Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUGA, MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA Y DIDIER HERNÁN RESTREPO VALENCIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Decisión que declara responsable de los daños ocasionados a la concesionaria Proyectos de Infraestructura S.A. PISA. Defectos sustantivo y fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por desatender los requisitos generales de falta de relevancia constitucional y de subsidiaridad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte accionante relató que el 30 de diciembre de 1993 suscribió el contrato de concesión No. 001 de 1993, cuyo objeto establece: “…EL CONCESIONARIO se obliga por medio de este contrato de obra pública por el sistema de concesión, según lo establecido en el decreto Extraordinario Departamental 1300/92, a construir, conservar, mantener, explotar y operar la segunda calzada de la vía que une a las ciudades de Buga – Tuluá – La Paila (cruce de la alambrada), y a rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada existente entre las ciudades de Buga – Tuluá – La Paila (Cruce de la alambrada) las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en el pliego de condiciones y en la propuesta del Concesionario Aceptada por el Departamento del Valle del Cauca mediante la resolución de adjudicación 0832 del 30 de Noviembre de 1993”.

Expuso que el señor Didier Hernán Restrepo Valencia ejerció el medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual del municipio de Guadalajara de Buga, derivada de las presuntas lesiones que sufrió el 10 de octubre de 2012 como consecuencia de la caída de un muro de propiedad de la entidad territorial demandada, cuando “transitaba en la zona verde contigua a la doble calzada que conduce de Buga a Tuluá a la altura de la zona urbana del Barrio Palo Blanco, municipio de Guadalajara de Buga”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mencionó que en la audiencia inicial, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga ordenó la vinculación de Proyectos de Infraestructura S.A. PISA, (en adelante sociedad PISA) y que mediante sentencia de 28 de agosto 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Buga por las lesiones padecidas por el señor Didier Hernán Restrepo Valencia el 10 de octubre de 2012 y, como consecuencia, condenó a la entidad territorial al pago de 10 SMMLV.

Indicó que en la decisión el juez de primera instancia hizo énfasis en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad PISA, en los siguientes términos: “las pretensiones se dirigieron contra el municipio de Buga, empero, por alguna razón que este director del proceso no entiende, el anterior titular del despacho ordenó la vinculación, como litisconsorte, de la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. – Pisa- en calidad de concesionaria de la mencionada carretera, cuando realmente no hay una relación jurídica entre una y otra entidad, ya se esta compañía firmó un contrato de concesión con el Departamento del Valle del Cauca para la construcción de la doble calzada Buga- Tuluá- La Paila en el cual se estipuló que sería la encargada del mantenimiento, conservación y cuidado de dicha vía”.

Por último, sostuvo que contra la precitada sentencia el municipio de Buga y el señor Didier Hernán Restrepo Valencia interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 28 de febrero de 2023, en el que revocó los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la decisión y, en su lugar, condenó a la sociedad PISA a pagar la suma equivalente a 10 SMMLV por los perjuicios morales causados al demandante.

En lo demás la confirmó la decisión1. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, supuestamente vulnerados con la sentencia de 28 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó parcialmente la decisión favorable de 28 de agosto de 2017, emanada del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga y, en su lugar, condenó a la sociedad PISA al pago de la suma de 10 SMMLV por los perjuicios morales causados al señor Didier Hernán Restrepo Valencia, en el marco del el marco del medio de control de reparación directa que se instauró contra el municipio de Buga.

Se refirió al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) el asunto tiene relevancia constitucional porque involucra la protección de los derechos fundamentales que se vulneraron con la sentencia de 28 de febrero de 2023; (ii) se agotaron todos los recursos ordinarios de defensa disponibles en el trámite del proceso de reparación directa;

(iii) la acción se presentó dentro del plazo razonable y (iv) no se trata de tutela contra tutela. De otra parte, alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, porque el tribunal basó su decisión en normas inexistentes, pues si bien tuvo en cuenta algunos apartes de la Ley 1228 de 2008, la norma “no dice ni que, en toda la extensión de las doble calzadas, la zona de retiro obligatorio es de 20 metros, ni que, las obras públicas o privadas existentes dentro de esos 20 metros o mejor, dentro de la zona de retiro, sean de responsabilidad del operador vial”. 1 El 23 de marzo de 2023, la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. PISA presentó solicitud de aclaración contra la sentencia de 28 de febrero de 2023, la cual la cual no había sido resuelta para el momento en el que se interpuso la acción de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Afirmó que se desconoció el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 1228 de 2008 que contempla la existencia de pasos urbanos y el Decreto 2976 de 2010, en el que se establece que la zona de retiro es de cinco (5) metros, y no de veinte (20) como finalmente concluyó el tribunal demandado.

Agregó que también se incurrió en el mencionado defecto por inaplicación de las siguientes normas: Ley 9 de 1989, Ley 105 de 1993, artículo 678 Ley 1682 de 2013, Decreto 2770 de 1953, la Resolución No. 716 de 2015 de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la circular No. 051 de 2016. Así mismo, indicó que, en relación con “el derecho de vía”, el tribunal no tuvo en cuenta las sentencias con radicados No. 73001-23-31-000-2010-00484-01 de 26 de abril de 2018, 17001-23-33-000-2017-00823-01 de 24 de octubre de 2019 y 13001-23-33-000-2018-00715-01 de 23 de julio de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado y T-206 de 30 de junio de 2021 de la Corte Constitucional.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció que la responsabilidad de la concesionaria vial estaba determinada por el contrato de concesión No. 001 de 1993 suscrito por la sociedad PISA y el departamento del Valle del Cauca, por lo que no podía intervenir el muro que ocasionó las lesiones al señor Didier Hernán Restrepo Valencia ni los 20 metros contiguos a la doble calzada porque “hubiera incurrido en ocupación ilegal de bienes inmuebles ajenos que además son públicos; cabe precisar que la zona del accidente es urbana y no fue dada en concesión, sumado que en el lugar de la referencia se ubica un polideportivo de propiedad del municipio y el muro que causó el daño hacia parte del mobiliario del parque”.

Adujo que si bien, la concesionaria representa los intereses del departamento frente a la vía concesionada, esto no es sinónimo de que sea solidariamente responsable de las eventuales omisiones que hayan incurrido el municipio por fuera del contrato de concesión. Aseveró que el accidente del señor Didier Hernán Restrepo Valencia ocurrió en la jurisdicción del municipio de Buga y el muro que causó las lesiones era de propiedad de la entidad territorial, por lo que no es responsable de los daños ocasionados.

Argumentó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que conforme con el Contrato de Concesión No. 001 de 1993, la sociedad PISA únicamente construyó el tramo de la vía Panamericana a la altura de Buga en el sentido Sur - Norte y el siniestro objeto de controversia ocurrió, en una zona urbana “exactamente junto al polideportivo del barrio palo blanco municipio Buga”, en el sentido Norte-Sur.

Además, refirió que se incurrieron en los siguientes yerros probatorios: “1. Dio por cierto sin serlo que mi poderdante tenía la obligación de intervenir el muro que causó el daño al demandante. 2. Dio por cierto sin serlo que el lugar donde ocurrió el accidente objeto a reclamo es adyacente a una vía de orden Nacional. 3. Dio por cierto sin serlo que la responsabilidad de la concesionaria vial se extiende a reparar los daños causados por las omisiones de la Nación sobre bienes que no le fueron concesionados. 5.

Dio por cierto sin serlo que la vía concesionada es Nacional y no Departamental. 6. No tuvo en cuenta el alcance de la responsabilidad de la concesionaria vial, definidos en el contrato de concesión”. Finalmente, advirtió que la sentencia acusada “puede implicar una cascada de demandas de responsabilidad contra constructores y operadores viales o contra el mismo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Estado, por siniestros ocurridos en zonas de reserva o exclusión sin atender el alcance de la responsabilidad del operador vial definido en el contrato de concesión”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes:

PRIMERO: DEJE SIN VALOR Y EFECTOS JURÍDICOS LA SENTENCIA del 28 de febrero de 2023 proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y en su lugar, ordene a esta autoridad judicial que, en un lapso no mayor a 20 días, profiera una providencia de reemplazo en el proceso con Radicado 76111-33-33- 003- 2014-00350-01 en la que se aplique la ley y la jurisprudencia expuesta en esta acción”. 4.

Pruebas relevantes La parte actora allegó el link del proceso de reparación directa, radicado No. 76- 111-33-33-003-2014-00350-01, actor: Didier Hernán Restrepo Valencia. 5. Trámite procesal Por auto de 25 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, al municipio de Guadalajara de Buga y a Didier Hernán Restrepo Valencia, como terceros interesados en el proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Comenzó por efectuar un resumen de las actuaciones adelantadas en las etapas del proceso y señaló que, en la sentencia de segunda instancia, revocó la decisión del a quo que había accedido a las pretensiones.

Afirmó que encontró probado que la sociedad Proyectos de Infraestructura PISA S.A., era quien debía responder por los daños ocasionados por la omisión en el adecuado mantenimiento de la vía con fundamento en que la zona donde ocurrieron los hechos corresponde a un sector del municipio de Buga, el cual era objeto de una concesión, por lo que en virtud de la Ley 1228 de 2008, que dispone “no permitir que otros sujetos intervengan en zonas, fajas o áreas, debido a que es una imposición de mantenimiento para una entidad y de exclusión o retiro obligatorio para todas las demás”, el municipio estaba excluido.

Además, indicó que en el contrato de concesión que el departamento del Valle del Cauca suscribió con la Sociedad Proyectos de Infraestructura S. A. PISA1, el municipio de Buga no interviene, por lo que insistió en que la entidad territorial estaba excluida de responsabilidad. Por lo anterior, sostuvo que “i) La vía es de primer orden y de la Nación, la misma que autorizó al Departamento del Valle a celebrar el contrato de concesión sobre la misma; ii) Por ser de doble calzada, tiene una zona de exclusión de mínimo 20 metros a lado y lado de la vía; iii) Es por lo anterior que la Nación o su contratista son quienes pueden construir, hacer mejoras, se excluyen las demás entidades, las diferentes a aquellas, así sea en territorio de una localidad como el municipio de Buga, porque en esa zona aledaña Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de la doble calzada, se insiste la Nación y el concesionario son los que pueden intervenir; y iv) Por ser zonas de interés público la Nación se debió contar con reserva presupuestal para adquirir las franjas de terreno, indemnizando a sus dueños, significando con ello que no le pertenece al municipio, a nadie diferente a aquella entidad”.

Para terminar, sostuvo que se ratifica en los argumentos expuestos en la sentencia de 28 de agosto de 2017, por lo que solicitó que se negara el amparo solicitado por la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. 6.2. Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga El titular del despacho manifestó que tramitó el medio de control de reparación directa instaurado por el señor Didier Hernán contra el municipio de Buga y que, por medio de sentencia de 28 de agosto de 2017, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad territorial accionada, decisión que fue recurrida por las partes, por lo que remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para su estudio. 6.3.

Respuesta del municipio de Guadalajara de Buga El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio solicitó negar las pretensiones la acción de tutela por carecer del requisito de subsidiariedad. Consideró que la demandante tuvo la oportunidad de atacar las decisiones en la vía gubernativa, por lo que no se puede acudir al amparo constitucional como una tercera instancia. Explicó que el tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo porque aplicó las normas relacionadas con las fajas de retiro y la exclusión de la vía y concluyó que la responsabilidad de las lesiones era del Proyecto de Infraestructura PISA S.A. y no del municipio.

Así mismo, alegó que tampoco se incurrió en un defecto fáctico, en tanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuvo en cuenta todas las pruebas presentadas dentro del proceso. 6.4. Intervención de la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S.- COVIANDES S.A.S. La gerente general de la sociedad intervino en el proceso para solicitar que se acepte a como coadyuvante dentro de la acción de tutela porque la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, perjudica directa o indirectamente sus intereses. 6.5 Intervención de Concesiones CCFC S.A.S Por medio del segundo suplente de la Gerente General, la sociedad pidió actuar como coadyuvante en la acción de tutela comoquiera que en virtud del Contrato de Concesión No. 0937 de 1995 suscrito con el INVIAS, está a cargo del corredor vial Bogotá (Fontibón) – Facatativá – Los Alpes y la sentencia de 28 de febrero de 2023 proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca afecta indirectamente sus intereses en la medida que “puede convertirse en apoyo jurisprudencial de otros procesos similares en los que si somos parte o tenemos interés”.

Manifestó que la decisión acusada incurrió en defecto sustantivo porque se basó en una legislación inexistente, pues solo menciona algunos apartes de la Ley 1228 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de 2008 sin tener en cuenta que en la zona de retiro “nadie diferente a la Nación podía realizar obra alguna”.

Sostuvo que el tribunal demandado desconoció que, conforme con el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 1228 de 2008 y el Decreto 2976 de 2010, la zona de retiro obligatorio en los pasos urbanos es de 5 metros y no de 20 como erróneamente lo concluyó. Agregó que también se incurrió en defecto fáctico al omitir la valoración del contrato de concesión allegado al proceso.

Por último, concluyó que no existe norma o precedente jurisprudencial que establezca la obligación de la operadora vial de construir o mantener la infraestructura que se encuentra a cargo de los municipios, pues de ser así “la operadora vial debería responder por el mantenimiento de las edificaciones levantadas por particulares en sus predios privados, dentro de la faja de retiro obligatorio y, así mismo por el uso y eventual responsabilidad que de esta infraestructura se pudiera generar”. 6.6.

Didier Hernán Restrepo Valencia guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 22 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

Consideró que la demandante pretende que se realice un nuevo análisis de aspectos que se encuentran definidos por el juez natural, pues los argumentos planteados en la acción de tutela son los mismos que se presentaron con la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión en el medio de control de reparación directa. Mencionó que los reproches sobre (i) la responsabilidad patrimonial es imputable al municipio, (ii) la obligación de vigilancia, mantenimiento, protección y conservación de los bienes de uso público recae sobre la entidad territorial, (iii) “la falta de obligaciones de “entrega de mobiliario urbano” en el contrato de concesión y (iv) que las zonas de exclusión previstas en la Ley 1228 de 2008 no son automáticamente del Estado, sino que debe adquirirlas cuando requiera una ampliación o construcción de nueva vía; por ende, no todas las construcciones dentro de las fajas de retiro pertenecen a la infraestructura vial, ni están a cargo del concesionario a cargo de una vía nacional” fueron resueltos en la sentencia de 28 de febrero de 2023 y son los mismos que se proponen en la acción de tutela, por lo que, en su criterio, la accionante pretende reabrir el debate en sede constitucional.

Por otra parte, aseveró que la decisión cuestionada se encuentra sustentada en el principio de libre valoración judicial, pues con base en una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso y en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, el tribunal concluyó que el mantenimiento de la zona de exclusión corresponde de manera exclusiva a la propietaria de la carretera vial y a su respectivo concesionario.

Afirmó que el argumento relacionado con que “[e]l tramo de la vía Panamericana a la altura de Buga que construyó PISA, sólo fue en el sentido Sur-Norte y el accidente objeto a reclamo ocurrió contiguo al sentido NORTE – SUR”, fue resuelto por la autoridad judicial demandada y no satisface una carga argumentativa suficiente para configurar un eventual defecto fáctico.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Expuso que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que el daño antijurídico ocurrió en un sector del municipio de Buga en zona contigua a la doble calzada de la Vía Panamericana que era objeto de una concesión, por lo que “concurren la entidad territorial y la contratista, por lo que se ha de delimitar la responsabilidad del mantenimiento del andén, del lugar donde puede transitar a pie una persona”.

Manifestó que el cargo del defecto fáctico se sustenta en simples afirmaciones, en fotografías que no dan cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se tomaron y, además, no se precisó la cláusula del contrato de concesión que soporte lo alegado, por lo que insistió que la parte actora pretende reabrir un debate que fue concluido en las instancias respectivas.

Respecto del desconocimiento del parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 1228 de 2008 y de los artículos 3 a 5 del Decreto 2976 de 2010 relacionado con que la zona de retiro obligatorio en los pasos urbanos es de 5 metros y no de 20, mencionó que el alegato no fue plantado en el medio de control de reparación directa, motivo por el cual consideró que la acción de tutela carece de relevancia constitucional y el hecho que se alega como vulneración de derechos fundamentales tiene su origen en “un actuar negligente y omisivo de sus apoderados dentro del proceso ordinario”.

De otro lado, sostuvo que no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad porque la decisión objeto de tutela no se encuentra ejecutoriada, toda vez que conforme con el sistema SAMAI el expediente sigue activo en el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca e ingresó al despacho el 31 de mayo de 2023, para resolver una solicitud de aclaración formulada por la sociedad PISA.

Relató que la demandante solicitó aclaración en relación con la valoración de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual que formuló a Seguros Alfa S.A., porque, en su sentir, el daño antijurídico fue “causado o derivado de las operaciones de la Concesión”, por lo que pidió que se complementara la decisión en el sentido de incluir la obligación a cargo de la llamada en garantía. Por último, advirtió que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, pues el asunto no evidencia una vulneración de derechos fundamentales, sino un desacuerdo con la sentencia atacada por lo que no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. Afirmó que el juez de tutela debe analizar si la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue proferida con desconocimiento de los derechos fundamentales de la parte accionante sin que ello implique reabrir el debate probatorio o jurídico que se realizó en el proceso ordinario.

Sostuvo que la solicitud de amparo lo que pretende es poner de presente que la decisión de la autoridad judicial demandada se basó en “la deformación interpretativa de la ley” y omitió aplicar normas jurídicas expresas y relevantes, así como la jurisprudencia pertinente para el caso. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Manifestó que en el escrito de tutela refirió de manera clara los yerros en los que incurrió el tribunal accionado y realizó un resumen de los mismos.

Mencionó que el juez constitucional no puede concluir que el apoderado de la sociedad PISA falló en sus argumentos porque la posibilidad de defensa está delimitada por el derecho, la legislación y jurisprudencia y vigentes dado que la sentencia de primera instancia, conforme a las leyes y a la jurisprudencia del Consejo de Estado exoneró de responsabilidad a la concesionaria y fue exonerativa para la concesionaria, por lo que los argumentos de defensa presentados se basaron en indicarle al Tribunal que el fallo de primera instancia debía ser mantenido.

Aseveró que contrario a lo expuesto por el juez constitucional de primera instancia, la decisión del tribunal demandado no fue resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, porque la decisión recurrida no tuvo en cuenta las normas y la jurisprudencia aplicables al caso concreto. Insistió que en el ordenamiento jurídico no se hace mención que los municipios están “relegados de realizar el mantenimiento de los bienes públicos a su cargo, si estos se encuentran dentro de las fajas de retiro como si lo ha sostenido la jurisprudencia relacionada en el hecho 11 y mencionadas en el fallo de primera instancia”.

Explicó que, si bien se encuentra en curso una solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia, la misma gira en torno al alcance del llamamiento en garantía de la concesionaria, por lo que advirtió que la dicha solicitud es ajena a la controversia principal de la decisión que consiste en determinar la responsabilidad extracontractual y administrativa de la sociedad PISA.

Por último, indicó que en el artículo 9 de la Ley 1228 de 2008 se habilita a los municipios para cuidar y preservar las zonas de exclusión y reserva, posición que fue plasmada en la sentencia de 27 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 22 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia de 28 de febrero de 2023 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al incurrir, supuestamente, en los defectos sustantivo por la aplicación de normas inexistentes, al considerar que si bien se hizo referencia a la Ley 1228 de 2008 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 está no establece que la zona de retiro obligatorio es de 20 metros, además por el desconocimiento del parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 1228 de 2008 y del Decreto 2976 de 2010, por la por inaplicación de la Ley 9 de 1989, Ley 105 de 1993, artículo 678 Ley 1682 de 2013, Decreto 2770 de 1953, la Resolución No. 716 de 2015 de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la circular No. 051 de 2016 y de sentencias que contemplan el “derecho de vía”, y fáctico por indebida valoración del Contrato de Concesión No. 001 de 1993. 3.

El requisito de subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 22 de septiembre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumplió los requisitos generales de: i) subsidiariedad, en tanto se encuentra pendiente de resolver la solicitud de aclaración contra el fallo acusado y ii) relevancia constitucional, porque la accionante pretende reabrir un debate que ya fue dirimido por el juez natural.

Agregó que, a juicio de esa Sala, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y permita estudiar de fondo el asunto objeto de litis, pues no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales sino un desacuerdo con la sentencia atacada.

En el escrito de impugnación, la parte accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la solicitud, porque a su juicio, el juez constitucional debe analizar si la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos sustantivo por la aplicación de normas inexistentes, específicamente porque si bien tuvo en cuenta algunos apartes de la Ley 1228 de 2008, la norma no establece que la zona de retiro obligatorio es de 20 metros y por el desconocimiento del parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 1228 de 2008 y el Decreto 2976 de 2010, así como también por inaplicación de la Ley 9 de 1989, Ley 105 de 1993, artículo 678 Ley 1682 de 2013, Decreto 2770 de 1953, la Resolución No. 716 de 2015 de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la circular No. 051 de 2016 y fáctico por la omisión en el estudio del contrato de concesión que suscribió la hoy demandante.

En relación con la falta de subsidiariedad, explicó que la solicitud de aclaración de la sentencia de 28 de febrero de 2023, es ajena a la controversia principal, porque 3 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la misma se dirige a al alcance del llamamiento en garantía de la concesionaria, es decir, que la responsabilidad administrativa de la sociedad PISA se encuentra en firme. 4.2.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedencia la acción de tutela, pero solo por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad, tal como se expone a continuación: En consonancia con lo decidido por el a quo, para la Sala en el caso el requisito de la subsidiariedad no se satisface, en tanto la acción de tutela se presentó cuando en el proceso judicial se encontraba en trámite la solicitud de aclaración interpuesta por la hoy accionante frente al fallo de segunda instancia de 28 de febrero de 2023, proferido por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En efecto, conforme con la particularidad del caso, en el que la pretensión gravita en torno a que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco del proceso de reparación directa condenó a la demandante al pago de la suma de 10 SMMLV por los perjuicios morales causados el señor Didier Hernán Restrepo Valencia, el análisis de procedencia de la acción se debe hacer a partir del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que en el momento en que se instauró el amparo constitucional la decisión controvertida no se encontraba ejecutoriada porque estaba pendiente de resolverse la solicitud de aclaración. El artículo 302 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, establece que “las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”, es decir, que al presentar solicitud de aclaración contra una providencia el término de ejecutoria se suspende hará que este resulta tal solicitud. Conforme ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional, “la acción de tutela solo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio.

Ello con el fin de evitar que este mecanismo excepcional, se convierta en principal5”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento.

En la sentencia T-103 de 2014, dicha Corporación sostuvo que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se puede presentar en dos escenarios i) cuando el proceso ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”.

En el presente caso, verificado el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI se pudo constatar que el 23 de marzo de 2023, la sociedad demandante pidió la aclaración de la sentencia de 28 de febrero de 2023, solicitud que fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 31 de octubre de 2023, en el sentido de negarla al considerar que el llamamiento en garantía de la Empresa de Proyectos Infraestructura S.A. PISA a la sociedad SEGUROS ALFA S.A., no tenía 5 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 vocación de prosperidad. La mencionada providencia fue decidida de fondo y notificada el 7 de noviembre de 2023 y la acción de tutela fue presentada el 14 de julio de 2023, es decir, que la demandante acudió a esta vía cuestionando una decisión que no estaba en firme y, además, que fue resuelta con posterioridad al fallo de primera instancia, lo que no habilita la procedencia de este mecanismo constitucional En efecto, se encuentra probado que el requisito de subsidiariedad se encuentra incumplido porque la accionante instauró acción de tutela cuando el fallo respecto del cual alegó la vulneración de derechos no se encontraba ejecutoriado, pues se encontraba pendiente de resolver el trámite la solicitud de aclaración que interpuso contra la misma.

Ahora, conviene precisar que si bien la solicitud de aclaración de tutela fue resuelta el 31 de octubre de 2023, esta circunstancia no activa la competencia del juez de tutela para dirimir el asunto, pues se insiste que la sentencia cuestionada en vía de tutela era una decisión respecto de la cual se pueda aducir la vulneración de los derechos fundamentales, como quiera que no se encontraba en firme lo que supone el desconocimiento del requisito de la subsidiariedad.

La Corte Constitucional en sentencia T-140 de 20236, en el estudió de una acción de tutela presentada contra un providencia judicial cuando aún se encontraba en trámite un recurso de reposición “en contra de la decisión de negar la solicitud de nulidad formulada ( ) determinó que el amparo carecía del requisito de subsidiariedad, al considerar que “el juicio debe realizarse en el marco de la alegación que se establece en el escrito de tutela, pues cuando se trata del recurso de amparo interpuesto en contra de una providencia judicial, no cabe un examen integral de lo resuelto, ni del trámite judicial que se adelantó, en la medida en que el análisis debe limitarse a los vicios endilgados y a la base de lo ocurrido al momento de interposición de la acción, toda vez que lo que se pretende es cuestionar la validez de una providencia que ha sido proferida en el marco de un proceso jurisdiccional que tiene sus propios mecanismos de contradicción y que está amparado por los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada”.

De igual manera, sostuvo que “cuando se trata del recurso de amparo interpuesto en contra de una providencia judicial, no cabe un examen integral de lo resuelto, ni del trámite judicial que se adelantó, ni la incorporación de providencias ajenas a aquellas que fueron objeto de cuestionamiento y que activaron el proceso inicial de tutela”.

Así las cosas, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la decisión controvertida no se encontraba ejecutoriada porque estaba pendiente de resolverse una solicitud de aclaración. Así, conforme con la jurisprudencia constitucional7, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración”.

La Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se 6 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”.

Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias y solo en casos muy excepcionales a través de la acción de tutela. Conforme con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que en la accionante instauró acción de tutela contra una decisión que no se encontraba ejecutoriada.

La Sala aclara que el argumento expuesto por la parte actora en la impugnación, conforme con el cual la solicitud de amparo constitucional debe estudiarse de fondo porque “el resultado de dicha aclaración, no harán cambiar la responsabilidad que fue declarada en contra de PISA.”, no es de recibo, en tanto, más allá de lo solicitado en la aclaración, existía un trámite en curso, frente a lo que la acción de tutela, se reitera, no puede convertirse en un mecanismo paralelo a los causes ordinarios diseñados por el legislador.

No obstante lo anterior, conforme con la jurisprudencia constitucional8, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración”.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de que existan mecanismos judiciales, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 20159, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Al respecto, se observa que un perjuicio de esa naturaleza no fue alegado en la solicitud de tutela, ni se expuso que la acción fuera interpuesta como mecanismo transitorio, lo que reafirma su improcedencia. Lo anterior, conforme con lo establecido en la sentencia T-127 de 201410 de la Corte Constitucional respecto de la prueba del perjuicio irremediable, en donde se indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, 8 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03838-01 Demandante: Proyectos de Infraestructura S.A. PISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto se encontraba en curso la solicitud de aclaración de la sentencia formulad por la sociedad actora, por lo que la decisión no se encontraba en firme, a lo que se agrega que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia excepcional como mecanismo transitorio.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 22 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN