Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo Tema: Apelación de auto – decretó medida cautelar – bien fiscal destinado a un servicio público – mantenimiento vial La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto de 18 de julio de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Casanare decretó una medida cautelar solicitada por la parte ejecutante consistente en el secuestro y embargo de una excavadora y una retroexcavadora pertenecientes al municipio de Chámeza, Casanare.

La Corporación es competente para resolver los recursos de apelación de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 20111 y, según el artículo 125 de esa Ley2, el auto que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra el que decretó medidas cautelares, debe ser proferido por la Sala. Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones. 3.

Resuelve. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda 1.2. La decisión apelada 1.3. El recurso de apelación. 1.1. La demanda y su trámite 1. El 30 de octubre de 2015, la persona jurídica Nimor Mir Ltda. (en liquidación) presentó demanda ejecutiva en contra del Municipio de Chámeza, Casanare con base en el título ejecutivo contenido en la 1 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 2 de 7 Sentencia de 12 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado en el marco del proceso de controversias contractuales No. 85001-23-31-000- 1995-00174-01. 2.

El asunto le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Casanare que, mediante Auto de 28 de enero de 2016, decidió librar mandamiento de pago por valor de $268.311.898. 3. Mediante Auto de 31 de marzo de 20163, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó seguir adelante con la ejecución y le ordenó a la parte ejecutante allegar la liquidación del crédito. 4.

Posteriormente, con Auto de 4 de agosto de 2016, se adoptó como definitiva la liquidación del crédito allegada por la parte ejecutante. 5. Entre 2016 y 2023, las partes llevaron a cabo un extenso debate jurídico que giró en torno a la liquidación del crédito y las medidas cautelares solicitadas, porque principalmente versaban sobre dineros depositados en cuentas bancarias y según oficios allegados por las entidades bancarias, estos ostentaban la naturaleza de inembargables por pertenecer al Sistema General de Regalías. 6.

Con memorial radicado el 16 de mayo de 2023, la parte demandante allegó solicitud de decreto de medidas cautelares consistente en el embargo y secuestro de una excavadora4 y una retroexcavadora5, al igual que el embargo de los dineros que tuviere depositados el municipio de Chámeza en su cuenta bancaria del Banco Popular. 7. El 5 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió un Auto mediante el cual: se requirió a la parte ejecutante para que allegara documentos que acreditaran que las máquinas que buscaba que se embargaran (excavadora y una retroexcavadora) pertenecían al municipio de Chámeza; se ofició al Banco Popular para que informara si el dinero depositado en por parte del municipio en su cuenta tenían naturaleza de inembargables. 8.

El Banco Popular allegó un oficio mediante el que informó que los dineros depositados en la cuenta bancaria contaban con la naturaleza de inembargables, en cuanto pertenecían al Sistema General de Regalías. De otro lado, precisó que, si bien el título base de ejecución era una sentencia, la misma no se relacionaba con derechos de carácter laboral, sino con asuntos de índole contractual, ya que se emitió dentro del proceso de 3 Comoquiera que la parte ejecutada no alegó excepciones de mérito. 4 Placa: MC606736, Línea SE220LC, Modelo 2023, Marca SHANTUI 5 Placa: MC607783, Modelo 2022 Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 3 de 7 controversias contractuales No. 1995-00174-00, razón por la cual no se ajustaba a los casos en que procedía la excepción de embargo sobre recursos de naturaleza inembargable. 9.

Mediante memorial allegado el 21 de junio de 2023, la parte demandante puso a disposición del tribunal los certificados de tradición de las máquinas en cuestión (excavadora y una retroexcavadora), con los que se evidenció que pertenecían al municipio de Chámeza. 1.2. La providencia apelada 10. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante Auto de 18 de julio de 2023, decidió negar la solicitud de embargo de los dineros depositados por el municipio de Chámeza en la cuenta del Banco Popular, debido a que, según lo indicado por dicha entidad bancaria, contaban con la naturaleza de inembargables por pertenecer al Sistema General de Regalías y no se evidenció que se cumpliera con alguna de las condiciones establecidas en el artículo 594 del Código General del Proceso (de ahora en adelante, CGP) o con alguna de las excepciones de inembargabilidad fijadas por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1154 de 2008. 11.

