaba el artículo 35 ejusdem, que, según su objeto, los servicios de policía se clasificaban en: “Policía de Vigilancia y, Policía Judicial, siendo la primera modalidad aquella que “presta el Personal Uniformado de la Policía Nacional en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos” ─se resalta─.
Los servicios de vigilancia, disponía, podían ser: (i) Ordinarios, aquellos de realización permanente durante las veinticuatro (24) horas por turnos rotativos para la atención de casos de policía; y (ii) Extraordinarios, vale decir, los dispuestos para la atención de casos especiales y en forma esporádica, tales como ceremonias, manifestaciones, eventos deportivos, festividades y actos religiosos, entre otros”.
De lo hasta aquí dicho, puede establecerse que, en principio, el procedimiento policial en el que participaba el patrullero Absalón Hernández Romero era un típico patrullaje de vigilancia desplegado en el área rural, como corresponde a los deberes de policía, pues, no puede pasarse de vista que, de conformidad con el citado Reglamento de Policía, no solamente estaban permitidos los patrullajes a zonas rurales 61, sino que aquellos podían darse de forma permanente mediante operaciones, o a través de puestos de control ─artículo 104.4─.
Entonces, inicialmente, los hechos encuadran en la concreción de un riesgo propio de las labores que asume un patrullero de la Policía Nacional cuando ingresa a la Institución, pues, al margen de que el capitán Jaime Jiménez hubiese dicho en su declaración que los patrullajes en el lugar donde se produjo la emboscada no eran frecuentes, lo cierto es que estaban permitidos y hacían parte de las funciones inherentes a los integrantes de la Policía, y era así como, inclusive, el artículo 61.1 del Decreto 2203 de 1993 ─vigente para la época─, disponía que el comandante de la Estación debía “Responder por el servicio de vigilancia urbana o rural y de Policía Judicial para conservar el orden público en su jurisdicción”, así como también, estaba llamado a “asumir su función, una vez sea destinado a la jurisdicción correspondiente” ─art. 61.2 ibídem─, por lo que no cabría reprocharle al comandante recién llegado que se hubiera apersonado de forma inmediata de su labor de comandancia ya que ello hacía parte de su deber. 60 Derogada por la Resolución 00912 de primero (1º) de abril de 2009, por “medio del cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía”. 61 Artículo 101.
DEFINICIÓN. Es el servicio que se presta en los campos y caseríos por medio de patrullajes, con el fin de mantener el orden público y cumplir funciones de control en beneficio social para la población campesina. 14 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros Dicho esto, advierte la Sala que, tal como lo disponía el artículo 104.11 del precitado Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, era menester, en tales eventos, “[l]levar a cabo planes concretos (…) producto del análisis de la problemática delictiva y contravencional, tendientes a prevenir y reducir las manifestaciones violatorias de la ley en la jurisdicción”; y que, conforme al artículo 54 de la resolución en comento: “[l]os comandantes de las unidades policiales planearán y distribuirán los servicios, teniendo en cuenta los análisis y conclusiones del Comité de Vigilancia. […].
Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente […]”. Quiere decir esto que, aun cuando es cierto que se trataba de un patrullaje de vigilancia de aquellos que pueden llevar a cabo en la cotidianidad del servicio, por las particularidades del asunto, éste requería de un mínimo de planeación y, cuando menos, llevar todos los elementos de trabajo de que trata el artículo 82 ibídem, dentro de los que se encuentra enlistado el Radio portátil.
Ese deber de planificación debía hacerse semanalmente en una reunión de trabajo con el “comité de vigilancia” como lo indicaba el artículo 58 del Reglamento vigente en dicha época, de manera que nada obstaba para que el recién llegado comandante de la Estación de Policía de Ábrego, esperara para realizar el patrullaje hacia el sitio conocido como PAVEZ bajo un esquema de planificación, a cambio de ponerse en riesgo él y sus hombres como efectivamente ocurrió. En contraste, a partir de las pruebas traídas a este contencioso, pudo establecerse que el desplazamiento de la patrulla hacia la vereda de PAVEZ se trató de una decisión inusitada del recién llegado comandante de la Estación, Intendente Edgar Torres Castro, pese a que, según el relato de quien le entregó el mando ─capitán Jaime Jiménez Bautista─, se le previno de la presencia de insurgencia por dicho sector, advertencia que se le ratificó, según se consignó en el Oficio 209 del 14 de agosto de 2005 suscrito por el Intendente Hugo de Jesús Arenas Cheverra, en el sentido de que, a su llegada, se le comunicó al Intendente Torres que se estaba gestando una emboscada ─hecho 4.2.5.─ y, muy a pesar de esto el comandante encargado no dispuso ni adoptó las más elementales medidas de seguridad y precaución, pues, de un momento para otro tomó la decisión de salir a patrullar a un sector alejado del casco urbano62, mandato al que no se podían resistir los patrulleros convocados por el comandante de la Estación63, ya que se trataba de una orden legítima y estos se encontraban supeditados al mando de su superior y en acatamiento de una actividad inherente a su servicio, pues desconocerla o ignorarla les podía acarrear, entre otras consecuencias, quedar incursos en el delito de desobediencia64.
Es cierto que, conforme a las normas de disciplina y ética de la Policía ─para entonces vigentes─ cuando un subalterno tuviera duda sobre la conveniencia de la orden, debía advertirlo a su superior, no obstante, si quien la impartía insistía en ella, debería cumplirse de todos modos65. En el sub lite, nada indica que, respecto 62 Tal como se corrobora con el testimonio del único sobreviviente de la emboscada, patrullero Carlos Alberto Sandoval Martínez, quien indicó que a las 4:30 de la mañana del 13 de agosto de 2005 el Intendente Edgar Torres le informó que saldrían a hacer registros y pasar revista por la jurisdicción y que debía llamar al resto del personal disponible. 63 De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 62 de 1993, los comandantes municipales ejercen el mando operativo.
Así mismo, el artículo 25 del Decreto 1798 de 200 ─vigente para la época de los hechos─, respecto de la noción de orden, preceptuaba: “ Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con la actividad institucional”. 64 Artículo 115 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). 65 Artículo 27 del Decreto 1798 de 2000: OBLIGATORIEDAD DE LA ORDEN. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> El cumplimiento de la orden es obligatorio.
Cuando el subalterno tenga duda sobre 15 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros de la orden de patrullar hacia zona rural, el patrullero Hernández Romero desde un principio supiera que se iban a desplazar hacia un punto tan distante como la vereda de PAVEZ, como para esperar de este y de sus compañeros un comportamiento anticipatorio de la inconveniencia de la orden que les había impartido el comandante Significa esto que, aun cuando el patrullero Hernández Romero estaba compelido en función de su servicio a realizar las labores de patrullaje que dispuso su superior, al tiempo que nada desdice el deber que tenía el Intendente Torres de disponer la realización de un reconocimiento de la jurisdicción ─art. 61.2 Decreto 2203 de 1993─, era deber de quien ejercía el mando haber efectuado la planificación necesaria para no exacerbar el nivel de riesgo en dicho desplazamiento, máxime cuando había sido advertido previamente de la presencia en el sector, de grupos ilegales, tanto como de la existencia de una amenaza de emboscada.
Por otro lado, aun cuando es cierto que el Reglamento de Policía no contenía una disposición expresa que indicara que para llevar a cabo un procedimiento de vigilancia rutinaria el comandante de la Estación requiriese de una autorización de su superior, de acuerdo con el artículo 58.6 del Decreto 2203 de 1993 se depositaba en los comandantes departamentales de policía la función de “Coordinar con las autoridades departamentales, municipales, entidades públicas y privadas, el funcionamiento de los servicios de vigilancia urbana y rural, policía judicial (…), por lo que una de esas formas de coordinación pueden ser las autorizaciones previas y, todo indica que ese era el conducto que seguía para la época, pues así lo refirieron en sus declaraciones el patrullero Diego Mauricio Agudelo Orrego y el capitán Jaime Orlando Jiménez Bautista.
Se infiere, además, que, en desarrollo de esta función de coordinación se imparten los denominados “poligramas” 66 que sirven de instructivo de precaución y advertencia al momento de emprender una acción policial. Así, mediante poligrama 2501 del 6 de agosto de 2005 el Comandante Operativo DENOR, había dado instrucción a todas las unidades de, entre otras precauciones, “adoptar medidas en desplazamiento”67, la cual fue reiterada en poligrama 1329 del 4 de agosto de ese año68 y con radiograma 1370 del 9 de agosto de 2005 dirigido a todas las unidades del DENOR, se insistía en adoptar medidas preventivas porque se tenía información de inteligencia que los grupos ilegales planeaban atentados contra la fuerza pública en movimiento y, por tanto, se indicaba la necesidad de coordinar acciones conjuntas con las unidades militares69, precauciones que venía tomando el anterior comandante de la Estación como se aprecia en el Acta 037 del 4 de agosto de 2005 [hecho 4.2.8.] y que, desafortunadamente no tuvo en cuenta su sucesor, por lo que, al haber ordenado intempestivamente a sus hombres realizar un patrullaje hacia un paraje alejado del municipio donde, además, sabido era de la presencia de contrabando de hidrocarburos, los puso en una situación de riesgo mayor.
Nótese en este punto que el capitán Jaime Orlando Jiménez Bautista, respecto de la situación que se presentaba en esa zona, indicó que él, en su momento, coordinó con el Ejército para que se desplazara hasta ese sitio. En definitiva, el patrullaje realizado a la vereda de PAVEZ, aun cuando se trató de un acto legítimo y rutinario del servicio, por las condiciones en que se desarrolló la inconveniencia de la orden, debe advertirlo al superior en forma respetuosa.
Si hubiere insistencia, previa información escrita, la orden debe cumplirse sin dilación. 66 El artículo 80.3 del Reglamento de Policía de la época, le imponía a los Comandantes de Sección, cumplir correcta y fielmente las órdenes y consignas impartidas. 67 Folio 75, c. 5 68 Folio 83, c. 5 69 Folio 92, c. 5. 16 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros incrementó el riesgo al que, normalmente, estaba sometido el patrullero Hernández Romero en razón de su profesión y, aun cuando es cierto que por las circunstancias en que se presentó la emboscada, llevaran o no equipo de comunicaciones todo parece indicar que los resultados funestos hubiesen sido los mismos, pues el ataque fue sorpresivo y en él se utilizaron armas de letalidad inmediata, tales como granadas y armas de largo alcance, lo que no puede pasarse por alto es que se trató de un patrullaje sin ninguna planificación o precaución, lo que representó un riesgo mayor para quienes participaron en el.
Respecto del hecho de que la patrulla debía estar integrada como mínimo por diez unidades como lo indicó el patrullero Diego Mauricio Agudelo, debe indicarse que el Reglamento de Policía de la época, en su artículo 74, preveía que una “Sección de vigilancia” estaba integrada por tres escuadras al mando de un comandante y, a su vez, el artículo 75 ibídem, disponía que una “escuadra de vigilancia” en tanto unidad táctica constituía una sección de vigilancia, no obstante, la norma en mención no definía la conformación de una escuadra. Al margen de ello, lo cierto es que lo que potencializó el riesgo fue el hecho de no haber planificado el patrullaje, a sabiendas que la zona hacia donde se dirigía el comandante con sus hombres era compleja en materia de orden público.
Una debida planificación, inclusive, hubiera proporcionado un análisis sobre cuál era el número adecuado de hombres para realizar el patrullaje hacia ese paraje. Finalmente, debe indicarse que aun cuando no se discute, desde el punto de vista material, que quienes causaron la muerte del patrullero Absalón Hernández Romero fueron integrantes de un grupo ilegal, al haberse demostrado que fue la falta de planificación por parte del comandante de la Estación la que implicó que los uniformados a su cargo fueran expuestos a un riesgo más elevado si se le compara con aquel que sus labores de control de la seguridad y el orden público de ordinario les implicaba, resulta claro que no se estructura la causal eximente de responsabilidad invocada ─hecho de un tercero─, porque no se satisfacen plenamente los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad que demanda dicha causal70.
Por las razones hasta aquí expuestas, la Sala concluye que los argumentos que el apelante esgrimió en su recurso carecen tanto de respaldo probatorio como normativo y, que, por ende, la sentencia de primera instancia, en lo atinente a la declaratoria de responsabilidad, habrá de ser confirmada. 4.6.2. Reconocimiento de perjuicios La apelante, de manera general, arguyó que los daños que se producen con ocasión de la relación laboral que vincula a los miembros de la fuerza pública con el Estado se cubren con la indemnización a fort fait, que le fue reconocida a los familiares del patrullero Hernández Romero. 70 Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, para que prospere la causal de exoneración de responsabilidad del hecho del tercero, deben concurrir los siguientes requisitos: i) que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, motivo por el cual la entidad tiene que probar que no hay ningún vínculo causal entre la conducta del demandado y el daño producido; ii) que el hecho del tercero sea ajeno al servicio, es decir, que el tercero no esté vinculado a la persona de derecho público demandada ni realice actividades vinculadas con el servicio público; y iii) que el hecho del tercero sea imprevisible e irresistible para la entidad a quien se le pretende atestar el daño. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad. 46858;
Subsección C. Sentencia del 11 de marzo de 2019, Rad. 43512; Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2018, Rad. 40350; Subsección C. Sentencia del 28 de enero de 2015, Rad. 32912A; Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad. 18148. 17 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros La Sala no comparte la apreciación que de los hechos hizo la apelante, puesto que, lejos de revelar un servicio de policía cabal, el que hubo de prestar Absalón Hernández Romero y en cuyo curso pereció, estuvo signado por la ligereza y la improvisación del Comandante de Estación, quien obró sin consideración alguna de las disposiciones que regulaban el patrullaje rural en zonas de alto riesgo, y sin tomar nota de las advertencias que le fueron hechas por su homólogo y antecesor en turno, para indicarle la existencia de una amenaza de emboscada.
En casos como éste, la indemnización laboral viene concurrente con la que se deriva de la responsabilidad extracontractual por falla del servicio. Dicho esto, como la apelante no protestó de manera específica la tasación de la indemnización por perjuicios morales y materiales que hizo la primera instancia, sino que se limitó, infructuosamente, a equiparlos con la indemnización castrense, la Sala se limitará, en función de lo que prescribe el principio de non reformatio in pejus, al examen de la correspondencia de dichos reconocimientos con los criterios que la jurisprudencia unificada de la Corporación ha establecido al respecto.
En lo que atañe a los perjuicios morales, como se encuentra que la tasación realizada por el a quo guarda sintonía con lo establecido para esta tipología por esta Corporación71 se confirmará el reconocimiento efectuado en la sentencia de primera instancia. No sucede lo mismo respecto del lucro cesante, pues la Sala encuentra que la primera instancia desbordó la causa petendi y, con ello trasgredió el principio de congruencia al que el juez de daños debe estarse.
Esto, por cuanto, en la demanda se solicitó, por este concepto, la suma de doscientos mil pesos mcte. ($200.000) mensuales para cada uno de los padres del fallecido patrullero, dado que esa era la suma que la parte demandante estimó como representativa de la ayuda que los progenitores recibían periódicamente de su hijo. Esa cifra constituía el límite del reconocimiento para conservar intangible el pedimento de la demanda.
El a quo, por su parte, al momento de concretar y liquidar esta modalidad de perjuicio, tomó como base de liquidación para cada uno de los padres el valor resultante de la renta líquida equivalente al salario que devengaba el uniformado al momento de su muerte, más el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales y, la disminución de un 25% correspondiente al porcentaje de manutención del causahabiente, suma que arrojó un valor de $1.910.554 y que, al dividirla entre los padres, dio como resultado la asignación de una base de liquidación de $955.277 para cada uno de los destinatarios de la indemnización. Como esta cifra es muy superior a la que corresponde al quantum de la pretensión actualizado72, la Sala se decantará, por aplicar la cifra que corresponde a lo pedido en la demanda y la actualizará para, luego, proceder a calcular el lucro cesante consolidado hasta el momento en que lo estableció el Tribunal (16 de julio de 2006, fecha en que el patrullero hubiera cumplido los 25 años), por cuanto este aspecto de la sentencia no fue objeto de reproche por la parte interesada.
Como la fecha límite del beneficio por lucro cesante vino anterior a la sentencia de primera instancia, no hay lugar a calcular lucro cesante futuro. De esta manera: 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26251. 72 Al actualizar la cifra de $200.000 del año 2005 (IPC de agosto 58.21), a la fecha de la sentencia de primera instancia (IPC septiembre 2017 96.36) arroja un valor de $331.077, 13.
Cifra ciertamente menor a la que tomó como base de liquidación el a quo. 18 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros Ra73 = Rh índice final Índice inicial Ra = 200.000 X 140.49 (febrero de 2024) 58.21 (agosto de 2005) Ra = 482.700.57 Lucro cesante consolidado74: S = Ra (1+ i)n - 1 i S = $482.700.57 (1+ 0.004867)10.9- 1 0.004867 S= $5.390.040.78 Donde: S Valor del lucro cesante consolidado, es decir, el comprendido desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente sentencia. Ra Renta mensual actualizada N número de meses entre la fecha de los hechos causantes del daño y la fecha en que el patrullero cumplía los 25 años (10.9) I interés técnico mensual (civil del 6% ó 0.004867) SON: CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUARENTA PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE.
($5.390.040.78). V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el artículo segundo, en su numeral 2.2. de la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre dedos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió parcialmente a las 73 Ra, es la renta actualizada. 74 El comprendido desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente sentencia, para un total de 181 meses. 19 Expediente: 54000-23-31-000-2007-00247-01 (61249) Demandante: Isabel Romero Vallejo y otros pretensiones, la cual quedará así: 2.2.
A título de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado: Para Absalón Hernández Sánchez (padre): CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUARENTA PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE. ($5.390.040.78). Para Isabel Romero Vallejo (madre): CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUARENTA PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE.
($5.390.040.78).
SEGUNDO: En lo demás, estese a lo resuelto por la primera instancia.
TERCERO: SIN COSTAS en la segunda instancia.
CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR las copias pertinentes, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso.
QUINTO: La entidad condenada cumplirá la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF BRC*/