CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01187-01 N° interno: 2916 - 2016 Actor: JUSTINIANO PATIÑO GONZALEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN TEMA: CONTRATO REALIDAD.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedieron a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Justiniano Patiño González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección - UNP, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: 1.

Solicitó que se declare la nulidad del Oficio 34004 del 16 de julio de 2013, mediante el cual desconoce la existencia de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales. 2. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de la relación laboral entre el señor Justiniano Patiño González y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a partir del momento en que fue vinculado con el 2 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS reconocimiento de las consecuencias jurídicas que de ellas se derivan.

De igual forma, efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones tales como: indemnización por retiro sin justa causa, bonificación por servicios prestados, viáticos, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, primas especiales de clima e instalación, reliquidación de salarios y prestaciones sociales, devolución de saldos por conceptos de la seguridad social en salud y pensión, cancelada por el demandante y que respondía al DAS.

Así como las retenciones efectuadas al salario y los respectivos intereses por haber sido asumidos el acto, el subsidio de caja de compensación familiar, al reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria, devolución de descuentos de retenciones, devolución de pólizas y gastos asumidos por el señor Patiño y condenas a la entidad en costas. 1.1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así1: El demandante se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en forma continua e interrumpida a partir del 1 de julio de 2001 hasta el 15 de noviembre de 2011, ejecutando funciones propias de las asignadas por la entidad, desvirtuándose de esa manera las características del contrato de prestación de servicios; se desempeñó como escolta servicio de protección en la ciudad de Cali, prestó el servicio de forma personal, dependiente y subordinado, cumpliendo un horario de trabajo y recibiendo una contraprestación. Indicó, que el acto administrativo demandado es el 34004 del1 de julio de 2013, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante el cual se desconoció una relación laboral legal y reglamentaria entre las partes. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; Leyes 50 de 1990 y 80 de 1993; art. 138, 150, 152 y 156 del C.P.A.C.A.; Decreto 2400 de 1968; 3136 de 1968 y 1042 1 Fls.229 a 249 3 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS de 1978; 2146 de 1989;

Decreto 1951 de 1993; resolución 01759 del 17 de agosto de 2004. Expuso conceptos del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, contrato de trabajo, los elementos constitutivos de la relación laboral y la presunción de la subordinación laboral. 1.2. Contestación de la demanda DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS La apoderada de la accionada señaló se opuso a las pretensiones por cuanto no existe fundamento fácticos y jurídicos que sirvan de sustento a las mismas, ya que los contratos suscritos por el demandante fueron de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Además, prestó los servicios de protección como componente de seguridad a personas dentro del Programa del Ministerio del Interior y Justicia, brindando protección a personas amenazadas que por su riesgo o vulnerabilidad, deben tener protección como lo son los dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos. Propuso las siguientes excepciones de mérito: “Buena fe, Inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación material en la causa por pasiva. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 4 de mayo 2016, declaró no probada las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por propuestas por el DAS. De igual forma, declaró la nulidad del Oficio que negó el reconocimiento de las prestaciones sociales y la existencia de la relación laboral de derecho público.

Condenó al DAS a pagar al demandante las prestaciones sociales a que tienen derecho los escoltas del entidad, teniendo en cuenta para su liquidación el valor de los honorarios pactados, por el periodo desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 15 de noviembre de 2011. Así mismo, deberá reconocer y pagar las prestaciones con destino a la seguridad social. 4 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Indicó que, el presente caso se desvirtúo el vínculo contractual a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, ya que el demandante se encontraba subordinado a las órdenes impartidas para el cumplimiento del objeto del contrato, estuvo vinculado por 10 años de forma continua, es decir no fue de manera temporal y como contraprestación recibió una remuneración, configurándose de esta manera los elementos de la relación laboral.

Respecto de la prescripción, señaló que esta Corporación no tenía un criterio uniforme, en un principio se declaraba pero en pronunciamientos recientes retomó la posición de aceptar la prescripción en los contrato realidad, acogió lo resuelto en la sentencia del 19 de febrero de 2019 radicado No 73001-23-31-000-2000-034449- 01(03074-05), en cuanto no resulta razonable aplicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.

Condenó en costas a la entidad demandada. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado del DAS hoy la Unidad Nacional de Protección, señaló que las funciones por las cuales fue contratado el demandante, debían realizarse de manera directa y personal, dichas obligaciones del servicio de escolta no podía ser ejercido por un tercero; de igual forma indicó, que el hecho que un supervisor estuviera en constante vigilancia de control, no era sinónimo de subordinación, ya que la actividad contractual requiere una atención por parte del contratante, puesto que de él depende la labor contratada, acatamiento al deber de un contratista tal como lo determina la Ley 80 de 1993.

Manifestó que el demandante percibió un pago como contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones, los cuales no se pueden confundir con salarios, toda vez que solo se cancelan a personal de planta del DAS y tampoco se configura como elemento esencial del contrato el pago de honorarios, dado que estaban estipulados en las respectiva cláusulas contractuales de os diferentes tipos contractuales.

Señaló que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el extinto DAS, se suscribieron bajo los supuestos de la Ley 80 de 1993 pues la entidad no contaba con personal suficiente para cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización de contratos de 5 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS prestación de servicios.

Además, en los mismos quedo estipulado la designación de un supervisor, quien tenía como función revisar que las obligaciones del objeto se cumplieran. Indicó que, la subordinación alegada no existió por cuanto la relación laboral fue eminentemente contractual entre las partes, y fue el resultado de las actividades debidamente coordinadas con relación al objeto del contrato, demostrando que el demandante cumplió con sus compromisos y tareas para el desarrollo efectivo de la actividad contractual encomendada, en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Respecto a las funciones ejercidas por el DAS, manifestó que el ser escolta contratista de líderes sociales o defensores de derechos humanos, no era misión de la entidad, pues se ejecutó en función de un apoyo que se brindó al programa de Protección de Ministerio del Interior y de Justicia, sin embargo el DAS ofreció seguridad a las personas cuando fue necesario, siempre que dicha obligación fuera sumida por los otros organismos estatales que desarrollan esa función. Por lo expuesto, considera que la sentencia de primera instancia debe revocarse en su integridad y en su lugar negar todas las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 7 de diciembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo2. Por la parte demandante Manifestó que en el presente caso está probado que los elementos esenciales se configuraron, puesto que de manera personal como Escolta al servicio de protección de personas, estuvo bajo subordinación, dependencia, órdenes, asignaciones, traslados y requerimientos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS3.

Indicó que uno de los elementos de la contratación a través de prestaciones de servicios profesionales es la temporalidad, que no se presentó en la relación aboral 2 Folio 321. 3 Fls 567 a 573 6 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS ya que estuvo vinculado el demandante por 10 años de manera ininterrumpida, desvirtuando la temporalidad de las funciones ejercidas.

Solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda y se reconozcan de acuerdo a la jurisprudencia todos prestaciones solicitadas. Por la entidad demandada UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN La apoderada de la Unidad Nacional de Protección – UNP, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, solicitando se absuelva a la entidad y se declare falta de legitimación en la causa por pasiva y se desvincule por no ser la entidad sucesora procesal del DAS4.

Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación, en cuanto a la prestación personal del servicio, subordinación, funciones del extinto DAS y contraprestación5. Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, después de hacer un estudio detallado, señaló que la protección de la persona que se le asignaba un esquema de seguridad era para ese momento, función propia del DAS, de acuerdo a sus funciones y hoy siendo irrelevante que en la actualidad esa función ya ni sea misión de la entidad, puesto que el vinculado laboral tuvo lugar cuando la imputación obligacional estaba vigente.

Adujo que el demandante tiene derecho al reconocimiento de las pretensiones que resultan de la relación laboral y está de acuerdo con el Tribunal de instancia, en cuanto no se configuró la prescripción trienal. II. CONSIDERACIONES 4 Folios 353 a 359 5 Fls 581 a 587 7 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.

Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 4 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto y de ser así, si habría lugar al consecuente reconocimiento de las prestaciones a que considera tiene derecho el demandante. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, 8 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de 9 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-976 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más 6 Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 19987 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: 7 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. 11 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición 12 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado8. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector 8 Ibídem. 13 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20039, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia10 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se 9 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional11. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones 11 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 15 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”12.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”13 (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 202114 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: frente al hecho consumado de “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 14 Sentencia De Unificación Por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021 17 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.

Los hechos probados De acuerdo a las pruebas aportadas por las partes, se pudo verificar que el señor Justiniano Patiño González celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS hoy suprimido, de la siguiente manera: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS INICIO FINALIZACIÓN PLAZO FOLIOS 51 Acta de inicio 01 de octubre de 2001 1 de junio de 2002 8 meses CD antecedentes administrativos fl. 439/440 – 440ª Interrupción de 3 meses 130 Acta de inicio 2 de septiembre de 2002 2 de marzo de 2003 6 meses CD de antecedentes administrativos fl. 439/440 – 440A y 198 a 201 del expediente 001 07 marzo de 2003 30 de abril de 2003 1 mes y 24 días CD antecedentes administrativos y 188 a 192 del expediente Prorroga No 1 del contrato 001 01 de mayo de 2003 31 de mayo de 2003 1 mes CD antecedentes administrativos fl. 439/440 – 440ª 55 01 de junio de 2003 30 de noviembre de 2003 6 meses CD de antecedentes administrativos 174 01 de diciembre de 2003 30 de abril de 2004 5 meses Cd antecedentes administrativos y 186 a 187, 193 a 197 del expediente 60 01 de mayo de 2004 31 de diciembre de 2004 8 meses Cd antecedentes administrativos y 172 a 176, 177, 178 a 181 del expediente Prorroga No 1 del contrato 60 01 de enero 2005 28 de febrero de 2005 2 meses Cd antecedentes administrativos y 182 a 183 del expediente 64 01 de marzo 2005 30 de junio de 2005 4 meses Cd antecedentes administrativos y 162 a 171 del expediente 169 01 de julio de 2005 30 de agosto 2005 2 meses Cd antecedentes administrativos (Certificado) 265 31 de agosto 2005 28 de febrero de 2006 6 meses y 1 día Cd antecedentes administrativos 154 a 161 del expediente 63 01 de marzo 2006 30 de noviembre de 2006 9 meses Cd antecedentes administrativos y 148 a 153 del expediente 18 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS 171 01 de diciembre 2006 30 de junio de 2007 7 meses Cd antecedentes administrativos 73 01 de julio de 2007 31 de diciembre de 2007 6 meses Cd antecedentes administrativos y 142 a 147 del expediente 186 01 de enero 2008 31 de diciembre de 2008 12 meses Cd antecedentes administrativos y 128 a 134, 135 a 141 del expediente 76 01 de enero 2009 30 de junio de 2009 6 meses Cd antecedentes administrativos y 116 a 121 del expediente Prorroga 1 al contrato 76 01 de julio 2009 29 de agosto de 2009 60 días Cd antecedentes administrativos y 122 a 124 del expediente Prorroga 2 al contrato 76 30 de agosto de 2009 28 de septiembre de 2009 30 días Cd antecedentes administrativos y 125 a 16 del expediente 71 29 de septiembre de 2009 29 de noviembre de 2009 60 días Cd antecedentes administrativos y 101 a 107 del expediente Prorroga 1 al contrato 71 30 de noviembre de 2009 17 de diciembre de 2009 Se Prorrogó hasta el 17 de contrato diciembre de 2009 Cd antecedentes administrativos y 108 a 109 del expediente 223 18 de diciembre de 2009 31 de marzo de 2010 Se pactó hasta el 31 de marzo de 2010 Cd antecedentes administrativos y 110 a 115 del expediente 48 Suscripción 31 de marzo de 2010 30 de junio de 2010 Se pactó hasta el 30 de junio de 2010 85 a 88 del expediente Prorroga 1 al contrato 48 01 de julio de 2010 31 de julio de 2010 Se prorrogó hasta el 31 de julio de 2010 89 a 90 del expediente 118 01 de agosto de 2010 27 de diciembre de 2010 Se pactó hasta el 31 de diciembre de 2010 Cd antecedentes administrativos y 97 a 100 del expediente 187 28 de diciembre 2010 31 de marzo de 2011 Se pactó hasta el 31 de marzo de 2011 Cd antecedentes administrativos Prorroga 1 al contrato 187 01 de abril de 2011 30 de abril de 2011 Se prorrogó hasta el 30 de abril de 2011 Cd antecedentes administrativos y 95 a 96 del expediente 21 01 de mayo de 2011 31 de mayo de 2011 Se pactó el 31 de mayo de 2011 Cd antecedentes administrativos y 57 61 del expediente 50 01 de junio de 2011 30 de junio de 2011 Se pactó hasta el 30 de junio de 2011 Cd antecedentes administrativos 69 01 de julio de 2011 31 de agosto de 2011 Se pactó hasta el 31 de agosto de 2011 Cd antecedentes administrativos y 62 a 66 del expediente Prorroga No 1 al contrato 69 01 de septiembre de 2011 30 de septiembre de 2011 Se prorrogó por 30 de días, hasta el 30 de septiembre de 2011 Cd antecedentes administrativos 81 01 de octubre de 2011 31 de octubre de 2011 Se pactó hasta el 31 de octubre de 2011 72 a 77 del expediente 19 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Prorroga No 1 al contrato 81 01 de noviembre de 2011 15 de noviembre de 2011 Se prorrogó por 15 días, del 1 de noviembre de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011 78 a 79 del expediente Tomado de los contratos y actas de inicio, así como de las certificaciones aportadas al expediente.

Así las cosas, advierte la Sala que no está de acuerdo con el análisis realizado por el Tribunal a los contratos de prestación de servicios, en el cual aduce que en ningún caso transcurrieron más de 15 días entre los mismos y por lo anterior no hubo solución de continuidad, ya que verificado el cuadro realizado por el juez de instancia en la sentencia se observa que entre los contratos Nos 113 (7 de junio de 2002 hasta el 7 de diciembre) y 130 (2 de septiembre de 2002 hasta el 2 de marzo de 2003) se cruzan los periodos.

Ahora bien, si bien en el expediente obra copia física del contrato No 11315, en el certificado expedido por la Asesora Jurídica del DAS no hay registro de dicho contrato y lo mismo ocurre con la certificación de Ejecución de Contratos proferida por el Director del DAS en supresión – Seccional Valle del Cauca16, en el cual no se aporta la carpeta contractual del mismo, ni documento por el cual se pueda acreditar la vinculación, por lo que el periodo entre el 2 de junio de 2002 hasta 1 de septiembre de la misma anualidad, no puede ser reconocido ya que existe una interrupción de tres (3) meses.

Respecto del periodo entre el 2 de septiembre de 2002 hasta el 15 de noviembre 2011, de acuerdo a las pruebas fue continuo y de manera ininterrumpida, por lo cual se reconocerá la relación laboral de este periodo. La Asesora Jurídica de la entidad allegó en medio magnético, carpetas contractuales donde obran los contratos de prestación de servicios que reposan en el archivo de la entidad (folios 439/440A), los siguientes: Nos 51/2001, 130/2002, 01/2003, 55/2003, 174/2003, 60/2004, 63/2005, 64/2005 265/2005, 171/2006, 76/2008, 186/2008, 71/2009, 73/2009, 223/2009, 118/2010, 187/2010, 50/2011, 69/2011 y 21/2011.

El Director del DAS en supresión – seccional Valle del Cauca, profirió el 5 de julio de 2012 Certificación de Ejecución de Contratos, en la cual consta que el señor 15 Folios 202 a 205 16 Folio 440ª CD pruebas 20 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Justiniano Patiño González prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 01 de julio de 2001 hasta 15 de noviembre de 2011, como escolta contratista al servicio del Programa Especial de Seguridad del Gobierno Nacional (algunos periodos están incorrectos).

Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes clausulas OBJETO EL CONTRATISTA: “en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali, y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos de Ministerio del Interior y de Justicia”.

El demandante radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, el día 10 de julio de 201317. Obra a folio 19, certificación de ejecución de contrato fechada del 5 de julio de 2012, donde consta que el demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios al DAS, desde el 1 de julio de 2001 a la fecha, como del programa especial de seguridad del Gobierno Nacional.

A folio 20 a 45, obra copia de las ordenes de trabajo y misiones que realizó el señor Justiniano Patiño al servicios de DAS. Obra a folios 46 a 56, certificado de permanencia y registro de las anotaciones en el libro realizadas por los contratistas, en el cual consta la ubicación del recorrido realizado, fecha, cargo y nombre de quien certifica que podría ser el inspector de turno, el Secretario de Gobierno de los Municipios de Cerrito y Zarzal (Valle) o el Responsable del puesto Operativo del DAS Buenaventura.

Reposa en el expediente las planillas de recibo de armamento, como también planilla de mantenimiento y limpieza de armas (206 a 216). 2.5. Acto administrativo demandado 17 Folios 7 a 9. 21 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en supresión, mediante Oficio 34004 del 25 de julio de 2013, negó la solicitud del señor Justiniano Patiño González18.

En síntesis, respondió que es evidente que se encontraba caducada la acción, puesto que desde la primera vinculación han transcurrido 2 años y para su reconocimiento no ejerció ningún tipo de acción. De la relación entre el DAS y el demandante surgieron varios relaciones contractuales, cuyo objeto fue la prestación de servicios de protección a personas amenazadas por la situación de violencia del país, en el marco de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sindicales y Defensores de Derechos Humanos. 2.6.

Caso concreto Observa la Sala que el señor Justiniano Patiño González prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 01 de octubre de 2001 hasta el 15 de noviembre de 2011, en el cual se observa una interrupción, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “el CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia”.

Así las cosas, para la Sala el actor en el cumplimiento del objeto correspondía prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; De igual forma, comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, 18 Folios 7 a 9. 22 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y certificar la permanencia en el territorio de los distintos municipios, donde prestaba los servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios19.

Lo anterior evidencia que por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.

Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.

Si bien el Tribunal de instancia hizo el análisis de las funciones de conformidad al Decreto 643 del 2 de marzo de 2004, con posterioridad se profirió la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, manual específico de funciones y requisitos a nivel grado del DAS, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes: “1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; 2.

Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; 3. Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad; 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; 5.

Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad; 6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”. De la comparación entre dichas funciones y el objeto de los contratos, la Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una 19 Folios 26 y ss. 23 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.

Pues bien, a esto también se le adiciona que la misma entidad era quien le suministraba el arma de dotación para desarrollar sus labores de protección, así como los equipos de comunicación y el vehículo para movilizarse, lo que fortalece la prueba de la relación de la subordinación que mantenía la entidad sobre el escolta. Por tales razones, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto el a quo no especificó las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor, por lo cual se realizará las siguientes precisiones.

Respecto a las prestaciones sociales, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo: “El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)”20 Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.

La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante21. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Sobre el reconocimiento y pago de los viáticos que solicita la parte actora se incluyan dentro del monto indemnizatorio, encuentra la Sala que no es procedente por dos razones: i) la primera, porque el contratista no adquiere la condición de servidor público al declarar, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que existió una relación laboral entre el demandante y el extinto DAS.

El pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye el pago prestacional y no salarial; y ii) porque dentro de la relación contractual y según certificados allegados al expediente, al demandante le fueron cancelados unos valores por concepto de “VALOR VIATICOS” y “GASTOS DE VIAJE” que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Bajo esa misma premisa, tampoco procede el reconocimiento de la prima de riesgo, por cuanto es un factor salarial creado por el Decreto 1137 de 1994, para los cargos de detective especializado, profesional o agente, de criminalístico especializado, de profesional o técnico y para los conductores22. En el presente caso, el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho el empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, en cuanto que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, la condición de empleado público.

Respecto la petición formulada por la parte actora, en el sentido de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, ha dicho la Sala, en casos como el presente, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales, no es el medio adecuado para ello. Por lo tanto, en atención a este criterio, la devolución de los dineros pagados por el actor, por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que la entidad demandada 22 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 1 de agosto de 2013. Exp. No. 0070-2011. Demandante: Hector Enrique Duque Blanco. 25 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS no es la encargada de recibir ni administrar dichos valores23. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, como se expuso anteriormente se estableció la solución de continuidad en un periodo y los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, en el lapso del 2 de junio de 2002 hasta el 1 de septiembre de 2002, por lo cual no puede liquidarse las prestaciones de reclamadas del periodo anteriormente señalado; sin embargo, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas.

Por lo anterior, contaba para reclamar los derechos prestacionales de la vinculación laboral del periodo entre el 2 de septiembre de 2002 hasta el 15 de noviembre de 2011, fue el 10 de julio de 2013, no había transcurrido más de tres años entre la finalización del último contrato y la petición de reconocimiento, por lo cual no que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo descrito. 23 Sentencia de 13 de junio de 2013 Exp. 0042-13 Demandante: Alejandro Gómez Rodríguez.

Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. CP: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 6 de octubre de 2016 Exp. No. 1773-15 Demandante: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. CP: William Hernández Gómez. 26 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS En consecuencia, se declarará probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva, de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1º de octubre de 2001 al 1 de septiembre de 2002.

No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Unidad Nacional de Protección, como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”24.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 4 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, con las siguientes modificaciones: SEGUNDO.- Declarar probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1º de octubre de 2001 al 1 de septiembre de 2002.

No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la Unidad Nacional de Protección, como sucesor 24 Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15). Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000-2013-00081-01 (3553- 14) 27 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

TERCERO. - MODIFICAR el numeral CUARTO (4) se ordenará reconocer todas las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor Justiniano Patiño González, liquidadas por el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones y emolumentos, primas, que recibían quienes detentaban las mismas funciones del demandante en el cargo de escolta entre el 02 de septiembre de 2002 y el 15 de noviembre de 2011, sin solución de continuidad del servicio y no operó el fenómeno de la prescripción. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. TERCERO.- Se reconoce personería al abogado Yolmar Reinaldo Yomayusa Murcia con tarjeta profesional de abogado 278.006 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Unidad Nacional de Protección (UNP), en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 592/598.

CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 28 Expediente No. 2916 - 2016 Demandante: Justiniano Patiño González Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER