Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022 Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03333-01 (66.732) Demandante: La Equidad Seguros Generales O.C. (La Equidad) Demandada: E.S.E. Hospital La María (E.S.E.) Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – apelación del auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo – requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional.

Síntesis del caso: una compañía de seguros solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales una empresa social del Estado declaró la caducidad de un contrato. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del Auto proferido el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES 1. El 18 de septiembre de 2020, La Equidad Seguros Generales O.C. presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la E.S.E. Hospital La María (E.S.E.), en cuyas pretensiones solicitó –entre otros puntos– que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 605 de 20 de diciembre de 2019 –mediante la cual la E.S.E. declaró la caducidad del contrato No. 113 de 20193 afianzado por La Equidad – y 31 de 6 de febrero de 2020 –mediante la cual la E.S.E. resolvió el recurso de reposición interpuesto por La Equidad en contra de la anterior–. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

El numeral 5 del artículo 243 del CPACA –según la modificación introducida por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021– dispone que es apelable el auto que “decrete, deniegue o modifique una medida cautelar”; de igual forma, en virtud del literal h) del numeral 2 del artículo 125 del mismo Código –según la modificación introducida por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021–, corresponde a la Subsección proferir la providencia “que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar”. 2 Archivo PDF denominado “3ED_01DEMANDA” del expediente digital (índice 2 Samai). 3 Según se afirmó en la demanda, el contrato tenía por objeto (se trascribe): “CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y REVERSIÓN DE LA TORRE DE PARQUEADEROS Y OFICINAS DE LA E.S.E. HOSPITAL LA MARÍA, A TRAVÉS DEL CUAL EL CONCESIONARIO POR SU CUENTA Y RIESGO LLEVE A CABO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA TORRE DE PARQUEADEROS Y OFICINAS DE LA E.S.E. HOSPITAL LA MARÍA”.

Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03333-01 (66.732) Demandante: La Equidad Demandada: E.S.E. Hospital La María (E.S.E.) Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 5 2.

La Equidad acompañó a la demanda un escrito en el cual solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Como fundamento de la solicitud sostuvo, entre otras razones, que las Resoluciones No. 605 de 2019 y 31 de 2020 fueron expedidas sin competencia para ello, en la medida en que en el contrato No. 113 de 2019 no se previó que la E.S.E. podía declarar la caducidad del contrato. 3.

El 22 de enero de 2021, mediante Auto de la misma fecha, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud descrita en el numeral anterior4. El Tribunal consideró, en síntesis: (1) que “la violación alegada no se verifica con la mera confrontación de l[os] acto[s] acusado[s] y las normas presuntamente vulneradas, así como tampoco con las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional pues, sin duda, es necesario realizar un verdadero juicio de valor sobre los antecedentes administrativos de los actos para, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados [se] encuentran probados o no, es decir, si en efecto fueron falsamente motivados, desconociendo con ello las disposiciones de rango constitucional y legal que son alegadas”5 y;

(2) que no está probada la existencia de perjuicios y que, por el contrario, La Equidad indicó en la subsanación de la demanda que ”a la fecha no ha pagado la multa que le fue impuesta”. 4. El 28 de enero de 2021, La Equidad interpuso recurso de apelación6 en contra del Auto de 22 de enero de 2021. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión del Tribunal y, en su lugar, decretar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones No. 605 de 2019 y 31 de 2020; lo anterior, con fundamento en: 5. 1) “[L]a evidente violación a la disposición normativa contenida en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993”: en este punto, hizo referencia al régimen de contratación de las empresas sociales del Estado, y adujo que el ordenamiento jurídico (se trascribe): “habilita la aplicación de las cláusulas excepcionales o exorbitantes previstas en el estatuto de la contratación pública de manera discrecional, lo anterior quiere decir si y solo si las partes lo convienen en principio de la autonomía de la voluntad negando cualquier posibilidad de inclusión tácita o entendida de las mismas, ello implica que la definición del clausulado contractual y la definición [de] las atribuciones de la Empresa Social del Estado debe[n] determinarse en atención a las disposiciones pactadas en el contrato celebrado”.

Acto seguido, y luego de poner de presente el clausulado del 4 Archivo PDF denominado “23ED_10AUTONIEGAMEDIDACAUTELAR” del expediente digital (índice 2 Samai). 5 En ese mismo sentido, el Tribunal indicó (se trascribe): “[D]eterminar la violación al ordenamiento jurídico por desconocimiento e inobservancia de las disposiciones citadas por el demandante, no es una circunstancia que se pueda establecer con la simple confrontación del acto o las pruebas aportadas en este momento procesal, máxime que se trata de un tema de interpretación. Es necesario, entonces realizar todo un estudio de los antecedentes de los actos demandados y de esta manera verificar si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados por la parte actora se encuentran probados o no (…) [D]el pronunciamiento efectuado por la entidad, se desprende que el asunto debatido está relacionado con la interpretación de las normas que regulan el contrato celebrado entre las partes y las consecuencias adoptadas, en razón del incumplimiento del objeto pactado”. 6 Archivos PDF denominados “25ED_11RECURSOAPELACIONAUTONIEGAMEDIDADEMANDANTE” y “27ED_12RECURSOAPELACIONAUTOMEDIDADEMANDANTE2” del expediente digital (índice 2 Samai).

Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03333-01 (66.732) Demandante: La Equidad Demandada: E.S.E. Hospital La María (E.S.E.) Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 5 contrato No. 113 de 2019 y el manual de contratación de la E.S.E., insistió en que en el contrato No. 113 de 2019 no se previó que la E.S.E. podía declarar la caducidad del contrato y en que esto (se trascribe): “no es una situación que no pueda determinarse con la mera confrontación de los actos administrativos de los cuales se pretende la nulidad y de las pruebas aportadas oportunamente por [La Equidad], ni es un tema que requiera de interpretaciones más allá de acudir a la literalidad de las disposiciones transcritas y tampoco requiere la verificación de los antecedentes de los actos demandados ni realizar un estudio de ellos”7. 6. 2) “[L]a existencia de un perjuicio irremediable en contra de” La Equidad: al respecto, argumentó que el valor por el cual se hizo efectiva la garantía de cumplimiento expedida por la compañía es susceptible de ser ejecutado “a través de procedimientos de cobro coactivo de los que la E.S.E. (…) puede hacer uso y que representan [una] situación gravosa a los intereses de La Equidad”.

Adicionalmente, sostuvo que el hecho de tener que “constituir reservas de dinero de carácter técnico con el objeto de efectuar el pago de siniestros pendientes y en curso” constituye un perjuicio, debido a que, desde el momento en que se hizo efectiva la garantía de cumplimiento expedida por La Equidad, la compañía “debió privarse del uso y constituir la reserva de una suma de dinero suficiente para satisfacer el pago del siniestro ilegalmente declarado”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 7. La Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretará la medida cautelar solicitada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 8. 1) Para La Equidad, que el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establezca que las empresas sociales del Estado pueden, discrecionalmente, utilizar “las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (EGCAP), quiere decir que ello únicamente es posible si las partes del contrato, en ejercicio de la autonomía privada, deciden pactar ese tipo de cláusulas; adicionalmente, a juicio de la parte demandante, en los contratos de las empresas sociales del Estado no existe la “inclusión tácita o entendida de las mismas”.

A partir de este entendimiento –el cual, según La Equidad, se encuentra además respaldado por el manual de contratación de la E.S.E.–, 7 En ese mismo sentido, La Equidad indicó (se trascribe): “Es una situación objetiva que se comprueba con la mera lectura de la disposición legal vulnerada (numeral 6 del artículo 195 de la ley 100), de los documentos que integran el clausulado del contrato No. 0000113 de 2019, las normas que rigen dicho acuerdo, establecidas en la clausula decimo primera del contrato de concesión No 000113 y la parte resolutiva de los actos administrativos de los que se pretende la nulidad para concluir que, la parte resolutiva de los actos demandados determinan declarar la caducidad del acuerdo No. 0000113 de 2019, sin embargo, la E.S.E Hospital La María de Medellín no podía hacerlo, pues no contaba con fundamento legal o contractual para ello”.

Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03333-01 (66.732) Demandante: La Equidad Demandada: E.S.E. Hospital La María (E.S.E.) Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 5 y del hecho de que en el clausulado del contrato No. 113 de 2019 no se haya hecho referencia a la declaratoria de caducidad del contrato, la parte demandante considera acreditado el primer requisito exigido en el inciso primero del artículo 231 del CPACA para acceder al decreto de la medida cautelar solicitada; esto es, que la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 9.

En el mismo sentido que La Equidad –y sin que ello suponga algún tipo de prejuzgamiento–, la Sala estima que del numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 se desprende lo afirmado por la compañía de seguros, pues la utilización de “las cláusulas exorbitantes” previstas en el EGCAP presupone que, discrecionalmente, la empresa social del Estado haya pactado las referidas cláusulas.

En ese orden de ideas, y comoquiera que en el contrato No. 113 de 2019 no se previó que la E.S.E. podía declarar la caducidad del contrato, esta entidad carecería de competencia para ejercer esta facultad8. 10. Así las cosas, comoquiera que la violación del numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 surge, prima facie, del análisis de las Resoluciones No. 605 de 2019 y 31 de 2020 y su confrontación con la norma superior invocada como violada y del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión provisional, se tiene que se cumple el primer requisito para el decreto de la medida cautelar.

Por consiguiente, la Sala considera que no le asiste razón al Tribunal cuando afirma que “la violación alegada no se verifica con la mera confrontación de l[os] acto[s] acusado[s] y las normas presuntamente vulneradas, así como tampoco con las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional”. 11. 2) La acreditación de un pasivo a cargo de La Equidad y a favor de la E.S.E. –pasivo cuya existencia es consecuencia de la declaratoria de ocurrencia del siniestro– demuestra, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio.

En ese sentido, la Sala considera cumplido el segundo requisito para el decreto de la medida cautelar, razón suficiente para revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretar la medida cautelar solicitada. 12. Finalmente, en lo atinente al hecho de que La Equidad haya tenido que constituir una reserva en virtud de las normas que gobiernan la actividad aseguradora y con ocasión de la expedición de las Resoluciones No. 605 de 2019 y 31 de 2020, la Sala advierte que esta circunstancia no se prueba ni siquiera de manera precaria, pues la compañía de seguros no demostró haber constituido reservas en relación con el siniestro cuya ocurrencia fue declarada mediante los actos administrativos demandados. 8 De hecho, vale la pena resaltar que en el artículo 28 del manual de contratación de la E.S.E. está establecido que la entidad puede “estipular y aplicar” varias “cláusulas excepcionales”, entre ellas la caducidad.

Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03333-01 (66.732) Demandante: La Equidad Demandada: E.S.E. Hospital La María (E.S.E.) Referencia: controversias contractuales Decisión: revocar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 5 2.2.

Sobre la condena en costas 13. De conformidad con el numeral 1 del artículo 3659 del Código General del Proceso (CGP) –aplicable por remisión del artículo 30610 del CPACA–, no se condenará en costas a La Equidad, pues el recurso de apelación fue resuelto favorablemente. 3. DECISIÓN 14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR el Auto de 22 de enero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, resolver:

PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones No. 605 de 20 de diciembre de 2019 –mediante la cual la E.S.E. Hospital La María declaró la caducidad del contrato No. 113 de 2019 afianzado por La Equidad Seguros Generales O.C. – y 31 de 6 de febrero de 2020 –mediante la cual la E.S.E. Hospital La María resolvió el recurso de reposición interpuesto por La Equidad Seguros Generales O.C. en contra de la anterior–.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. 10 Artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.