Adicionalmente, se decretó el embargo y secuestro de la maquinaria (excavadora y una retroexcavadora), ya que allegó oportunamente los certificados de tradición donde se evidenció que ésta pertenecía a la entidad territorial demandada. Además, se advirtió que se trataba de bienes fiscales que estaban dentro del comercio, que no concernía a aquellos con los que se prestara un servicio público esencial y que no estaban destinadas al uso de la comunidad en general, por lo que podían embargarse. 1.3.

El recurso de apelación 12. El 24 de julio de 2023, la parte ejecutada interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra del Auto de 18 de julio de 2023 y argumentó que 1) la maquinaria en cuestión ostentaba calidad de inembargable, debido a que, mediante esta, se prestaba un servicio público, porque era utilizada para realizar el mantenimiento y reparación de las calles y veredas del municipio.

En consecuencia, se encontraba en la excepción prevista en el numeral 3 del artículo 594 del CGP; 2) tanto el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 como el artículo 594.1 establecieron que los bienes y derechos que conformaban el presupuesto general de la Nación eran inembargables y en dicha prohibición se incluyeron las cesiones y participaciones de las entidades territoriales.

Aseguró que, en ese orden, la maquinaria no debió ser embargada, ya que, si bien se había adquirido Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 4 de 7 mediante recursos provenientes de un crédito bancario, este se pagaba con recursos transferidos por la Nación al municipio de Chámeza como parte de la participación en el Sistema General de Participaciones de Libre Inversión. 13.

Mediante Auto de 18 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare decidió no reponer y, adicionalmente, ordenó dejar la maquinaria, en calidad de secuestre, a disposición del municipio. 14. Respecto del recurso de reposición, señaló que, de conformidad con el artículo 594 del CGP y la Sentencia de 27 de enero de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado6, no se configuraba ninguna excepción para el embargo.

Aseguró que, en este caso, de los documentos que reposaban en el acervo probatorio del proceso, se desprendió que, aunque la maquinaria se utilizaba por el municipio de Chámeza para realizar el mantenimiento de las vías rurales cuando se veían afectadas por el invierno o por su deterioro, a su juicio, no se enmarcaba en un servicio público comoquiera que no era “una actividad regular y continua, ya que solo se utiliza la maquinaria amarilla en las zonas rurales cuando presenta deterioro en la infraestructura vial”7.

De otro lado, a pesar de que la maquinaria en cuestión se hubiere adquirido por un crédito bancario y que, para pagar dicha deuda, pignoró sus ingresos del Sistema General de Participaciones – Libre Inversión, esa situación no le otorgó la connotación de bien incorporado en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales.

Finalmente, concluyó con los argumentos de la decisión inicial y los aquí expuestos8. 15. Respecto del secuestro, después de revisar las pruebas aportadas con el recurso9 señaló que la maquinaria “sí constituye una herramienta de apoyo a la comunidad que reside en los lugares apartados, en las vías afectadas con ocasión al invierno”.

En consecuencia, le dio aplicación al 6 Rad interno No. 49.304 que estableció una clasificación de los bienes públicos y señaló que los bienes fiscales, a diferencia de los bienes públicos, eran susceptibles de ser embargados y enajenados. 7 Se destaca que, al respecto, la primera instancia señaló: “si bien la maquinaria amarilla afectada con la medida cautelar, no presta un servicio público en general [según la sentencia C 378 de 2010 que considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas] o domiciliario propiamente dicho [según la Ley 142 de 1994], sí constituye una herramienta de apoyo a la comunidad que reside en los lugares apartados, en las vías afectadas con ocasión al invierno. 8 concluyó que, como: a) la maquinaria se adquirió con dineros provenientes de un crédito bancario, b) no tenía como destinación el uso, goce y disfrute de los habitantes del municipio de Chámeza, c) su utilización se encontraba restringida al mantenimiento de las vías rurales cuando están deterioradas o requieres intervención, d) no tenía limitaciones al dominio en el certificado de tradición y e) no se encontraba inmersa en alguna de las causales de inembargabilidad establecidas por el artículo 594 del CGP, podía embargarse, tal y como se decidió mediante Auto de 18 de julio de 2023. 9 Al respecto señaló “Del referido acervo, se colige que la maquinaria embargada está siendo utilizada por el municipio de Chámeza para cumplir con su función de garantizar el acceso o la movilidad de las personas que se encuentran en sectores rurales, al efectuar el mantenimiento en las vías rurales cuando se afectan con ocasión al invierno o debido a su deterioro mismo, de tal manera que no se trata de una actividad regular y continua, ya que solamente se utiliza la maquinaria amarilla en las zonas rurales cuando presenta deterioro en la infraestructura vial” Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 5 de 7 numeral 8 del artículo 595 del CGP para que el municipio en calidad de secuestre, continúe operando la maquinaria embargada. 2.

CONSIDERACIONES 16. El artículo 243. 5 del CPACA indicó que procedía el recurso de apelación en contra del Auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 17. La Sala procederá a revocar el Auto de 18 de julio de 2023, mediante el que el Tribunal Administrativo de Casanare decidió decretar el embargo y secuestro de la maquinaria perteneciente al municipio de Chámeza, Casanare, por las razones que pasan a explicarse.

Para lograr dicho objetivo, se analizarán los reparos planteados por la parte ejecutante. 18. 1) Respecto de que la maquinaria era inembargable porque, mediante ella, prestaba un servicio público. La Sala advierte que el 16 de mayo de 2023 se solicitó el embargo de la maquinaria. El 5 de junio de 2023 se requirió a la parte actora para que allegara los documentos que acreditaran su propiedad.

Finalmente, el 18 de julio de 2023 se decretó su embargo. 19. Sin embargo, con el recurso como lo precisó incluso la primera instancia, se demostró que la maquinaria embargada es utilizada por el municipio para garantizar la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura vial del municipio. En Auto de 18 de julio de 2023, la primera instancia indicó que, como que no se trataba de un servicio público esencial, no se configuraba la excepción prevista en el artículo 594.3 del CGP10.

Posteriormente, en el Auto de 18 de octubre de 2023, precisó que, como no era una actividad regular y continua, no se trataba de un servicio público en los términos del aludido artículo. 20. La Sala coincide con el apelante respecto de que sí se configura la inembargabilidad descrita en el artículo 594.3 del CGP porque: a) esa disposición normativa no exige que el servicio público que preste el municipio sea esencial, b) no está probado que el servicio que se presta con la maquinaria no constituya una actividad regular y continua y, adicionalmente, el fundamento para exigir estas dos características se basa en el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo que describe lo que 10 Artículo 594.

Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (…) 3. Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.

Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 6 de 7 constituye servicio público para efectos de señalar cuando se prohíbe la huelga. 21. a) El artículo 594.3 del CGP señaló que no se podría embargar los bienes destinados a un servicio público cuando se preste directamente por una entidad descentralizada.

Sin embargo, ese artículo, no exigió que el servicio público prestado con el bien debía ser esencial. Luego, se equivocó la primera instancia en el Auto de 18 de julio de 2023, cuando estimó que sí se podía embargar la maquinaria porque el arreglo de las vías no era un servicio público esencial. 22. b) Con el recurso de apelación se allegaron fotografías que dan cuenta del uso de la maquinaria y dos certificados que dan fe que la maquinaria se compró para la “apertura y mejoramiento vial en el municipio de Chámeza”.

En el recurso de apelación se indicó “A continuación, relaciono el mantenimiento de las últimas semanas, porque la maquinaria siempre cuenta con programación mensual”. Por su parte, en el Auto de 18 de octubre de 2023, que ordenó dejar la maquinaria en posesión del municipio, en calidad de secuestre, y se concluyó que “En efecto, según lo indica el municipio de Chámeza, uno de los usos que se le da a la maquinaria amarilla es el mejoramiento de las vías secundarias y terciarias de dicha jurisdicción, para facilitar el transporte de las vías y la movilidad, razón por la cual se ha efectuado el mantenimiento en varios sectores (…)” y agregó que “los bienes secuestrados [serán] dejados a disposición del ejecutado en calidad de secuestre, para que continúe operando la maquinaria embargada”.

En consecuencia, para la Sala no es claro que el servicio público de mantenimiento vial en el municipio, no resulte regular y continuo. Incluso, el propio tribunal acepta la frecuencia en el uso de la maquinaria cuando, so pretexto de aplicar el artículo 595.811, deja a disposición del municipio la excavadora y retroexcavadora para que pueda continuar en operación. 23.

Finalmente, aunque no se desconoce que una de las características del servicio público es que el mismo debe ser permanente y continuo, llama la atención de la Sala que el fundamento de la primera instancia para aludir a este aspecto, hubiera sido la Sentencia C 378 de 2010 que, en lo citado, 11 Artículo 595. Secuestro. Para el secuestro de bienes se aplicarán las siguientes reglas: (…) 8.

Cuando lo secuestrado sea un establecimiento de comercio, o una empresa industrial o minera u otra distinta, el factor o administrador continuará en ejercicio de sus funciones con calidad de secuestre y deberá rendir cuentas periódicamente en la forma que le señale el juez. Sin embargo, a solicitud del interesado en la medida, el juez entregará la administración del establecimiento al secuestre designado y el administrador continuará en el cargo bajo la dependencia de aquel, y no podrá ejecutar acto alguno sin su autorización, ni disponer de bienes o dineros.

Inmediatamente se hará inventario por el secuestre y las partes o personas que estas designen sin que sea necesaria la presencia del juez, copia del cual, firmado por quienes intervengan, se agregará al expediente. La maquinaria que esté en servicio se dejará en el mismo lugar, pero el secuestre podrá retirarla una vez decretado el remate, para lo cual podrá solicitar el auxilio de la policía. Radicación: 85001-23-33-000-2015-00312-01 (70.599) Actor: Nimrod Mir Ltda. (en liquidación) Demandado: Municipio de Chámeza Referencia: Proceso ejecutivo 7 de 7 se refirió al artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo el cual describió el servicio público de cara a la prohibición de una huelga. 24.

En consecuencia, para la Sala la decisión del tribunal de embargar la maquinaria porque no se presta un servicio público “esencial” y, posteriormente, designar como secuestre al municipio para que “continúe operando la maquinaria” resulta un contrasentido porque, aunque pone en duda la continuidad de la prestación, posteriormente, le deja la maquinaria para que mantenga la operación y el arreglo de vías.

Ante este contrasentido y con las pruebas allegadas, así como con lo manifestado en el recurso, la Sala entiende que sí se cumple la excepción prevista en el artículo 594.3 del CGP comoquiera que, con la maquinaria, sí se presta un servicio público. 25. 2) Lo expuesto resulta suficiente para revocar la decisión de primera instancia. Sin embargo, frente al segundo argumento del apelante, esto es, que la maquinaria se pagaba con recursos del Sistema General de Participaciones que eran inembargables debe indicarse que no le asiste razón, comoquiera que, una cosa resultan ser los recursos pertenecientes a dicha masa presupuestal, que efectivamente ostentan la naturaleza de inembargables, y otra muy distinta los bienes que se adquieren mediante dichos recursos.

La Sala, en consecuencia, 3.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el Auto de 18 de julio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio del cual se decretó el embargo y secuestro de una máquina excavadora y una retroexcavadora pertenecientes al municipio de Chámeza, Casanare.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Casanare con el fin de que le surta el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado SALVA EL VOTO Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado