CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00611-00 (2941-2021) Demandante: Jhon James Fernández López Demandada: Procuraduría General de la Nación, PGN Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a servidor público encargado como gobernador Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Jhon James Fernández López solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios del 12 de enero y 27 de abril de 2018 proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la PGN, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de gobernador encargado del departamento del Quindío e inhabilidad general por 10 años.

A título de restablecimiento solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) pagarle las siguientes sumas: (a) por daño emergente, la suma de $15.000.000.00, por los gastos de la defensa técnica realizada dentro del proceso disciplinario, y (b) por lucro cesante, los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales que dejó de percibir desde que se materializó la sanción hasta cuando terminó el periodo constitucional, es decir, el 31 de diciembre de 2019, y (ii) pagarle por concepto de daño moral la suma de 100 SMLMV, y (iii) solicitarle excusas públicas. 1.1.- Fundamentos fácticos 1 Señalado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011. 2 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) Los hechos relevantes del caso son los siguientes: Para febrero de 2013 el demandante estuvo encargado como gobernador del departamento del Quindío, época en la que suscribió el convenio interadministrativo núm. 2 del mismo año, con la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, ESAQUIN, y PROVIQUINDIO EICE2, que tenía por objeto «EJECUTAR PROYECTOS DE OBRA PÚBLICA DE OPTIMIZACIÓN DE REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO», por valor de $2.714.966.619,583, sin tener en cuenta que dichas entidades no tenían la capacidad para ejecutar las actividades que desarrollaban el objeto del contrato.

El 26 de agosto de 2015 Alejandro Rodríguez y Marco Tulio Sintura presentaron solicitud de intervención por parte de la Unidad de Investigaciones Especiales de la PGN ante la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP y PROVIQUINDIO EICE, por considerar que existía desconocimiento de las normas de contratación estatal en unos convenios suscritos entre la vigencia 2012 a 2015.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió indagación preliminar en averiguación de responsables mediante auto del 12 de abril de 2016, y ordenó practicar pruebas4. El 13 de junio de 2016 se comisionó a Iván Gerardo Jácome Gutiérrez, profesional adscrito a la Delegada, para la práctica de las respectivas pruebas.

Los días 5 y 6 de julio del mismo año, se desarrolló la diligencia de visita especial a la Gobernación del Quindío, a la Promotora de Vivienda y Desarrollo del Quindío, y a la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, en las cuales se recaudaron los convenios interadministrativos, pudiéndose determinar con ello en ese momento que el actor era sujeto disciplinable por la conducta reprochada, entre otros.

La autoridad disciplinaria profirió auto de citación a audiencia el 1 de septiembre de 2017, en el que endilgó al actor el hecho de haber incurrido a título de culpa gravísima en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone, «Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1150/07, literal c), numeral 4) del artículo 2 de la Ley 1150/07, modificado por la Ley 1474 de 2011, artículos 11 y 24, de la Ley 80 de 1993, debido a que las actividades contractuales del Convenio núm. 2 de 2013 que debía realizar ESAQUIN S.A., fueron subcontratadas con terceras personas porque dicha entidad no tenía la capacidad técnica y operativa 2 Promotora de Vivienda y Desarrollo del Quindío, ambas empresas descentralizadas del Ente Departamental. 3 Porque procedieron a tercerizarlas, con lo que se conculcó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. 4 Entre otras: «(…) a. Practicar visita especial a la Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN S.A. ESP con el fin de inspeccionar y recaudar toda la información relacionada con convenios interadministrativos convocantes por dicha empresa con la Gobernación del Quindío durante las vigencias 2012 a 2015». 3 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) para ejecutar el objeto del convenio definido, vulnerando con ello los principios de transparencia, moralidad y el deber de selección objetiva5.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante fallo de primera instancia del 12 de enero de 2018 sancionó al actor con destitución del cargo de gobernador (e) del Quindío e inhabilidad general por 10 años. La Sala Disciplinaria de la PGN en fallo de segunda instancia del 27 de abril del mismo año, resolvió confirmar la decisión impugnada. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política y 28 y 9, 20, 84,90, 92, 101, 128, 129, 131, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002.

En el concepto de violación se señaló que la entidad accionada vulneró el debido proceso, así como el derecho de defensa y contradicción, en atención a los siguientes argumentos: La autoridad disciplinaria adelantó la etapa de indagación preliminar sin vincular al actor, pese a tenerlo identificado plenamente desde un principio, impidiendo que ejerciera su defensa y participara activamente en el trámite del procedimiento desde el primer momento.

El auto de citación a audiencia incumplió con requisitos legales, pues en él no se expuso con claridad la conducta típica objeto de reproche, no contó con los elementos estructurales de un pliego de cargos, careció de interpretación clara de la forma como fueron vulnerados los preceptos normativos referidos como infringidos, tampoco se describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, coartando así el ejercicio del derecho de defensa, tampoco se hizo una valoración adecuada de las pruebas allegadas al plenario, pues el operador se limitó a enlistar el material obrante en el expediente sin darle el mérito probatorio a cada una.

El auto de citación a audiencia violó la presunción de inocencia, en razón a que contenía conclusiones sobre los hechos materia de la investigación y prejuzgamientos sobre la responsabilidad del disciplinado. La autoridad disciplinaria profirió el auto de citación a audiencia con infracción de las normas en que debería fundarse por inexistencia de tipicidad y vulneración del principio de congruencia, en razón a que la conducta endilgada al actor en dicho auto fue variada en el fallo de primera instancia al agregársele nuevos elementos de la tipicidad que no fueron sometidos a contradicción, resultando en una acusación diferente.

Aunado a lo anterior, el reproche de tipicidad no especificó las normas vulneradas, ni concretó las prohibiciones quebrantadas, solo se limitó a 5 La conducta del disciplinado desnaturalizó la figura legal de los convenios interadministrativos porque dadas sus características propias era notable su uso indebido en los pactos suscritos.

Se advirtió que los responsables debieron cerciorarse que la entidad con la cual suscribieron este tipo de convenios, al menos tenían la capacidad técnica de ejecutar las obligaciones esenciales del objeto contractual, sin embargo, logró constatarse que dichas empresas sirvieron de intermediarios para que materialmente terceras personas cumplieran los objetos contractuales. 4 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) mencionar de forma abstracta la vulneración de principios que rigen la contratación estatal.

La PGN en segunda instancia también incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse por incongruencia del fallo de alzada y la modificación de facto del cargo formulado, esto, por cuanto introdujo nuevos elementos que no habían sido conocidos por la defensa relativo a la calificación de corrupción, sin que se hubiese hecho pronunciamiento sobre ello, razón por la cual no tuvo la oportunidad de contradecir el argumento.

La autoridad de segunda instancia disciplinaria profirió el fallo con falta de motivación, pues no resolvió el argumento esbozado en el recurso de alzada, que cuestionaba porqué se consideró que la conducta reprochada fue realizada a título de culpa gravísima, y no con culpa grave. La autoridad disciplinante incurrió en indebida valoración probatoria, esto, por cuanto existieron alrededor de 16.000 convenios interadministrativos en las mismas condiciones frente a los cuales no se reprochó ninguna conducta, no existiendo infracción a un deber elemental, pues el actor tenía convencimiento sobre la legalidad de la actuación; tampoco valoró los documentos que acreditaban la capacidad de ESAQUIN SA ESP para ejecutar contratos.

No fue valorado que un grupo de personas ejercieron el cargo, y la responsabilidad principal era de la titular del cargo, entonces, no toda la responsabilidad estuvo radicada en el actor; no valoró que la obra no fue subcontratada en un 100%; y tampoco hubo un examen tendiente a buscar eximentes de responsabilidad o situaciones a favor del disciplinado.

En la segunda instancia la PGN incurrió en falta de competencia en la designación de funcionario ad hoc en el trámite de impedimento, porque el procurador general de la nación decidió aceptar el impedimento presentado por Jaime Mejía Ossman - quien manifestó impedimento para conocer de la actuación porque había recibido condecoración de parte de la ex gobernadora Sandra Hurtado Palacio-, y designó a otro delegado para adelantar el trámite, el cual no era el juez natural, ni el competente para el caso.

El operador disciplinario desconoció el precedente administrativo de la PGN, ya que dicho ente ha decidido casos similares en los cuales calificó la falta con culpa grave y no gravísima, como la reprochada al actor, entonces, en muchos casos similares, la misma conducta significó una sanción menos gravosa a la destitución que fue impuesta, vulnerando con ello también los principios de seguridad jurídica e igualdad.

La sanción impuesta transgredió el principio de proporcionalidad, en razón a que la autoridad no tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios como circunstancia atenuante; tampoco tuvo en cuenta que él no fue quien determinó la modalidad contractual empleada, no tuvo injerencia en la fase precontractual, ni valoró que ejerció el cargo de gobernador de forma temporal en razón a que fue un encargo, aspectos que no fueron valorados para dosificar la sanción. 5 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) El procurador general de la nación incurrió en desviación de poder, porque hizo manifestaciones en medios de comunicación previo a la resolución de la apelación, afectando la imparcialidad, porque dictaminó que los hechos investigados eran constitutivos de hechos de corrupción, en consecuencia, la máxima autoridad de esa entidad predeterminó la línea de argumentación de los hechos materia de investigación. La autoridad disciplinaria realizó un indebido análisis de la culpabilidad, porque el actor fue sancionado en primera instancia a título de culpa gravísima, sin embargo, la segunda instancia indicó que el disciplinado actuó con la intención de eludir procesos de selección objetiva, lo que indicaría dolo, pero no existe prueba en el plenario que permita establecer la intencionalidad o finalidad con que realizó la conducta reprochada.

Tampoco tuvo en cuenta que similares convenios fueron suscritos en otras localidades sin ser objeto de reproche. 2.- Contestación de la demanda6 La PGN, a través de apoderado7 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: En el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante fueron respetadas todas las garantías propias del debido proceso.

De haber existido alguna irregularidad procesal en las diligencias preliminares, debió desplegarse los mecanismos para advertir dicha situación, no obstante, no hubo ninguna manifestación en ese sentido, con lo que habría quedado convalidada cualquier irregularidad. En el procedimiento disciplinario se explicó suficientemente la imputación planteada al disciplinado, esto es la conducta realizada y la manera en que se incumplieron los deberes funcionales que le asistían en el asunto, se calificaron las faltas y las pruebas que respaldaban las conclusiones.

El actor tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de todo el procedimiento disciplinario y el reproche disciplinario aludido, por lo que pudo ejercer su derecho de defensa a plenitud, sin embargo, sus explicaciones no lograron desvirtuar los cargos disciplinarios. La autoridad disciplinante valoró de manera correcta y debida los elementos materiales de pruebas allegados al plenario, los analizó de manera integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica, dándole a cada uno el mérito probatorio que correspondía, en consecuencia, las decisiones obedecieron a una adecuada valoración, y a una motivación ajustada a derecho. 3.- La sentencia apelada 6 Visible en índice 2, documento «7_ED_ACTUACIONE_001DEMANDAANEX OSJOHN(.pdf) NroActua 2», folio digital 133, del expediente digitalizado en SAMAI. 7 Abogado Gabriel Julián Porras Castillo. 6 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) El Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia de primera instancia del 28 de enero de 20218 negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: No hubo vulneración del debido proceso en la indagación preliminar, toda vez que, de acuerdo con los lineamientos del artículo 150 del CDU, dicha etapa está señalada con el propósito legal de que la autoridad disciplinaria pueda recopilar elementos que clarifiquen si la conducta aparentemente irregular es constitutiva de falta disciplinaria o si se actuó al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad y, a su turno, individualizar a los presuntos autores de las conductas, como efectivamente se hizo, por consiguiente, el hecho de que el actor hubiese sido referenciado en las quejas iniciales y/o aparezca en un documento aportado, no implicaba automáticamente que hubiere cometido falta alguna o participado en la suscripción de los convenios objeto de reproche y por tal motivo tuviese que estar vinculado desde el inicio de la actuación, pues se debía verificar la ocurrencia de los hechos, la configuración de la falta disciplinaria, e identificar los posibles responsables.

No se vulneró el debido proceso respecto del auto de citación a audiencia, en razón a que se cumplieron con los lineamientos del artículo 177 del CDU, pues se hizo una descripción de cada uno de los ítems relacionados en la normatividad en cita9, por lo que el reproche disciplinario se observa diáfano. Los elementos de prueba allegados al plenario dan cuenta de que el actor suscribió un convenio interadministrativo con ESAQUIN SA ESP, en su entonces condición de gobernador encargado, lográndose constatar que dichos convenios interadministrativos fueron subcontratados posteriormente con terceras personas, lo que revelaba la incapacidad técnica de la entidad estatal con la cual se hizo el convenio para desarrollar y ejecutar los objetos contractuales, vulnerando así los principios de transparencia, moralidad y el deber de selección objetiva característicos de la contratación estatal.

El argumento referido al presunto prejuzgamiento presentado en el auto de citación a audiencia no tiene asidero, pues la norma disciplinaria señala el deber de estimar la responsabilidad subjetiva que podría considerarse, sin que con ello se alcance a predeterminar una decisión o emitir un juicio definitivo. Aunado a lo anterior, el implicado fue convocado al procedimiento con el objeto de que participara activamente en este, ejerciera su derecho de defensa y contradicción, y así desvirtuar el presunto incumplimiento de deberes funcionales reprochados, concluyéndose que no hubo prejuzgamiento. 8 Visible en índice 2, documento «27_ED_ACTUACIONE_024SENTENCIA1 ªINSTAN(.pdf) NroActua 2», del expediente digitalizado en SAMAI. 9 Artículo 177.Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

(…) 7 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) La autoridad disciplinaria no vulneró el debido proceso por aplicar el procedimiento verbal, puesto que acató los lineamientos establecidos en el artículo 175 del CDU, pues se trató de un reproche sobre la configuración de una falta gravísima, esto es la establecida en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002; se citó a audiencia al implicado, y concluidas las intervenciones se emitió fallo motivado conforme con el artículo 178 ídem.

La adecuación típica realizada por la autoridad disciplinaria se hizo de manera correcta, y desde un principio, cuando al actor se vinculó al trámite, se le censuró con total claridad la desnaturalización y uso indebido de los convenios interadministrativos para el cumplimiento de los fines del Estado y, particularmente, del departamento del Quindío, pues con dicho instrumento se habilita de forma excepcional la realización de una contratación directa bajo ciertas condiciones que en este caso no se cumplían, por lo que no debió aplicarse esta figura.

Las pruebas recaudadas permitieron determinar que la suscripción del convenio interadministrativo núm. 2 de 2013 resultó ser una práctica contraria al deber de selección objetiva, así como de los principios de moralidad y transparencia de la contratación estatal, en razón a que las entidades departamentales con las cuales se contrató no tenían la capacidad técnica para ejecutarlos, cuando esta figura - convenios interadministrativos- exige precisamente este presupuesto para su implementación10.

No se presentó incongruencia entre el cargo endilgado al demandante en el auto de citación a audiencia y los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, puesto que desde el inicio de la actuación la autoridad disciplinaria describió con claridad el deber incumplido, y la conducta típicamente reprochada al actor, dicho raciocinio no fue especulativo, ni incongruente con lo consignado en los fallos acusados; el parámetro normativo tomado como sustento de tipificación de la conducta se observa sintetizado con exactitud en los actos atacados, teniendo en cuenta las reglas vigentes de obligatoria observancia para el actor como gobernador encargado del departamento del Quindío11.

Los principios de la contratación estatal aludidos como vulnerados desde la iniciación de la actuación fueron precisados en deberes legales inobservados, y se explicó la manera en que la conducta transgredió el régimen de contratación estatal, por todo ello, no se aprecia incongruencia en el ejercicio de adecuación típica, ni una falta de razón por parte del operador disciplinario, en consecuencia, los principios invocados por la autoridad disciplinaria sí se concretaron y explicaron con exactitud en deberes legales incumplidos, respetando la garantía del debido proceso y el principio de tipicidad.

Tampoco se configuró la incongruencia señalada entre el fallo disciplinario de primera instancia con el de segunda, ya que el cargo reprochado no fue modificado en la alzada; luego de revisar el material probatorio obrante en el 10 Ello quedó demostrado con la subcontratación que las entidades contratistas realizaron para la ejecución del objeto contractual, en consecuencia, la subcontratación de la esencia del objeto contractual denota el incumplimiento de los principios referidos en los términos señalados. 11 y se aclaró, que no por el hecho de estar encargado le merecían menores responsabilidades y prohibiciones que al titular 8 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) plenario, se observa que existe total coherencia entre los parámetros fácticos y normativos indicados en primera instancia con lo analizado en la segunda; la circunstancia de haberse ahondado en conceptos y jurisprudencia aplicable para reforzar el incumplimiento del deber funcional censurado, no resta congruencia al cargo formulado desde la primera instancia, pues ello fue consignado con la finalidad de dar respuesta a las discrepancias planteadas en el recurso de apelación interpuesto.

Los argumentos de defensa no lograron derrumbar el razonamiento del incumplimiento de un deber sustancial, y sí se abordaron todos los puntos de los recursos de apelación, uno por uno; así mismo, para sostener el incumplimiento del deber reprochado, se valoraron las pruebas practicadas en el procedimiento de manera integral, y de conformidad con las reglas de la sana crítica, con las cuales se pudo corroborar la ocurrencia de una conducta constitutiva de falta disciplinaria.

No tiene asidero el argumento referido a la presunta inobservancia de los argumentos planteados en el recurso de apelación del proceso administrativo, ya que la autoridad disciplinaria de segunda instancia sí tuvo en cuenta todas las discrepancias planteadas por el defensor del accionante respecto de la decisión primigenia, sin embargo, estas inconformidades no prosperaron, por lo que no había motivos para modificar las conclusiones establecidas en la primera instancia. Tampoco tiene sustento el argumento referido a la falta de competencia de los funcionarios que adelantaron el procedimiento, en razón a que no se encuentra sustento probatorio ni jurídico que otorgue viabilidad a dicho vicio, pues quienes instruyeron y decidieron el asunto gozaban de plena capacidad para disciplinar al implicado en su condición de gobernador encargado del departamento del Quindío, conforme lo señalan los artículos 277 y 278 de la CP, poder derivado de la designación especial efectuada por el procurador general de la Nación en el asunto.

En la demanda no se explicó con claridad el motivo para determinar que los procuradores delegados que adoptaron decisiones en el sub judice, no son «su juez natural»; además, el hecho de haberse aceptado un impedimento en el procedimiento disciplinario y designado a otro procurador delegado, no desdice de la competencia de la entidad para emitir las decisiones cuestionadas.

No se vulneró el derecho a la igualdad del disciplinado, ni se desconoció el precedente administrativo de la PGN, debido a que el juicio disciplinario supone la evaluación de una responsabilidad subjetiva, en el que las particularidades del asunto y la condición del disciplinado, entre otras variables, pueden determinar el énfasis del reproche y la sanción a imponer, por ende, la decisión administrativa en estos casos no podría evaluar los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

No se presentó desviación de poder por parte de la autoridad disciplinante, porque las manifestaciones realizadas por el procurador general de la Nación en medios de comunicación nacional no constituyen prejuzgamiento, ya que lo señalado por este no refleja que se haya predeterminado la decisión, pues se trató de unas referencias generales sobre el lineamiento misional de dicha entidad tendiente a 9 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) poner énfasis y celeridad a investigaciones de fenómenos advertidos en varias regiones del país, entre ellos en el departamento del Quindío, sobre conductas violatorias de las normas vigentes de la contratación estatal.

El cargo alusivo a una variación indebida en el grado de culpabilidad de la conducta reprochada al actor no tiene asidero, ya que el juicio de la conducta en las dos instancias se adecuó al concepto de culpa gravísima, esto es a una desatención supina de reglas de obligatorio cumplimiento o una violación de deberes objetivos de cuidado; en las dos oportunidades de análisis se censuró la falta de diligencia o cuidado del implicado, en cerciorarse que las entidades estatales con las cuales estaba suscribiendo los convenios, realmente tuvieran la capacidad técnica para cumplir el objeto del contrato pactado, al no adoptar medidas de precaución para revestir de plena legalidad los convenios y evitar la desconfiguración de la herramienta contractual utilizada, lo que condujo a establecer que el comportamiento del servidor encajó en un comportamiento con culpa gravísima.

El argumento referido a la presunta vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción tampoco tuvo asidero, porque se tiene claridad que la conducta realizada por el actor se constituyó en una falta gravísima cometida a título de culpa gravísima, por lo que, según lo dispuesto por el legislador en el CDU, le correspondía una sanción de destitución e inhabilidad general entre 10 y 20 años, por lo que, la sanción impuesta al demandante de destitución inhabilidad general por 10 años se encuentra dentro del rango establecido en la ley para estas faltas. 4.- El recurso de apelación12 La parte demandante13 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: El principio de tipicidad fue desconocido en los actos sancionatorios demandados, pues no se realizó el ejercicio preciso y claro de adecuación típica en el proceso disciplinario, al no tener en cuenta que el sancionado no era el funcionario titular del cargo, y que tampoco afectó sustancialmente el servicio, en ese sentido, no se comprobó el incumplimiento de sus deberes funcionales, por ende, no se pudo establecer la ilicitud sustancial de su conducta, por el contrario, el actor dio todas las justificaciones válidas y necesarias en el proceso disciplinario para acreditar el cumplimiento de los deberes que en razón de su cargo debía observar.

El Tribunal A quo no analizó la casual eximente de responsabilidad referida a que el demandante actuó en cumplimiento de un deber de mayor importancia que el sacrificado, pues estaba enfrentado a deberes contradictorios, razón por la cual escogió la modalidad contractual de contratación directa -Convenio Interadministrativo- sobre la licitación pública14; en ese sentido, cuando así lo decidió no pretendió burlar la ley contractual, por el contrario, actuó de buena fe 12 Visible en índice 2, documento «29_ED_ACTUACIONE_026RECURSOAPE LACION(.zip) NroActua 2», del expediente digitalizado en SAMAI. 13 Abogado Jonathan Javier Bonilla Jerez. 14 Ante el conflicto de deberes explicado el disciplinado apeló al principio de ponderación, que consiste en sopesar las razones jurídicas, técnicas y económicas para suscribir el convenio, deberes que le imponía la acción que se aprestaba a consumar. 10 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) pues sabía que ESAQUIN SA ESP era idónea en capacidad técnica y experiencia para ejecutar el convenio; de igual manera, la autoridad disciplinante tampoco tuvo en cuenta el factor de la falta de capacidad material del sujeto disciplinado para influir en el proceso contractual que se adelantaba cuando asumió el cargo como gobernador encargado.

Existe incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias, puesto que la autoridad disciplinaria ignoró las condiciones que lo llevaron a la convicción de haber escogido la modalidad de contratación adecuada derivadas de una lectura desprevenida e imparcial del convenio, y desestimó las condiciones reales de ESAQUIN en los aspectos administrativos, técnicos, logísticos y operativos, amén del clausulado de los contratos de obra derivados del convenio, en el que se aportaban inequívocamente los estudios y diseños para la ejecución de las obras.

No existió afectación del deber funcional, puesto que el convenio no fue suscrito de mala fe y se cumplieron los objetivos contractuales, por lo que, la presunta infracción del deber por parte del disciplinado, no fue sustancial en la medida que sus efectos no tuvieron la connotación o significado para perturbar el interés general, en consecuencia, al no configurarse la ilicitud sustancial no se encuentra acreditada la falta disciplinaria.

El Tribunal no tuvo en cuenta que la autoridad disciplinante vulneró el principio de proporcionalidad de la sanción al adecuar de manera indebida el grado de culpabilidad de la conducta del actor, ya que la imputó a título de culpa gravísima, exigiendo la máxima diligencia, cuando la realidad le indicaba que se trataba de una supuesta falta que pudiera ser calificada de mediana diligencia en la suscripción de los convenios, es decir, en un grado de culpabilidad menos gravoso, esto es a título de culpa grave o leve, lo que conllevó a que la sanción impuesta fuera desproporcionada al imponérsele un castigo mayor al que correspondería. 5.- Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público 5.1.- Parte demandante La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal, como se puede corroborar con el informe de secretaría del 24 de enero de 202215. 5.2.- Parte demandada La parte demandada también guardó silencio en dicha oportunidad procesal, como se puede corroborar con el informe de secretaría del 24 de enero de 202216. 5.3.- Concepto del Ministerio Público 15 Visible en índice 11 del expediente digitalizado en SAMAI. 16 Ibidem. 11 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) El Ministerio Público rindió su concepto por medio de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y solicitó la confirmación de la decisión impugnada, con base en los siguientes argumentos: No existe mérito para la anulación de los actos disciplinarios demandados, puesto que se infiere que el procedimiento se surtió conforme con los cánones regulados en la normativa disciplinaria vigente para entonces, así como los principios constitucionales, en especial el relativo al debido proceso y a la defensa.

Al demandante se le formuló un único cargo relativo al quebrantamiento de los principios de transparencia y selección objetiva al suscribir convenios interadministrativos con instituciones del departamento, ESAQUIN ESP, que no contaban con la infraestructura técnica para ejecutar los objetos contractuales, lo cual se encuentra probado al tener dichas entidades que subcontratar las actividades contractuales, conducta que se tipificó en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios reguladores de esta.

Los cargos de apelación no tienen vocación de prosperar, esto, por cuanto luego de analizar el procedimiento disciplinario y el expediente, se observa que no cuentan con fundamentos ciertos y probados, pues se encuentra probado que el actor como gobernador encargado, esto es como jefe máximo de la entidad territorial, suscribió un contrato sin revisarlo en forma siquiera regular, pues de haberlo hecho habría advertido la falta de capacidad técnica de la institución contratada para ejecutar el objeto del convenio, lo cual muestra que efectivamente actuó con desatención elemental y contrarió las normas reguladoras de la contratación administrativa en sus principios de transparencia y selección objetiva, la cual fue eludida mediante esa maniobra.

II.- Consideraciones 6.- Cuestión previa: competencia de la PGN para sancionar a gobernadores en situación administrativa de encargo con destitución del cargo e inhabilidad general Pese a las dudas planteadas en la Asamblea Nacional Constituyente17, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución atribuyen al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, para efectos de adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 17 De acuerdo con lo discutido en la sesión del 24 de abril de 1991 en el seno de la Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la competencia disciplinaria de la PGN respecto de los funcionarios públicos de elección popular, la verdadera intención del constituyente primario no era la de atribuir a la PGN la prerrogativa para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, se presentaron muchas dudas y reparos al respecto. 12 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) Así las cosas, con fundamento en lo previsto en los referidos artículos 277.618 y 278.119 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.

Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado20, la Sección Segunda de la corporación21 y esta Subsección22 en particular, han considerado en pronunciamientos recientes, luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011 y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para concluir que: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales, no necesariamente de naturaleza penal, siempre que sean autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, (ii) en consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.

Es importante señalar que para efectuar los ajustes al ordenamiento interno a fin de armonizarlo con las normas convencionales, por iniciativa de la PGN el Congreso de la República expidió la Ley 2094 de 2021, que introdujo unos cambios en el Código General Disciplinario -Ley 1952 de 2019-, especialmente en lo relacionado con el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la PGN, la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, la doble conformidad y la creación de un novedoso recurso extraordinario de revisión ante la jurisdicción de 18 Según el cual, el procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá entre otras, la función de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 19 Según el cual, el procurador general de la Nación ejercerá directamente, entre otras, la función de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 20 Sentencia de 5 de noviembre de 2017, expedida en el expediente 2014-360 (1131-2014). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 2014- 00564-01 (5828-2018), con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 22 La Sala se refiere a las sentencias de 29 de junio de 2023 proferida en el expediente 2013- 00561-00 (1093-2013); de 27 de julio de 2023 expedida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019); 3 de agosto de 2023 expedida en el expediente 2015-00321-02 (2849-2019); 10 de agosto de 2023 proferida en el expediente 2014-00564-01 (5828-2018); 10 de agosto de 2023 expedida en el expediente 2014-00564-01 (5828-2018); 10 de agosto de 2023 proferida en el expediente 2014-340-02 (0816-2015); 24 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2017-665-01 (4130- 2019); 24 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2014-891 (2447-2022); 31 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2016-231 (1286-2019). 13 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) lo contencioso administrativo, para garantizar que las sanciones disciplinarias impuestas a funcionarios de elección popular sean revisadas por la jurisdicción antes de su ejecutoria.

No obstante, mediante sentencia C-030 de 2023 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las disposiciones que atribuían tareas jurisdiccionales al órgano de control, en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, en virtud del trámite del recurso extraordinario de revisión cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, conforme lo establece el artículo 54 de la referida Ley 2094 de 2021.

Ahora bien, la elección por voto popular es una forma de vinculación al empleado oficial en el cual un ciudadano se elige por el derecho al sufragio en elecciones públicas, y expresan su voluntad de escogencia respecto de quienes han de ocupar, por ejemplo, el cargo de gobernador23. En virtud del precedente referido, se desprende que, los funcionarios públicos electos por votación popular solo pueden ser sancionados y ver sus derechos políticos restringidos mediante una sentencia emitida por un funcionario con facultades jurisdiccionales.

Ahora, la situación jurídica es diferente cuando se trata de un funcionario que se encuentra bajo la situación administrativa de encargo, puesto que esta es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación24, esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública, sin embargo, no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.

En otros términos, el encargo en un empleo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones este continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. 7.- Problema jurídico Se circunscribe a establecer si el Tribunal A quo debió declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, puesto que, con la expedición de estos presuntamente se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del actor por, 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de octubre de 2010, radicación 11001-03- 06-000-2010-00113-00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

En términos del Consejo de Estado, «se trata de la concurrencia a de los ciudadanos a las urnas, con el objeto de elegir autoridades de elección popular, en un procedimiento que incluye como pasos esenciales, la votación, el escrutinio y el acto que declara la elección. Todo ello ocurre en sede administrativa y conforme a un procedimiento reglado por la Constitución, el Código Electoral contenido en el Decreto 2241 de 1986, y las normas que lo adicionan y modifican, y los reglamentos del Consejo Nacional Electoral.

La naturaleza de este procedimiento es administrativa, se adelanta ante autoridades administrativas mediante una sucesión de actos administrativos tales como, la inscripción de candidaturas, la cedulación, la elaboración del censo electoral, las listas de sufragantes, etc.; y concluye en un acto de elección que crea una situación jurídica individual, acto administrativo definitivo que por consiguiente, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143- 2007 14 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) inobservancia del principio de congruencia, indebida adecuación típica, e indebida graduación del título de culpabilidad, inexistencia de ilicitud sustancial, encontrarse configurada una causal de exoneración de responsabilidad -preponderancia de un deber mayor-, o si por el contrario, no se encontraron acreditadas las inconformidades planteadas, por lo que, se tenía que respetar la presunción de legalidad de los actos y negar las pretensiones de la demanda.

Para resolver el problema jurídico es necesario abordar los siguientes asuntos: (i) elementos de la responsabilidad disciplinaria -tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad-, (ii) establecer el contenido y alcance de los conceptos dolo, culpa gravísima y culpa grave, (iii) principio de congruencia en materia disciplinaria, (iv) valoración probatoria en materia disciplinaria; v) contenido y alcance de la causal de exoneración de responsabilidad alegada -preponderancia de un deber de mayor rango-, y (vi) resolución de los argumentos de la apelación. 8.- Elementos de la responsabilidad disciplinaria En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores, a saber, la tipicidad25, la ilicitud sustancial26 y la culpabilidad27, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes de los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado28.

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos en los que se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos29.

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una 25 Artículos 4, 23, 43.9 y 184.1 del C.D.U. 26 Artículo 5 del CDU. 27 Artículos 13 y 43.1 44 parágrafo del CDU. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 29 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis 15 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta30.

Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público31.

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han definido como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado32.

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque, contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le 30 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 31 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 32 Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. 16 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura33.

Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “[e]l titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”34, principio legal que deriva del mandato establecido en el artículo 29 superior en virtud del cual «[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable».

En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad en el que se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad, es decir, no define que debe entenderse por tal, sino que determina una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva- y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa.

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria – dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo35, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza con dolo, culpa gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento».

La segunda «cuando se 33 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 35 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. 17 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto.

Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. El análisis de la culpabilidad debe realizarse a partir de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso del que efectivamente materializó en la realidad36, en ese orden, es en el análisis de la culpabilidad en el que se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, en atención a lo anterior, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación de un daño. Ahora bien, la determinación de la culpabilidad -así como de los otros elementos de la responsabilidad disciplinaria, a decir, tipicidad e ilicitud sustancial-, debe surgir de las pruebas que obren en el expediente disciplinario, lo cual, como lo ha señalado la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado37 hace parte del control integral del acto administrativo disciplinario que debe realizar el juez contencioso administrativo y para ello como lo ha indicado esta Subsección38, se debe revisar que se hayan observado las reglas sustanciales del régimen probatorio aplicable.

Se reitera que, antes de constatar si hubo culpabilidad en la conducta adelantada por el sujeto activo, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas. 9.- Principio de congruencia en materia disciplinaria El principio de congruencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichos actos en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado.

En tal 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020). Rad. 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17). 37 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez (E);

Sentencia de 9 de agosto de 2016, Radicado 2011-00316-00, Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. En esta sentencia la Subsección analizó el debido proceso desde las reglas del régimen probatorio disciplinario para establecer que este en su aspecto sustancial comprende tres componentes a saber 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, los cuales deben ser respetados por la autoridad disciplinaria al momento de realizar el análisis de la prueba, so pena de incurrir en indebida valoración probatoria. 18 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos39.

El desconocimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación40 y de rendir descargos41.

Por esta razón el pliego de cargos debe notificarse personalmente42 y contener la siguiente información: (i) la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, (ii) las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta, (iii) la identificación del autor o autores de la falta, (iv) la denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta, (v) el análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados, (vi) la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código, (vii) la forma de culpabilidad, y (viii) el análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

La formulación de cargos impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta constitutiva de falta, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicha decisión, y que, de conformidad con las pruebas recaudadas hasta esa etapa del procedimiento administrativo, sea atribuible al investigado.

Ahora bien, en la medida en que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el artículo 165 del CDU permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, pero tal modificación no es discrecional, sino que solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente.

Además, la decisión que en este sentido se tome también supone la obligación de notificación, de la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas. Una vez agotada la oportunidad procesal antes señalada, la autoridad disciplinaria no podrá modificar en la decisión sancionatoria elementos esenciales de la imputación tales como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación que pudo ser controvertida por el investigado y la realizada en el fallo disciplinario. Dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al 39 Cfr. C.E., Sec. Segunda. Subsec. A, Sent. 11001-03-25-000-2011-00170-00 (0583-2011), jun. 30/2016, y C.E., Sec.

Segunda. Subsec. A, Sent. 11001-03-25-000-2011-00651-00 (2542-2011), nov. 10/2016. 40 CDU, art. 92-1. 41 CDU, art. 92-5. 42 CDU, art. 165. 19 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) debido proceso administrativo del disciplinado pues no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación43. 10.- La valoración probatoria en la Ley 734 de 2002 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en lo que refiere a la finalidad de la prueba, que «las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos»44.

De manera que el recaudo de la prueba tiene por objetivo llevar al juez a un estado de certeza para poder proferir un fallo sustentado en la realidad planteada por las pruebas aportadas, siempre y cuando, estas sean debidamente valoradas conforme con las reglas y criterios que el propio ordenamiento jurídico establece -de conformidad con las reglas de la sana crítica-.

Es así que el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 ibídem define la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, en ese sentido, la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado, lo que le impone el deber a la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, lo que deriva en la obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo.

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002, desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa, «artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta», «artículo 141. apreciación integral de las pruebas.

Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006: «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». 43 Ibidem. 44 Sección Segunda, Subsección A, Rad. 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15). Sentencia de 25 de enero de 2018;

M.P. William Hernández Gómez. Actor: Ruby Del Carmen Acosta Bertel y otros. 20 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) Los medios probatorios que se recauden durante la actuación administrativa mostrarán en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional45 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

La Ley 734 de 2002 señala un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: «Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente: «Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno». 45 Sentencia C-202 de 2005. 21 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) «Artículo 142.

Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia. Es así que el proceso administrativo sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los asociados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde con el ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, elementos que se circunscriben como principios y reglas, el acervo probatorio y finalmente la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, lo anterior como una premisa al nuevo régimen de procedimiento administrativo Ley 1437 de 2011.

Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) la garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derecho Humanos y en la Constitución Política, (iii) la jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho, (v) las decisiones de los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son asimilables a una decisión judicial.

De manera tal que, el juicio integral que en materia disciplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 11.- Contenido legal y jurisprudencial de la causal de exoneración de responsabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2022 -en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado46- El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, establece las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, en su numeral 2, señala que, está exento quien 46Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002, por el cargo analizado. 22 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) realice la conducta «en cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado47».

La Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002 declaró exequible dicho numeral, al señalar que «(…) al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente.

Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general.48 Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal.49 Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación.50 (…) No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “de mayor importancia que el sacrificado” contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)». De suerte que para establecer si efectivamente el actor actuó «en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado» y por tanto no podría ser objeto de responsabilidad disciplinaria como lo alega, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:  Es excluyente de responsabilidad la colisión de deberes, cuando deviene de la orden legítima de autoridad competente, proferida con el lleno de requisitos legales y en ejercicio legítimo de un cargo público. 47 La Corte Constitucional en sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró exequible condicionalmente- el precitado numeral. 48 Sentencia C-310/97, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

En el mismo sentido ver la Sentencia C- 708/99, MP. Álvaro Tafur Galvis, en la que la Corte reitera la aplicación de los principios generales del debido proceso al derecho sancionatorio. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-843/99, MP: Alejandro Martínez Caballero. 50 Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Rodrigo escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis. 23 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021)  Supone falta de coherencia dentro del ordenamiento legal, ya que la norma impone el deber al servidor público y su cumplimiento al mismo tiempo está prohibido por otra norma.  El Juez disciplinario tiene el deber de evaluar razonada y ponderadamente cuándo un deber constitucional o legal está por encima de otro.

Además, para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-2 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos: (i) tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado, (ii) el cumplimiento del deber ha de ser estricto, (iii) no se puede pregonar entre deberes omisivos, (iv) uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía, (v) el cumplimiento de los de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público, y (vi) el disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía. 12.- Resolución de los cargos referidos al problema jurídico La Sala considera que para resolver los cargos de apelación referidos es menester traer a colación la conducta reprochada al actor en sede disciplinaria.

Al disciplinado se le reprochó haber incurrido a título de culpa gravísima en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone «[f]altas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en concordancia con los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007; 2, literal c), numeral 4), de la Ley 1150 de 2007; y 11 y 24 de la Ley 80 de 1993, normativa de remisión que se cita: Ley 1150 de 2007.

Artículo 5º. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. (…) Ley 1150 de 2007. Artículo 2º. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 24 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) 4.

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales; (…) Ley 80 de 1993. Artículo 111. De la competencia para dirigir licitaciones o concursos51 y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. 1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 2.

Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. 3. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil. b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las 51 (La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.) 25 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

Ley 80 de 1993. Artículo 24. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: 1. Numeral Derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. 3.

Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política. 4. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios. 5.

En los pliegos de condiciones o términos de referencia52: Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso53. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia54 y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. 52 La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 53 Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-932 de 2007, en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 54 La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 26 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) 6. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia55, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato. 7.

Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia. 8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. 9. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

Parágrafo 2.- El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.

Parágrafo 3. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria. La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates.

El disciplinado suscribió el Convenio núm. 2 de 2013, con la firma ESAQUIN SA, sin verificar que esta no contaba con la capacidad técnica y operativa para ejecutar el objeto del contrato y las actividades acordadas, por lo que procedió a subcontratar con terceras personas para cumplir con estas, vulnerando con ello los principios de transparencia, moralidad y el deber de selección objetiva, pues utilizó la modalidad de contratación directa de los convenios interadministrativos, cuando no se cumplían los requisitos para ello, debiendo haber realizado la correspondiente licitación pública, siendo esta la regla general, pero no lo hizo así, sino que escogió una modalidad de contratación excepcional cuando no había lugar para ello.

La Sala concuerda con lo señalado por el Tribunal en cuanto a que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha dilucidado los alcances de servirse del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para determinar la tipicidad de una conducta, por lo que se trae a colación la jurisprudencia referida en primera instancia, por considerarse pertinente: «Faltas gravísimas.

Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación 55 Las expresiones "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 27 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (…)».

La parte subrayada de la norma fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-818 de 2005 bajo las siguientes consideraciones: «(…) De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.

Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;

(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 199356. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento [ ] La Corte llegó a esta conclusión en aras de proteger los principios de legalidad, tipicidad y reserva de la ley.

En efecto, la Corporación manifestó que en virtud del primero la ley debe, entre otras cosas y de forma previa, establecer el comportamiento sancionable y la sanción. Ello porque es un derecho del disciplinado conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y los correctivos que se derivan de su infracción. En cuanto al segundo, precisó que es indispensable que la norma disciplinaria señale de forma clara, expresa e inequívoca las conductas que pueden ser sancionadas, medida que desarrolla el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, por lo que la descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, no debe dar campo a especulaciones y, por tanto, tiene que ser de tal claridad que permita al servidor público saber exactamente la conducta disciplinable.

( ) De esta manera, la Corte expuso que no es posible invocar el quebrantamiento de un principio como único elemento descriptor de una conducta disciplinaria, toda vez que ello vulnera las garantías de legalidad y tipicidad, en tanto este «[ ] tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria [ ]»57, lo 56 Dispone el artículo 23 de la citada disposición: «[ ] Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa [ ]» Más adelante, los artículos 24, 25 y 26 desarrollan algunos aspectos puntuales de dichos principios. 57 Sentencia C-808 de 2005. 28 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) que significaría otorgar una amplia discrecionalidad a la autoridad disciplinaria para fijar la tipificación del proceder sancionable.

No obstante, la alta Corporación también consideró que los principios pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal58 que permitan identificar sin duda, de forma clara, concreta e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria. si tal situación no acontece, no puede hablarse de una conducta tipificada en la materia, por cuanto estaría descrita de forma genérica y sin precisión sobre sus elementos, lo que sería lesivo para las garantías fundamentales del debido proceso pues deja a la libre apreciación subjetiva del funcionario que ejerce la potestad disciplinaria la decisión de si se incurrió en la conducta prohibida»59.

De conformidad con la jurisprudencia traída a colación, se tiene que, se incurre en dicha falta cuando en la actividad precontractual o contractual se presenta un detrimento al patrimonio público, o en los casos en que esta se ejerce con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa señalados en la Constitución y la ley.

La Sala observa que la autoridad disciplinaria realizó el ejercicio de tipificación de la conducta de manera debida y oportuna, porque desde que se vinculó al accionante a las diligencias se le censuró con total claridad la desnaturalización de una figura legal propia del régimen de contratación estatal, como fue el uso incorrecto de los convenios interadministrativos para el cumplimiento de los fines del Estado y, particularmente, del departamento del Quindío, instrumento que habilita de forma excepcional la realización de una contratación directa, sin embargo, no debió adelantar esta modalidad de contratación, puesto que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario se pudo establecer que, la suscripción del convenio interadministrativo60 en el caso particular, resultó una 58 Para lograr este propósito, es indispensable emplear la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco que exige para la constitucionalidad de la descripción de una falta disciplinaria, la definición previa de un contenido normativo específico que garantice la certeza de los comportamientos antijurídicos que serán objeto de reproche.

En este caso, lo que se pretende determinar es la viabilidad de complementar la norma demandada, con otras disposiciones que preserven la posibilidad de reconocer consecuencias disciplinarias frente a aquellos comportamientos que infrinjan los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa. En últimas, esta Corporación debe antes de declarar la inconstitucionalidad de la norma, dilucidar si la misma a través de la complementación o remisión legislativa, admite salvaguardar la eficacia jurídica de los citados principios que sirven de fundamento para orientar y regular el comportamiento de los servidores públicos, a fin de hacer efectivos los fines del Estado 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.

A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Rad. 11001-03-25-000-2011-00502-00(1938-11). 60 C-671-15: «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública.

El convenio interadministrativo fue señalado en los Artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones:”, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el Artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general: Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas.

Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.

Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos 29 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) práctica violatoria del deber de selección objetiva, del principio de moralidad y del de transparencia, en razón a que la entidad estatal -ESAQUIN SA- no tenía la capacidad técnica para ejecutar el objeto contractual, cuando dicha figura exige precisamente ello para poder emplearla, irregularidad que quedó demostrada con la subcontratación que dicha entidad realizó de la esencia del contrato con terceras personas para lograr su cumplimiento.

Se observa que el Tribunal efectivamente verificó que la autoridad disciplinaria realizó de manera debida el ejercicio descriptivo del deber incumplido durante todo el trámite disciplinario, y en los correspondientes fallos de primera y segunda instancia, estableciendo de manera clara los supuestos fácticos que sirvieron de reproche, y el tipo disciplinario reprochado por la materialización de la conducta, teniendo en cuenta las reglas vigentes de obligatoria observancia para el representante legal encargado del departamento del Quindío. Vale la pena aclarar que no tiene asidero el argumento del actor referido a que por ser un funcionario encargado -más no el titular- le correspondía un grado de exigencia menor en cuanto a la diligencia en el seguimiento del trámite y desarrollo contractual que se esperaba de él, y la rigurosidad en la verificación de los requisitos Constitucionales y legales para aplicar la modalidad de los Convenios Interadministrativos.

El encargo es una figura eminentemente transitoria que se erige como una herramienta con la que cuenta la administración para evitar que las funciones propias del empleo cuyo titular está ausente, se incumplan. La Corte Constitucional, en Sentencia C438-97, al decidir, entre otros aspectos, la constitucionalidad del artículo 18 de la mencionada Ley 344 de 1996, determinó: «El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo.

Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del Artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” (…) En el caso de la norma acusada, lo que busca el legislador con su consagración, como ya se ha dicho, es suplir una necesidad pública de servicio cuya atención es indispensable para dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, relacionados con el servicio a la comunidad y la prosperidad general (art. 2 C.P.), pero garantizando su continuidad y eficiencia con arreglo a criterios de economía y racionalización de los costos operativos que puede llegar a demandar su ejercicio.

En este punto no sobra recordar que, según los postulados consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, entre otros. internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

( ) Estas disposiciones comportan una autorización general para que las entidades públicas se asocien entre sí, a través de dos modalidades diversas, a saber: (i) la celebración de convenios administrativos de cooperación, o (ii) la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro». 30 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) Igualmente, la norma citada le impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado».

La sentencia referida contextualiza el encargo dentro de un marco constitucional, señalando que este obedece a la obligación de la administración de propender por el cumplimiento de los fines del Estado, garantizando el cumplimiento ininterrumpido de las funciones de que se trate, las cuales califica de indispensables. En concordancia con lo anterior, resulta pertinente precisar que el empleado público sobre quien recae la designación -por cumplir con los requisitos que señala la ley- también tiene a su turno un deber constitucional frente al encargo.

En efecto, como señaló la Corte en la sentencia referida, la situación administrativa del encargo encuentra su fundamento en el inciso segundo del artículo 123 de la Constitución Política, que establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejerciendo sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que es innegable su participación activa en el cumplimiento de los fines estatales de que trata el referido pronunciamiento jurisprudencial.

En este orden de ideas, se concluye que la aceptación del encargo constituye un deber para el empleado público, toda vez que, si el nominador, en cumplimiento de sus atribuciones legales lo designa para desempeñar temporalmente unas funciones de otro empleo, es porque el cumplimiento de tales funciones resulta indispensable para garantizar el correcto funcionamiento de la administración y por ende el cumplimiento de los fines estatales.

Al respecto, es oportuno manifestar que el inciso segundo del Artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, en consecuencia, no por el hecho de estar encargado le merecían menores responsabilidades y prohibiciones que al titular del cargo, por cuanto, al asumir la designación se comprometió a cumplir las funciones propias del cargo, y la función administrativa derivada del mismo por el periodo que durara asignado.

En conclusión, la Sala concuerda con el Tribunal al considerar que se respetó el debido proceso y el principio de tipicidad, porque la autoridad disciplinaria realizó una adecuación típica de la conducta acorde con el debido proceso, apreció de manera racional las circunstancias de tiempo, modo y lugar para establecer los principios que consideró vulnerados con la conducta del actor, encontrándose acreditada la afectación de estos, y explicó con exactitud qué deberes legales incumplió. Tampoco es de recibo el argumento referido a que no existió ilicitud de la conducta, porque no hubo detrimento al patrimonio público, ni se afectó el interés general, o que se cumplió con el principio de eficiencia contractual, ya que, para la tipificación del deber sustancial reprochado no importa el hecho de haberse ejecutado a satisfacción los convenios, o la inexistencia de un detrimento al patrimonio público, pues estas circunstancias no hicieron parte del reproche 31 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) realizado al actor, esto por cuanto, la materialización de los principios de moralidad y transparencia suponen acatar fielmente las reglas de la contratación estatal, porque todo servidor público se encuentra sometido al principio de legalidad, de ahí la ilicitud sustancial de la conducta.

Ahora, la Sala considera que el argumento referido a la vulneración del principio de congruencia tampoco está llamado a prosperar, de conformidad con los siguientes argumentos. El apoderado del apelante refirió que, la autoridad disciplinaria vulneró el principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos y los fallos de primera y segunda instancia, porque a su juicio: (i) ignoró las condiciones que lo llevaron a la convicción de haber escogido la modalidad de contratación de los convenios interadministrativos, y (ii) desestimó las condiciones reales de la entidad contratista -ESAQUIN SA- en los aspectos administrativos, técnicos, logísticos y operativos, amén del clausulado de los contratos de obra derivados del Convenio núm. 2 de 2013.

La Sala concluye, luego de revisar el pliego de cargos y los fallos de primera y segunda instancia, que existió coherencia total entre los parámetros fácticos y normativos indicados en el trámite disciplinario con lo analizado en la primera instancia y en la segunda; el hecho de haber profundizado conceptos y referido jurisprudencia nueva en la segunda instancia para reforzar el convencimiento sobre el incumplimiento del deber funcional reprochado no resta congruencia al cargo formulado desde el pliego de cargos.

Para la Sala, el reproche realizado al actor tiene mérito, en razón a que, de normalizarse tal comportamiento contractual, se desconfiguraría la regla general de la contratación estatal en Colombia, que promueve objetividad en la selección de contratistas, igualdad y transparencia. Aunado al hecho que los argumentos de defensa no lograron derrumbar el razonamiento del incumplimiento de un deber sustancial.

Ahora, en cuanto al argumento relativo a la indebida valoración probatoria por parte de la autoridad disciplinante, la Sala considera que tampoco tiene asidero, porque, luego de analizar el procedimiento, como las decisiones de fondo se concluye que las pruebas allegadas al plenario fueron valoradas de manera integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica, ofreciendo certeza sobre la ocurrencia de la conducta reprochada al actor, y la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Para la Sala, tampoco tiene asidero el argumento referido a la indebida graduación del título de culpabilidad de la conducta, toda vez que, luego de examinar las decisiones impugnadas, se verificó que el juicio de la conducta se adecuó al concepto de culpa gravísima, esto es a una desatención supina de reglas de obligatorio cumplimiento o una violación de deberes objetivos de cuidado.

En el proceso disciplinario, tanto en primera como en segunda instancia, se censuró al actor la falta de diligencia o cuidado en cuanto a verificar que las entidades estatales con las cuales se suscribieron los convenios -en especial ESAQUIN SA, relacionada con el Convenio núm. 2 de 2013-, tuvieran la capacidad técnica para 32 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) cumplir con el objeto contractual, lo que no hizo, pues no se tomaron medidas de precaución para evitar la desnaturalización de la herramienta contractual utilizada, lo que condujo a establecer que el comportamiento del servidor encajó en un comportamiento con culpa gravísima.

Expone que la segunda instancia disciplinaria no valoró la conducta desde la perspectiva del dolo como señaló el actor en la demanda y el recurso de apelación, en esa oportunidad, el operador precisó los motivos por los cuales la conducta sancionada encuadró en el concepto de culpa gravísima, ilustró la trayectoria, experiencia y grado instrucción del hoy demandante, para poner de presente que tenía capacidad plena para identificar y prevenir un yerro en la suscripción de este tipo de convenios, esto es evitar el incumplimiento de deberes objetivos de cuidado, lo que ratifica el descuido supino, tal como lo señaló el Tribunal.

De conformidad con lo anterior, para la Sala, tampoco tiene asidero el argumento referido a la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, comoquiera que, se tiene establecida la ocurrencia de la conducta, la responsabilidad disciplinaria del actor, por haber incurrido en una falta gravísima a título de culpa gravísima, como se explicó en precedencia, en consecuencia, el legislador estableció en los artículos 4461 y 4662 de la Ley 734 de 2002, que la sanción aplicable para las faltas disciplinarias gravísimas realizadas con culpa gravísima, sería la destitución e inhabilidad general entre 10 y 20 años, en ese sentido, como la autoridad disciplinaria le impuso al actor la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, esta Corporación observa que esta se encuentra ajustada a derecho.

Ahora, en cuanto al argumento referido a que el Tribunal inobservó que se configuró la causal eximente de responsabilidad dispuesta en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, relativa a «en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado», en razón a que, el uso adecuado de las herramientas legales dentro del régimen de la contratación 61 Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. 62 Artículo 46.

Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta. La amonestación escrita se anotara en la correspondiente hoja de vida. 33 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) estatal es el medio para materializar todos los principios que lo rigen, por ello, no sería admisible sacrificarlos con la justificación de alcanzar una aparente eficiencia contractual, como se plantea en la demanda y en el recurso de apelación. En conclusión, la parte recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos impugnados, ya que se acreditó que la autoridad disciplinaria respetó las garantías fundamentales del investigado durante todo el trámite, motivó la decisión sancionatoria basándose en las pruebas legalmente allegadas al plenario, las cuales fueron valoradas de manera integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que dio lugar a que se estableciera en grado de certeza la responsabilidad disciplinaria del actor en la conducta reprochada.

Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la decisión impugnada. 13.- Costas Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 34 Demandante: Jhon James Fernández López Radicado: 11001-03-25-000-2021-00611-01 (2941-2021) III.- FALLA Primero: Confírmese la sentencia de 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA