CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 11001-03-26-000-2021-00193-00 (67.516) Demandante: CLEOFE SILVA DE CORZO Y OTROS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Naturaleza: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CPACA Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, estimo pertinente manifestar las razones por las que salvo parcialmente mi voto en relación con la providencia del 2 de junio de 2023, en la que se decidió, en única instancia, la pretensión de anulación de las Resoluciones VPPF 108 de 2020 y VPPF 095 de 2021, mediante las cuales la Agencia Nacional de Minería denegó el otorgamiento de un área de reserva especial.

En la decisión mayoritaria adoptada por la Sala se declararon imprósperos los cargos de nulidad invocados en la demanda 1. Sin embargo, no comparto los argumentos empleados en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad, pues estimo que debió efectuarse un análisis diferente en relación con la hermenéutica del artículo 355 del Código de Minas, así como con la contrastación del contenido de las resoluciones cuestionadas, con aquellas respecto de las cuales se planteó ese cargo.

Lo primero que debe precisarse es que el establecimiento de un Área de Interés Estratégico (AIE), no comporta en sí mismo el otorgamiento de un título minero, ni 1 Al respecto, se sostuvo no había lugar declarar la nulidad de los actos cuestionados, pues “la aplicación retrospectiva de las normas contentivas del sistema de cuadrícula a las solicitudes en curso no afecta ningún derecho, pues en esa etapa solo se cuenta con una mera expectativa; ii) si bien se encontró que la solicitud de ARE se resolvió en un tiempo mayor al previsto en su procedimiento, tal circunstancia no comprometió la legalidad de la decisión; iii) la inaplicación del artículo 355 del Código de Minas se ajustó a los presupuestos fácticos allí dispuestos, por lo que no había lugar a que se levantara el AIE en favor de los solicitantes y, por ende, no se incurrió en una falsa motivación; y iv) no se acreditó un tratamiento discriminatorio respecto de lo decidido en otras solicitudes”. 2 la creación de una expectativa o derecho de prelación para ningún particular mientras no se abra la respectiva licitación. Cuando se establece una AIE lo único que pasa es que el Estado se reserva para sí una zona con potencial minero determinado técnicamente, a efectos someterla a un procedimiento diferenciado en la selección del concesionario minero.

Como con dicha decisión no se concede un título minero, ni se crea una situación en la que deba respetarse el derecho de prelación a un particular, resulta jurídica y técnicamente plausible que la administración pueda efectuar el levantamiento total o parcial de la misma si, pasado un tiempo, considera que las razones de orden técnico, social o económico han variado, para que en esta zona la selección del concesionario minero se haga por otra vía distinta a la licitación. Por su parte, las Áreas de Reserva Especial (ARE), son igualmente un procedimiento especial de selección del concesionario minero, en el que lo relevante es que el grupo de solicitantes son personas que componen una comunidad de mineros tradicionales, esto es, personas que vienen realizando actividades de minería de subsistencia sin contar un título minero inscrito, pero que se someten a un trámite especial para la formalización de su actividad minera.

Es común ver que las AIE y las ARE coincidan porque los mineros tradicionales que buscan su formalización normalmente realizan sus labores de minería tradicional de subsistencia en zonas con potencial minero. Por tal motivo, la autoridad minera ha decidido en algunos eventos levantar una franja de las AIE, para permitir que allí los mineros tradicionales cuenten con un contrato especial de concesión bajo la figura de ARE.

En tal sentido, como se ha sostenido de antaño por la autoridad minera2, dado que ambas figuras obedecen a motivos de interés público en el fomento de la explotación racional, tecnificada y fiscalizada de los recursos mineros, en cada caso de superposición tendría que determinarse más bien si existen razones de orden social y económico que permitan establecer que una zona delimitada como AIE y en la que no se han otorgado títulos mineros pueda pasar a ser una ARE.

Lo anterior es posible, porque el solo establecimiento de la AIE no comporta en sí mismo la consolidación de un expectativa o del derecho de prelación para particular 2 Ver por ejemplo el Concepto 20131200104523 del 15 de agosto de 2013, Oficina Asesora Jurídica, ANM. 3 alguno, y porque la única vía para adoptar la decisión de levantamiento parcial o total de esas áreas, no es la aplicación de lo previsto en el artículo 355 del Código de Minas, pues en esa disposición normativa no se establece el efecto de proscribir una forma en que se levante la AIE diferente a la declaratoria de desierta de una licitación. En el caso particular, se observa que en la resolución 230 del 19 de septiembre de 2017 -respecto de la cual se plantea el cargo de vulneración del derecho a la igualdad-, se establecieron las razones de orden social y económicos en virtud de las cuales se determinó la procedencia de levantar una parte de la AIE “Almorzadero 2” para permitir que en esa zona quedara localizada la ARE 20165510126092.

Esto se hizo bajo un sistema de polígono y respecto de una solicitud de ARE que tenía una superposición del 100% con la AIE -ver páginas 26 a 30 de la Resolución 230 del 19 de septiembre de 2017-. En los actos administrativos cuestionados únicamente se señaló como motivo de rechazo de la ARE la existencia de la superposición con la AIE.

Sin embargo, aunque se reconoce que esta decisión se adoptó con base en el sistema de cuadrícula, en realidad la implementación de este sistema no tiene incidencia en la posibilidad que tiene la administración de levantar, por razones de orden económico y social, una AIE para establecer allí una ARE, pues en esencia la decisión es exactamente la misma: desafectar una parte de la zona ocupada por la AIE para permitir que allí se titule bajo una ARE.

Cuestiones estas que no fueron materia de pronunciamiento en los actos cuestionados y que permitían a la Sala efectuar un análisis diferente en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad invocado en la demanda. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada