CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandada: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992 Decisión: Aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar las razones que fundamentan este pronunciamiento. Una de las pretensiones de la demanda, consistió en inaplicar los decretos salariales a través de los cuales, el gobierno nacional reglamentó la prima especial de servicios, asunto frente al que el recurrente consideró que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunque la Sala despacha desfavorablemente el argumento y afirmó que «lo que la parte accionante pretendió fue la inaplicación de dichos decretos, es decir que para el caso concreto se considere que no son el referente normativo válido para analizar su situación, más (sic) no que se excluyan del ordenamiento jurídico para todos los efectos», considero necesario precisar las diferencias entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la excepción de ilegalidad, como Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 2 herramientas jurídicas1 consagradas en la Constitución Política y en la Ley, que se pueden utilizar ante la ilegalidad manifiesta y grosera de los actos administrativos.

(i) El medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho (justicia rogada) El juez no puede analizar disposiciones que no fueron demandadas ni preceptos que no fueron indicados como violados en el concepto de la violación de la demanda que se presenta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en los artículos 1372 y 1383 de la Ley 1437 de 2011, tal como ocurrió en este evento.

Tanto en uno, como en otro medio de control, se exige desarrollar los fundamentos de derecho de las pretensiones en la respectiva demanda e invocar las normas violadas y explicar el concepto de la alegada violación. Ahora, en virtud del principio de congruencia, que es una manifestación del principio general del derecho procesal y del derecho al debido proceso, la decisión final del juez debe resultar armónica y concordante con lo pedido en la demanda.

Así, la exigencia de señalar las normas que se consideran violadas y el 1 Las herramientas jurídicas consagradas para combatir la ilegalidad de los actos administrativos, además del medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y la excepción de ilegalidad, son la excepción de inconstitucionalidad o aplicación constitucional preferente y la suspensión provisional. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 137: «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con (i) infracción de las normas en que deberían fundarse, o (ii) sin competencia, o (iii) en forma irregular, o (iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o (v) mediante falsa motivación, o (vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” […]). Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.

Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo: Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente». 3 Ley 1437 de 2011, artículo 138 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, la ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél».

Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 3 concepto de la violación, además de constituir un presupuesto formal de la demanda, demarca para el demandado el terreno de su defensa, así como el campo de decisión del juez.

En virtud del principio de legalidad, la Administración no requiere acudir a un proceso judicial para declarar un derecho en un caso concreto, ni para imponer obligaciones a cargo del administrado, sino que está atribuida para aplicar el derecho dentro de la órbita de su competencia, cuando pretende hacer prevalecer el interés público, decisión que es ejecutiva y ejecutoria y se presume legal, es decir, es obligatoria para sus destinatarios y pueden ser ejecutados aún en contra de la voluntad de éstos.

En este orden de ideas, partiendo del hecho que el acto administrativo produce efectos jurídicos, se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, corresponderá entonces a quien alega su carencia de legitimidad, señalar la existencia de alguna causal de nulidad que desvirtúe su legalidad. Entonces, al presumirse la legalidad del acto, carecería de toda racionalidad que el juez tuviere que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos.

Al respecto, la Corte Constitucional4 considera justificado exigir la individualización de las pretensiones anulatorias, debidamente apoyadas en razones de derecho sobre su supuesta violación, dado que, se reitera, el juez está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos planteados y sustentados por fuera de la demanda, que demarca el debate judicial, razón por la cual, actuar en contrario, implicaría la violación del derecho de defensa y de contradicción. En esa misma sentencia, la Corte Constitucional indicó que cuando el juez advierta una clara y abierta violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata o una situación en la cual haya lugar a la aplicación del artículo 4 de la Constitución Política -incompatibilidad entre la Constitución y norma jurídica- deberá de oficio pronunciarse, aunque no se hubiere invocado en la demanda la norma constitucional respectiva.

(ii) La excepción de ilegalidad. 4 Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1999. Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 4 Esta figura encuentra su origen en lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 153 de 1887 y en la Ley 4 de 1913, que contenía el Código de Régimen Político y Municipal, en la cual se precisó la sujeción del acto administrativo a la ley, estructurando el orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales, departamentales y municipales.

Respecto del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que dispuso la denominada excepción de ilegalidad, se presentaron dos posiciones jurisprudenciales contrarias, en relación con su vigencia: De una parte6, se consideró que tal norma había sido tácitamente derogada. Se explicó que su consagración se había presentado en una época en la que no existía un juez que estuviere a cargo de velar por la legalidad de la actividad de la administración. Pero que, ante la creación del Consejo de Estado, la posibilidad de ejercer la acción de nulidad en cualquier momento y la presunción de legalidad de los actos administrativos y de su obligatorio cumplimiento, resultaba vedado a los funcionarios públicos invocar esta figura para dejar de aplicar un acto administrativo.

Así pues, se garantizó que el particular afectado pudiera solicitar judicialmente la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, inclusive con la posibilidad de pedir la suspensión provisional de los efectos del mismo, cuando fuera abiertamente manifiesta tal ilegalidad, razones por las cuales se tornaba improcedente la aplicación de la excepción de ilegalidad y se consideraba derogada la norma que la concebía. De otra parte7, otro sector de la doctrina y alguna parte de la jurisprudencia, 5 Ley 153 de 1887, artículo 12: «Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable.» El texto en cursiva fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 2000, bajo el entendido de no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora, en los términos de la Sentencia. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE en el mismo pronunciamiento. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de junio de 1995, rad. 1995-5996: «Frente a la excepción de ilegalidad se ha considerado que el artículo 12 de la ley 153 de 1887, debe entenderse derogado tácitamente en atención a que dicha norma tuvo vigencia en una época en que no existía control efectivo de legalidad de los actos administrativos.

Habida cuenta que la jurisdicción contenciosa se creó para ejercer el control de legalidad de la Administración y que la acción de nulidad no prescribe, el legislador colombiano garantizó así que en cualquier momento el particular puede solicitar una definición judicial sobre la legalidad de un acto administrativo inclusive con la posibilidad de obtener la suspensión provisional de sus efectos, cuando es manifiesta su ilegalidad, de donde resulta improcedente darle aplicación a la excepción de ilegalidad, máxime cuando el artículo 66 del C.C.A. establece de forma imperativa que los actos administrativos serán obligatorios en tanto que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de junio de 1991, rad.

NR236407: «La presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción competente y su consecuente obligatoriedad, no es obstáculo para que el juez haga prevalecer las normas superiores sobres las inferiores que les sean contrarias, a través de la llamada excepción de Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 5 consideró que el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 se encontraba vigente.

Se dijo que la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no fueran suspendidos o anulados, no era óbice para que el juez hiciera prevalecer las normas superiores sobre las inferiores que le fueran contrarias a través de la excepción de ilegalidad. Ante la divergencia de criterios, la Corte Constitucional8 señaló que los actos administrativos de contenido normativo partían del obedecimiento y cumplimiento de la ley porque estaban sujetos a ella.

Aceptó que no todas las normas jurídicas del ordenamiento tenían la misma jerarquía, sino que evidentemente existía entre ellas una estratificación que suponía que las normas inferiores debían sujetarse, en cuanto a su fondo y a su forma, a las normas superiores jerárquicas y que, en el evento en que ello no fuere así, debían ser retiradas del ordenamiento jurídico.

Por tanto, señaló que, aunque la excepción de ilegalidad no estaba expresamente prevista en la Constitución Política, estaba autorizada sobre la base de la concepción sistemática y jerárquica del ordenamiento jurídico nacional y que no resultaba contraria a la Constitución Política. No obstante todo lo anterior, en ese mismo pronunciamiento, la Corte Constitucional aniquiló la figura de la excepción de ilegalidad, por cuanto su aplicación o invocación no pueden ser generales y la obligatoriedad de los actos administrativos normativos no son objeto de la libre voluntad de las autoridades y de los particulares, sino que la facultad de inaplicar actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico superior se reservó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

También explicó que no puede compararse la excepción de inconstitucionalidad con la excepción de ilegalidad, en tanto jamás podría pensarse que se trata de figuras análogas; la norma jurídica independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas hacerla efectiva. El soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en su obligatoriedad, inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Pero el argumento que llevó a la Sección a desechar el cargo fue el de la ausencia de contradicción entre las normas que el cargo pretendía contradictorias, pues esta contradicción sería la que podría justificar la no aplicación de la norma superior en virtud del principio de la excepción de ilegalidad». 8 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 6 sin que los casos en los cuales los particulares o la Administración puedan inaplicar las normas, pueda ser deducido analógicamente.

En relación con la excepción de inconstitucionalidad, se tiene que ante la incompatibilidad entre la Constitución Política y normas de inferior jerarquía, debe darse aplicación preferente a la primera, pero esa misma posibilidad no opera respecto de las otras normas. La existencia de la justicia administrativa impide que cualquier persona pueda alegar la ilegalidad de un acto administrativo para desobedecerlo, precisamente, porque la preservación del principio de legalidad está a cargo de la jurisdicción especializada para tal efecto.

La Corte9 advirtió que en la Constitución Política no existe disposición expresa que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni la posibilidad de que los particulares o la Administración -por fuera de la sede judicial- la invoquen para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que precisamente la Constitución Política otorgó tal atribución a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a cargo de decidir sobre la legalidad de los actos administrativos y facultada para decretar su ilegalidad.

Agregó que la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, eran razones de más para concluir que tanto los particulares, como la Administración, estaban obligados a cumplir los actos administrativos, sin posibilidad alguna de sustraerse o de no acatarlos, puesto que, dejar al criterio de cualquier autoridad o de cualquier persona la observancia de las disposiciones de los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos. Por el contrario, dejar a cargo de la jurisdicción competente la definición sobre la legalidad de los actos, no lesionaba los derechos de los administrados, puesto que éstos tenían abierta la posibilidad de demandar su nulidad.

En síntesis, la Corte Constitucional, en la misma providencia, consideró que la excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad del juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del ordenamiento jurídico superior, sin que tal decisión pueda recaer jamás sobre las 9 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00579-02 (2598-2025) Demandante: Jorge Enrique Forero Ardila Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 7 autoridades administrativas.

Considero que las precisiones realizadas en líneas precedentes, resultan relevantes en el caso concreto que resolvió la Sala, a efectos de concluir la improcedencia del argumento del recurrente. En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA