25000234200020170002602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00026-02 (0642-2020) Demandante: NOHORA LEONOR LOSADA CAJIAO Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios Corresponde a la Sala de Conjueces decidir la solicitud de nulidad y el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2014, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considera un aumento sino una disminución, (iii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el decreto 4040 de 2004, y en el fallo de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, (iv) decretar la nulidad de la resolución No. 6025 del 1° de septiembre de 2016, en la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial resolvió negativamente la petición de reconocimiento y pago del derecho aquí reclamado por la demandante, (v) condenar a la Nación – Rama Judicial, a reconocer y pagar a Nohora Leonor Losada Cajiao, retroactivamente al reajuste salarial que corresponda al 30 % del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, e.t.c., porcentaje que le fue deducido, desde el 28 de abril de 2015, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la ley 4° de 1992, computando para este ejercicio el 100 % que corresponde a la asignación básica mensual devengada, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada.

En consecuencia la demandada, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante desde el 28 de abril de 2015 y mientras siga fungiendo en dicho cargo, su salario incluyendo el 30 % adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales, así como la bonificación por compensación, la cual debe ser reconocida y pagada mensualmente como remuneración de carácter habitual con carácter salarial.

Sumas que deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, con reconocimiento de intereses comerciales si se dan los presupuestos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y dispuso que se deberá dar cumplimiento al fallo dentro del término fijado en el artículo 195 del C.P.A.C.A. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita la nulidad de la resolución No. 6025 de 1° de septiembre de 2016, por medio de la cual, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante con el 100 % de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica, es decir sin incluir la bonificación por compensación y la prima especial de servicios del 30 %.

Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación – Rama Judicial, reliquidar reconocer y pagar a la señora Nohora Leonor Losada Cajiao, desde el 28 de abril de 2015 hasta la fecha de la sentencia y en adelante (i) todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que puedan haber incidido y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30 % de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración como la prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, (ii) el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le ha realizado la Administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como la prima especial sin carácter salarial, (iii) la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % del sueldo básico, que hasta ahora no se ha reconocido ni cancelado, como agregado o adición, incremento o sobresueldo a la remuneración mensual, (iv) el 30 % del sueldo básico, que no se ha cancelado, ya que este porcentaje lo relaciona en pagos como prima, siendo parte de la remuneración mensual, y (v) que se liquiden y paguen sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos laborales, con base en el 100 % de su remuneración básica mensual legalmente establecida, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, que hasta ahora no se computa como salario, sino como prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación, la cual es devengada mensualmente como remuneración habitual sin carácter salarial.

Finalmente solicitó actualizar los valores mencionadas a la fecha de pago en los términos del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, que la demandada dé cumplimiento al fallo acorde con lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se le condene al pago de costas y agencias en derecho. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante presta sus servicios a la Rama Judicial del Poder Público como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, desde el 28 de abril de 2015 y al momento de la presentación de la demanda ejerce tal cargo. 2.2. Desde su vinculación la actora ha recibido como remuneración mensual un sueldo básico, el cual sirve como base de liquidación para las prestaciones que por ley devenga un funcionario de la Rama Judicial, además, mensual y habitualmente recibe una prima especial correspondiente al 30 % de ese “sueldo básico” y una bonificación por compensación, las cuales están reconocidas para ese cargo por la Ley 4° de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente. 2.3.

Para la liquidación de sus prestaciones salariales, solo se tiene en cuenta el llamado “sueldo básico” a pesar de devengar de manera frecuente la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación descritas, lo cual en conjunto realmente constituye el salario devengado por los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes. 2.4. La demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la totalidad de sus ingresos mensuales, lo cual constituye su salario mensual, es decir, que se liquidaran sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100 % de sus ingresos mensuales, pues solo se tuvo en cuenta el salario básico, 2.5.

Mediante Resolución No. 6025 del 1° de septiembre de 2016, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante incluyendo la bonificación por compensación, argumentando que de hacerlo así superaría el monto del 80 % de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, además, por prescripción legal, el Decreto 610 de 1998 establece que esta bonificación constituye factor salarial únicamente para efectos de calcular el IBC del sistema general de salud y pensiones, y no es posible tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales. 2.6.

Además en tal acto administrativo la entidad negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante incluyendo la prima especial equivalente al 30 % del sueldo básico, argumentando que a pesar de devengarla mes a mes y de haberse establecido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 y estar consagrada en los Decretos anuales de salarios que ha expedido el Ejecutivo, constituye un ingreso mensual, “pero no por ello puede desconocerse que esas mismas disposiciones son las que limitan el carácter salarial de dicho concepto”. 2.7.

Refiere que la conducta desplegada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial viola el artículo 53 de la Constitución Política, desconociendo los derechos adquiridos, a la vez que desconoce el amplio precedente jurisprudencial, que ha reconocido a los funcionarios de la Rama Judicial que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios se constituyen como factor salarial, pues debe llamarse salario a lo que habitualmente ingresa como remuneración del servicio prestado, con lo que se desconoce el derecho a la igualdad ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, los artículos 2, 14 y 15 de la Ley 4º de 1992, el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 10 de 1993. Expresó que la Ley 4° de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial señalando que en el literal a) del artículo 2 no se podía desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y en el artículo 14 se ordenó al Gobierno establecer una prima no inferior al 30 % ni superior al 60 %, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, entre otros.

Tal disposición normativa estableció como prima sin carácter salarial el 30 % del salario básico mensual de los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Magistrados de Tribunal y Jueces de la República, por lo que el Gobierno Nacional expidió los decretos respectivos, señalando estos, y en lo atinente a la Rama Judicial el Ejecutivo para cumplir con lo ordenado en el artículo 15 de la Ley 4° de 1992 incluyó en los artículos 1 y 2 de los Decretos 903 de 1992, 51 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 2714 de 2001, 682 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008, 722 de 2009, 1042 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012 y 1034 de 2013, el régimen salarial ordinario y optativo para los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia de la Corte Constitucional y del Consejo de estado, creando la prima especial de servicios sin carácter salarial.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó las prestaciones sociales de la demandante, desde su vinculación como Magistrada hasta la fecha de la presentación de la demanda, sin incluir como factor salarial el 30 % correspondiente a la prima especial, desconociendo que dicho porcentaje constituía salario conforme al bloque de constitucionalidad, Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el literal a) del artículo 2 de la Ley 4° de 1992, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996.

Precisó que la prima especial de servicios es una suma que habitual y periódicamente se recibe como contraprestación al servicio prestado, y constituye factor salarial, por lo que la demandante no atiende el precedente jurisprudencial en el que el órgano de cierre de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo en sentencia de rectificación y unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2008, dentro del radicado 250002325000200505159, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, abordó el tema, concluyendo que la liquidación de todas las prestaciones debe efectuarse con la inclusión del 30 % el cual por ser habitual y retributivo tiene el carácter de salarial, formando así el 100 % de la base de la asignación mensual.

Señaló que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación la cual tiene como finalidad nivelar los sueldos devengados por los Magistrados y otros funcionarios, hasta un porcentaje (80 % a la fecha de la presentación de la demanda) de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes. Prestación que fue afectada por la norma en cuanto que solo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes en los mismos términos que la prima especial de servicios, a lo que la demandada manifiesta que no es procedente tener en cuenta esta bonificación como factor salarial porque superaría el monto establecido para nivelar a los Magistrados Auxiliares al 80 % de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte.

Refiriéndose a la jurisprudencia, señaló que el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades con respecto a lo que se debe considerar salario, cuya consecuencia es inevitablemente la liquidación de las prestaciones sociales, con base en el monto que habitual y periódicamente se devenga, trascribiendo apartes del fallo proferido por el Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero el 6 de julio de 2015 dentro del radicado 11001032500020110006700, en el que se analiza los elementos salariales, para ultimar que independientemente de que la norma expresa que una partida adjudicada al trabajador con carácter permanente y para que sea percibida mensualmente, tenga carácter de factor salarial solo para que sobre ese monto se realicen los descuentos de salud y pensión, es abiertamente contraria a la Ley, además de arbitraria y poco consecuente con la dinámica laboral del Estado colombiano. Con base en ello, sostiene que existen razones suficientes de ámbito legal y constitucional junto con la interpretación que la Sala Plena de la Sección Segunda sobre este ámbito viene haciendo, para reconocer el carácter salarial de la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación, con la consecuencia de pagar los valores dejados de reconocer por la entidad demandada.

Luego trascribe apartes de la sentencia de rectificación y unificación jurisprudencial de agosto 4 de 2008 dentro del radicado 250002325000200505159, del Consejo de Estado, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, para indicar que la liquidación de todas las prestaciones sociales debe efectuarse con la inclusión del 30 % el cual por ser habitual y retributivo tiene el carácter de salarial, formando así el 100% de la base de la asignación mensual.

Refirió además que la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de abril 2 de 2009, rectificó la jurisprudencia, argumentando que se descalifica la apreciación de los actores, en cuanto sostenían que el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, creó una prima adicional a la asignación básica, no obstante, el Gobierno Nacional la obvió cuando imputó una parte del salario al carácter de esta prima, considerando que desde el Decreto 1042 de 1968 hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, las primas representan un incremento a la remuneración, noción que retomó la Ley 4° de 1992, regulando la prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, por lo que declaró la nulidad de la disposición allí demandada, al considerar un contrasentido aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial, si representan una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, deben permanecer bajo este concepto en el ordenamiento jurídico.

Es decir, que cuando el Gobierno Expidió el artículo 7° del Decreto 618 de 2007 al tomar un 30 % de la remuneración del funcionario como prima especial, disminuyó la base salarial, desconociendo el artículo 14 de la ley 4° de 1992. La alta corporación de lo contencioso administrativo interpretó que la disposición demandada al fijar la prima especial sin carácter salarial, a pesar de que hacia parte integrante de la base salarial vulneraba la ley marco, pues el legislador lo que quiso establecer fue un porcentaje adicional a la base salarial no una merma en la remuneración. Resaltó también lo expuesto en la sentencia de nulidad de abril 29 de 2014 del Consejo de estado, Sección Segunda, expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087 en la que se declaró la nulidad de varios artículos de los decretos que le quitan el carácter de no salarial a la prima especial, estableciendo igualmente los efectos y forma de aplicar tal fallo, para indicar que al haberse cancelado el salario básico con un 30 % menos de su importe, por haber tenido dicha suma como prima especial, es el caso, de que se corrija dicha falencia ordenando la reliquidación tanto, del salario básico, como de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario reajustado, acorde con la sentencia enunciada.

Finalmente indicó que al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos son erga omnes, y ex tunc, por lo que en este caso se debe tener como si las normas declaradas nulas nunca hubiesen existido.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderado, el 11 de enero de 2017, correspondiéndole al Despacho de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.2. Mediante proveído del 6 de marzo de 2017, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon impedidos, con fundamento en el artículo 141 del CGP, en consonancia con el artículo 140 de tal disposición y el artículo 130 del CPACA, al tener interés directo en la actuación procesal. 4.3.

En auto del 17 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, decide el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 59 del expediente. 4.5.

Acorde con tal elección, el Conjuez Ponente, en auto del 21 de marzo de 2018, admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería jurídica al apoderado de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones ya que carecen de fundamentos jurídicos. Frente a la bonificación por compensación indicó que en desarrollo de la Ley 4° de 1992, el Gobierno expidió el Decreto 610 de 1998, en el cual se creó tal prestación con carácter permanente para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar al 60 %, 70 % y 80 % de la totalidad de las remuneración que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, a partir de enero de 1999, 2000 y 2001, decreto que fue adicionado para otros funcionarios mediante el decreto 1239 de 1998.

El decreto 2668 de 1998 derogó los decretos 610 y 1239 de 1998, y el Gobierno Nacional expidió el decreto 664 de 1999, el cual equivale al 60 % de los ingresos que por todo concepto percibieron los Magistrados de las Altas Cortes, durante la vigencia fiscal de 1999, sin embargo, el Consejo de Estado anuló el decreto 2668 de 1998, por lo que se obtuvo el restablecimiento de las condiciones salariales previamente establecidas en el Decreto 610 de 1998.

Atendiendo la cantidad de solicitudes cuyo objeto era el reconocimiento y pago de las condiciones establecidas en el Decreto 610, el Gobierno expidió el decreto 4040 de 2004, creando la bonificación de gestión judicial con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, igualaba el 70 % de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial que desempeñaban los empleos descritos en el inciso segundo del artículo 1° de ese decreto.

Para tener derecho a la bonificación por compensación los funcionarios de la Rama Judicial que con anterioridad a la publicación del Decreto 4040 de 20004, se encontraban desempeñando los empleos descritos en el inciso segundo del artículo 1° de tal disposición, debían optar por acogerse voluntariamente al régimen de bonificación por gestión judicial, antes del 31 de diciembre de 2004, aportando copia del contrato de transacción o memorial de desistimiento radicado en la autoridad judicial, en el caso de los funcionarios que tenían reclamaciones en despachos judiciales.

Señala que mediante acción de nulidad interpuesta contra el Decreto 4040 de 2004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo del 14 de diciembre de 2011, dentro del radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01 declaró la nulidad de tal disposición normativa, el cual surtió efectos por el tiempo que estuvo vigente (hasta el año 2011) produciendo efectos hacia el futuro (ex nunc).

Trascribe algunos apartes de fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que versan sobre los efectos de la acción de nulidad, y la de nulidad y restablecimiento del derecho, los términos de caducidad, sus características, y diferencias, para concluir que lo dispuesto por la jurisprudencia y lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es una muestra de un criterio compartido, en torno al tema de las sentencias de simple nulidad, donde solo se restablece el derecho a futuro, pero no hacia atrás por no haber condenado a perjuicios, por lo que tal fallo de nulidad rige hacia el futuro con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica.

Aborda el concepto de la prima especial de servicios, enunciando los artículos 15 y 16 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 2 del decreto 10 de 1993, para señalar que tal prestación ésta dirigida a equiparar los ingresos de los Magistrados de Alta Corte con los ingresos percibidos de forma permanente por los Congresistas, sin que dicha equiparación implique la modificación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que tenían los Magistrados de Alta Corte, antes de la expedición de la Ley 4° de 1992, limitando el componente de la prima especial únicamente a los ingresos permanentes, de los que no hace parte las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías.

Acorde con ello, precisa que la entidad que representa mal haría efectuando la equivalencia entre el valor que percibe un Congresista por concepto de Cesantías al de un Magistrado de Alta Corte, ordenando el pago de la diferencia del valor de las cesantías por el concepto de prima especial de servicios, como lo pretende el demandante, cuando la misma norma señala que la prima especial no tiene carácter salarial por lo que no hará parte de las prestaciones sociales.

Ello es corroborado por lo dispuesto en el artículo 2° del decreto 10 de 1993, al señalar que para determinar la prima especial se tendrá en cuenta los ingresos permanentes incluyendo la prima de navidad, no obstante que ésta es una prestación social, que a la luz del art. 15 de la Ley 4° de 1992, no podría ser afectada con el concepto de prima especial, por no tener carácter salarial.

Sostiene que para efectos del cálculo de la prima especial de servicios se han incluido todos los ingresos que devengan los Congresistas, salvo las cesantías por lo expuesto, y se refiere a lo señalado en fallo de la Corte Suprema de Justicia del 11 de julio de 2000, dentro del proceso No. 13-467, para indicar que la cesantía no es un ingreso permanente y que el artículo 16 de la Ley 4° de 1992 determina tácitamente que las prestaciones de los Magistrados son diferentes a las de los congresistas, por lo que la Rama Judicial no puede aplicar tales equivalencias, ya que de hacerlo quebrantaría el principio de no superar lo devengado por los Congresistas.

Trascribe apartes del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, el 11 de marzo de 2009, dentro del proceso 2004-05205, C.P. Luis Fernando Villegas Gutiérrez, para resaltar que la cesantía no puede ser entendida como un ingreso de naturaleza permanente, y que resultaría erróneo equiparar el valor que se liquida por concepto de cesantía a los Magistrados de las Altas Cortes, con el establecido para los Congresistas.

Además. refiere que pese a existir fallos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que han hecho un reconocimiento de la prima especial, estos producen efectos inter partes, acorde con lo previsto en el artículo 175 del Decreto 01 de 1984, por lo que es improcedente dar aplicación a casos que se apartan del objeto de la litis. Enuncia que el fallo del Consejo de Estado del 4 de mayo de 20009, C.P. Luis Fernando Velandia, y otras decisiones judiciales, que conceden el derecho a que se reliquiden las remuneraciones recibidas durante el tiempo de servicios prestados, incluyendo en ellas, el valor de las cesantías para el cálculo de la prima especial de servicios, implicaría un aumento del ingreso mensual de los Magistrados de Alta Corte, lo cual rompe con el principio establecido en la misma Ley 4° de 1992, al superar lo devengado por los Congresistas.

Aduce que su representada no tiene la facultad para interpretar la ley e inaplicarla ya que son los jueces los encargados de ello, enunciando lo previsto en el artículo 98 de la Ley 270 de 1996. Igualmente señaló que debe verificarse si operó el fenómeno prescriptivo trienal del pago de los derechos laborales que la demandante reclama como causados teniendo en cuenta que solo hasta el 29 de julio de 2016, la interesada solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de las diferencias que alega se le adeudan, indicando que frente a la pretensión del reconocimiento y pago del 80 % de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de Altas Cortes, la prescripción trienal se materializó, trascribiendo apartes de la sentencia del 21 de septiembre de 1982 proferida por el Consejo de Estado, en relación a ello.

Finalmente, propone como medios exceptivos (i) ausencia de causa petendi manifestando que los efectos de las sentencias de nulidad del Consejo de Estado rigen hacia el futuro o ex – nunc y las de nulidad y restablecimiento del derecho son inter partes, (ii) cobro de lo no debido, indicando que se pretende el pago de una suma de dinero que no se debe, (iii) prescripción trienal de los derechos laborales, ya que solo hasta el 29 de julio de 2016, la demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, y (iv) la innominada.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019 decidió (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2014, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el decreto 4040 de 2004, y en el fallo de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, (iv) decretar la nulidad de la resolución No. 6025 del 1° de septiembre de 2016, en la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial resolvió negativamente la petición de reconocimiento y pago del derecho aquí reclamado por la demandante, (v) condenar a la Nación – Rama Judicial, a reconocer y pagar a Nohora Leonor Losada Cajiao, retroactivamente al reajuste salarial que corresponda al 30 % del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, e.t.c., porcentaje que le fue deducido, desde el 28 de abril de 2015, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la ley 4° de 1992, computando para este ejercicio el 100 % que corresponde a la asignación básica mensual devengada, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada.

Además ordenó que tales sumas deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, con reconocimiento de intereses comerciales si se dan los presupuestos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y dispuso que se deberá dar cumplimiento al fallo dentro del término fijado en el artículo 195 del C.P.A.C.A. Precisa que el problema jurídico se circunscribe al control de legalidad de los actos administrativos demandados y si se quiebra su presunción de legalidad.

Igualmente analizar y decidir si la demandante tiene o no derecho a que la Rama Judicial le pague el reajuste salarial equivalente al 30 % de la remuneración mensual y las consecuencias prestacionales, por concepto de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 y el reconocimiento de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, como factor salarial, durante los extremos temporales como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

Enuncia el marco jurídico para abordar la controversia planteada y se pronuncia con respecto a las excepciones esbozadas. En cuanto a la ausencia de causa petendi resalta que la causa de pedir son los motivos que originan el ejercicio de una acción, y al acudir a tal acción el órgano jurisdiccional, el reclamante tiene que proporcionar los hechos para que el Tribunal le reconozca derechos, aduciendo que la demandante en los hechos de la demanda expuso racionalmente la causa para haber acudido a esta jurisdicción a reclamar el pago de la prima especial y bonificación por compensación como factor salarial, por lo que no prospera tal excepción. Frente al cobro de lo no debido indica que tampoco prospera tal medio exceptivo acorde con las razones y análisis jurídico realizado para la solución de este conflicto.

En lo atinente a la prescripción del derecho, trascribe el enunciado normativo plasmado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, e indica que para que se estructure la prescripción se requiere que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento debe ser exigible y a partir de allí inicia a contarse el término de prescripción de tres (3) años.

Acoge lo resuelto y ordenado en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de estado, Sección Segunda, Conjuez Ponente, Jorge Iván Acuña Arrieta, dentro del proceso 25000232500020100024602, en el que se precisa que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, en este caso, solo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012, entre otras consideraciones que se realizan en el fallo en mención. Además indica que en caso sub lite sobre el término de prescripción extintiva del derecho a la prima especial de servicios se contabiliza desde la exigibilidad de su correcta liquidación, la cual nace a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, de 29 de abril de 2014, expediente 1806-07, con ponencia de la doctora María Carolina Rodríguez Ruiz que declaró la nulidad de los artículos que instituyeron la errónea interpretación de sui liquidación y pago, por lo que al ser presentada la reclamación el 29 de julio de 2016, solo transcurrió un término de dos (2 años y dos (2) meses después de la expedición de la sentencia de abril 29 de 2014, por lo que tampoco prospera este medio exceptivo al igual que el propuesto como innominada, al no ser individualizada y ante la falta de argumentación es evidente la imposibilidad de encontrarla probada dentro del proceso.

Enuncia los artículos 14 de la Ley 4° de 1992, y el artículo 1° de la Ley 332 de 1996, y precisa los destinatarios de la prima especial, al igual que los decretos expedidos por el Gobierno desde 1993 hasta 2007, en los que se señalaba que la prima especial estaba constituida por el 30 % del salario básico, situación que abrió paso para que la prima se tradujera en una reducción del salario básico al 70 %, entendiendo el otro 30 % restante como prima especial.

Señala que el Consejo de Estado en sentencia de abril 2 de 2009, rectifica su jurisprudencia respecto de los aludidos decretos, cuando declara la nulidad del artículo 7° del Decreto 618 de 2007, y explica que la prima especial debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral, como un incremento o plus en la remuneración. Enuncia la sentencia del 19 de abril de 2014, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, para trascribir algunos apartes del fallo de marzo 19 de 2010 dentro del expediente 2005-01134, para indicar que los trabajadores gozan de una especial protección constitucional y convencional, y que atendiendo al mandato de la progresividad y de la prohibición de regresividad, mal hizo el Estado al reglamentar el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 dando la interpretación que le dio en los mismos, al incurrir en una regresión de derechos laborales.

Trascribe apartes de las decisiones del Consejo de Estado, como la sentencia del 29 de abril de 2014 dentro del expediente 1806-07, en la que se declaró nulos algunos de los artículos de los decretos invocados, y enunció otro precedente como la sentencia del 31 de octubre de 2012, para concluir que la interpretación del artículo 14 de la Ley 4° de 1992 se entendió en tales decretos como una reducción al salario básico al 70 %, entendiéndose el 30 % restante como prima.

Interpretación que se encuentra lejos de la realidad procesal, ya que la correcta exegesis de tal norma, es que se debe tomar el 30 % del salario básico, pero para cuantificar la prima especial, y luego adicionarla. Manifiesta que acoge y ratifica la interpretación establecida por el Consejo de Estado en cuanto a que la prima del artículo 14 de la Ley 4° de 1992 es un incremento sobre el salario básico.

Luego analizó el carácter salarial de la bonificación por compensación, resaltando que desde el fallo del 5 de mayo de 2010 se tiene como salario, conforme a los Convenios 95 y 100 de la OIT sobre la protección del salario y la igualdad en la remuneración. Aduce que despojar a la bonificación por compensación del carácter salarial, desconoce los Convenios citados y las notas que la Comisión de Expertos de la OIT le han hecho a Colombia, precisamente por tomar como referencia solo el salario o sueldo ordinario, y no todos los emolumentos en dinero o en especie pagados por el empleador.

Además enuncia lo decidido en la sentencia del 14 de diciembre de 2011 dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2005-00244-01, en la que se anuló el decreto 4040 de 2004 y el ya mencionado fallo del 2 de abril de 2009 que trata sobre el concepto de “primas” como un agregado en el ingreso laboral y un fenómeno retributivo de carácter adicional, concluyendo que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política, la prima al tener tal connotación, no puede desconocérsele ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Adicionalmente que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y la recibe el empleado público de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, es claro que el Ejecutivo desbordó su poder al expedir el decreto demandado, al desmejorar el salario de los empleados, por lo que declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, y señaló que acorde con la interpretación más favorable al trabajador y atendiendo por una parte, el deber de garantizar la aplicación de la regla del in dubio pro operario consagrada en el artículo 53 de la C.P. como principio mínimo fundamental de derecho de los trabajadores, y por otra parte, el deber de aplicar judicialmente los tratados y convenios internacionales conforme al principio del pacta sunt servanda, se le seguirá dando a la bonificación por compensación y todos los ingresos laborales habituales que se reciban como contraprestación por el servicio prestado, el carácter de salario que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales.

En el análisis jurídico probatorio fijó que la demandante ocupa el cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado desde el 28 de abril de 2015, y que la Rama Judicial le ha pagado la prima especial de servicios, liquidándola sobre el 70 % de su asignación básica, omitiendo que tal disposición la estableció como un 30 % adicional al salario, por lo que es destinataria del derecho a la prima especial.

Encontró que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debía responder favorablemente la petición de la demandante y que el acto administrativo acusado violó el imperio de la Ley en el sentido de no atender el derecho de la accionante trabajadora y otras normas de rango constitucional y legal, por lo que declaró la nulidad de la Resolución No. 6025 del 1° de septiembre de 2016, y condenó a la demandada a reconocer y pagar a la señora Nohora Leonor Losada Cajiao, (i) el 30 % de la remuneración faltante y el valor de las prestaciones sociales, (ii) el 100 % del sueldo mensual adicionándolo en el porcentaje correspondiente a la prima especial, así como la bonificación por compensación, la que debe ser pagada de forma habitual con carácter salarial, (iii) la diferencia establecida que se le ha negado, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes.

7. LA SOLICITUD DE NULIDAD La apoderada de la parte demandada presentó incidente de nulidad contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, indicando que acorde con el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, la decisión atacada fue adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la Ley, por lo que interpone tal nulidad para que se revoque el fallo referido y se realice lo que en derecho corresponda.

Indica que el artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece que las decisiones de las Corporaciones Judiciales, requerirán de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, Sala o Sección, y que el artículo 56 de la ley en comento, faculta a quienes disienten de la decisión para que salven o aclaren voto, entendiéndose por lo primero que se aparta, que rechaza lo resuelto, lo cual puede hacerse de manera parcial o total, en tanto que lo segundo (la aclaración) apunta a que se comparte lo decidido pero hay alejamiento sobre los fundamentos y motivación. Explica los conceptos de “aclaración” y “salvamento” de voto, para sostener que lo realmente plasmado por parte de los Magistrados Dr. Berrocal y el Dr. Argote, en sus escritos, fue un salvamento sobre la decisión de tomar como factor salarial aquello que no lo es (prima especial de servicios consagrada en el art. 14 de la ley 4° de 1992), concluyendo que no hubo decisión unánime por parte de la Sala para proferir la decisión, ya que si bien es cierto, que los Magistrados están de acuerdo en la mayoría del contenido de la providencia, dos (2) de los Conjueces que conforman la Sala difieren en darle el carácter de factor salarial a la prima especial de servicios, situación que denota en consecuencias jurídicas de alta importancia, máxime cuando al respecto existe cosa juzgada como bien ha sido reiterado por parte de la entidad demandada y en casos análogos, y como lo manifiesta el Dr. Berrocal en los argumentos que expone en su escrito de “aclaración”.

Teniendo en cuenta que de tres (3) magistrados, dos de ellos aclararon voto, siendo así mayoritaria la posición contraria a la del ponente, la decisión debió ser proyectada por el Magistrado que siguiera en turno, por lo que conforme al incidente de nulidad propuesto, solicita que la sentencia se entienda como inexistente, devolviendo la actuación al Tribunal para que proceda de conformidad dando cumplimiento al acuerdo 209 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece las reglas generales para el funcionamiento de los Tribunales Administrativos.

Solicita finalmente, retrotraer la actuación a su etapa de fallo, en aras de emitir un concepto unánime por todos los integrantes de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda.

8. LA DECISIÓN DE LA NULIDAD El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia del 10 de octubre de 2019, decidió el incidente de nulidad propuesto por la demandada, negando la nulidad propuesta, debido a que los tres (3) Magistrados que integran la Sala de Decisión, procedieron a firmarla, tanto así que hubo aclaración de voto, y al no existir sustentación racional y en derecho para declarar la inexistencia de la sentencia, rechaza la nulidad propuesta, advirtiendo que la nulidad propuesta es temeraria por ser manifiesta la carencia de fundamento legal y alegarse hechos contrarios a la realidad, entorpeciendo el desarrollo normal y expedito del proceso.

9. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, entre otros, el carácter no salarial de la prima especial y de la bonificación por compensación. Además, señala que la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, declaró la exequibilidad del aparte “sin carácter salarial” del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, exponiendo algunas consideraciones del fallo.

Expresa que la afirmación sin carácter salarial, está plasmada en los decretos anuales de salarios que expidió el Gobierno Nacional desde el año 1993 para los servidores pertenecientes al régimen de acogidos, marco legal y régimen aplicable a la demandante. También insiste en que a partir de la vigencia de la Ley 332 de 1996 que modificó la Ley 4° de 1992, levantó parcialmente el carácter no salarial definido en tal disposición, y que acorde con lo expuesto en el fallo C-447 del 18 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional, se confirma que por expreso mandato de la Ley 4° de 1992 la prima allí instituida, no tiene carácter salarial, al no constituir factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, solamente para calcular el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y en Salud.

Otro de los argumentos expuestos fue el que acceder a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los Magistrados de Tribunal y equivalentes, incurriría en una violación directa a la ley, debido a que la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80 % de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte, ya que el incrementar el valor pagado por concepto de salario básico en un 30 % y el valor de las prestaciones, se aumenta la remuneración anual, trayendo como consecuencia que el pago correspondiente a la bonificación por compensación que se viene efectuando, haya sido superior al autorizado por el legislador.

Enunció el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, dentro del radicado 050012331000201200747012, para resaltar lo allí expuesto en cuanto a que “ el régimen de equiparaciones salariales de magistrado de Tribunal es incompatible con el régimen de juez de la república, de suerte que si se reconoce la bonificación por compensación, no es necesario reconocer por aparte la prima especial de servicios”, entre otras consideraciones.

Nuevamente se refirió al funcionamiento de las Salas de Decisión respecto de las dos aclaraciones de voto, para señalar como lo expuso en su solicitud de nulidad, que fue despachada desfavorablemente, que el Acuerdo 209 de 1997 establece las reglas generales para el funcionamiento de los Tribunales Administrativos, y que teniendo en cuenta que dos (2) de los Magistrados aclararon voto, siendo así mayoritaria la posición contraria a la del ponente, la decisión debió ser proyectada por el Magistrado que siguiera en turno. Expresó que la decisión de convertir en factor salarial el pago de ciertas primas técnicas y especiales, no solo va en contravía legal sino que además contraría una decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Manifestó sus inconformidades con la sentencia de primera instancia conforme a (i) los reconocimientos adicionales y reajustes deprecados por concepto de la prima especial de servicios, correspondiente al año 2008 y en adelante, ya que las disposiciones no han sido anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (ii) la interpretación y alcance que hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con los efectos vinculantes de la sentencia de nulidad del 29 de abril de 2014, al existir una imposibilidad material y presupuestal para incluir en nómina el pago adicional de la prima especial del 30 %, (iii) acceder a un pago adicional del 30 % de la retribución consagrada anualmente, implica que se le pague al servidor una remuneración que excede el techo establecido en los Decretos 610 de 1998 y 1202 de 2012, al sobrepasar el 80 % de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración un Magistrado de Alta Corte, y (iv) que existe cosa juzgada constitucional frente al carácter no salarial de la prima especial de servicios.

Con base en tales consideraciones solicita se revoque la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

10. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 10.1. Mediante auto del 1 de noviembre de 2019, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 10.2. La audiencia se celebró el 18 de noviembre de 2019, con la asistencia de la apoderada de la parte demandada y el Ministerio Público, sin la comparecencia del abogado de la demandante.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

11. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 11.1. En providencia de agosto 6 de 2020, los Magistrados de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces. 11.2.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 13 de noviembre de 2020, declaró fundado el impedimento manifestado por los H. Consejeros de Estado de la Sección Segunda, Subsección A, acepta el impedimento y en el mismo sentido, los Magistrados de la Subsección B manifiestan encontrarse impedidos por las mismas razones, razón por la cual ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 01 de marzo de 2021. 11.3.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de junio 28 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 11.4. En decisión del 14 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

12. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 12.1. Parte demandante: Dentro del término de traslado presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, y realizando un análisis en torno a la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. 12.2. Parte demandada: Presentó alegato de conclusión reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado.

Adicionó su exposición solicitando se revoque la sentencia de primer grado debido a que para el momento en que se expidió el fallo apelado, no se había proferido la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en la que entre otros se trató el tema del tope del 80 % del Decreto 610 de 1998, y lo atinente a la prima especial, destacando la improcedibilidad de ese reconocimiento a los Magistrados de Tribunal y cargos equivalentes, enunciando algunos apartes de la decisión, concluyendo que no hay lugar a tal reconocimiento, ya que de ordenarse tal reliquidación se desbordaría el marco legal.

Además que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serian iguales 80 % de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte con lo cual ya se encuentran ajustados y nivelados los salarios de tales dignidades con los de Tribunales y similares. Refirió que el 80 % de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede se superado con el reconocimiento de la prima especial ni de ningún otro beneficio económico laboral. 12.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse si la prima especial tiene o no carácter salarial y lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2015 al 2018, que corresponde al periodo laboral de la accionante. En el mismo sentido, debe definirse el reajuste de la Bonificación por Compensación que le viene siendo reconocida en el 70% y si la Bonificación por Compensación tiene o no carácter salarial A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará, en primer lugar, el análisis de la PRIMA ESPECIAL y en segundo lugar, el de la BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN. 3.- LA PRIMA ESPECIAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 4 DE 1992 En relación con la “prima especial”, se precisa que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata y que si bien para la fecha de la sentencia de primera instancia, la sentencia de unificación no se había proferido, no ocurre lo mismo para la fecha en que se interpuso el recurso de apelación por la entidad demandada.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2015 y hasta el 2018 Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora NOHORA LEONOR LOSADA CAJIAO se vinculó a la Rama Judicial como Magistrada Auxiliar el 28 de abril de 2015, cargo que desempeñó hasta el 1 de abril de 2018.

Posteriormente fue nombrada como Profesional Especializada grado 33 del 2 de abril de 2018 al 3 de junio de 2019 fecha en la cual se retiró del servicio por renuncia aceptada. Desde el año 2015, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido liquidando y pagando a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS SALARIALES EXPEDIDOS ENTRE EL AÑO 2015 AL 2018 En relación con los decretos salariales que han sido proferidos por el Gobierno Nacional, reproduciendo el contenido de los decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, desconociendo en forma reiterada, el claro mandato legal contenido en el artículo 237 del CPACA, la Sala decretará la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, de los decretos salariales expedidos entre los años 2015 a 2018, que corresponden al periodo laboral de la accionante por cuanto dichos decretos, vulneran los derechos laborales y salariales de los servidores públicos beneficiarios de la prima especial, previa la siguiente precisión. La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda Sala Transitoria, declara estarse a lo resuelto en la sentencia de 29 de abril de 2014 que decretó la nulidad de los decretos salariales de los años 1993 a 2007 e inaplicó por inconstitucionales “todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento, sino una disminución”, aspecto este que se modificará en la presente sentencia, pues no es procedente declarar la inconstitucionalidad de los decretos salariales que no rigen la situación jurídica de la demandante.

DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.

Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aún así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra, María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.

Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.

En consecuencia, en el presente caso no opera la prescripción trienal como lo alega la entidad demandada por cuanto la accionante, ingreso a laborar como Magistrada Auxiliar el 28 de abril de 2015 y reclamo ante la administración el pago de la prima especial el 29 de julio de 2016, es decir un año y tres meses después de la exigibilidad de su derecho.

La Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. II.- La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada y se modificará en cuanto dispuso que la prima especial constituye factor salarial.

El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se hará efectivo desde el 28 de abril de 2015 hasta el 1 de abril de 2018, periodo durante el cual ejerció el cargo de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En este aspecto la discusión no se centra en el reconocimiento del derecho, sino en la afirmación de la sentencia impugnada en cuanto a que esta Bonificación por Compensación tiene carácter salarial. El aspecto anteriormente mencionado, constituye un punto jurídico que ha sido definido por la Sala de Conjueces en forma reiterada, entre otras en sentencia de 25 de agosto de 2021, Exp. 2107- 2015 en la cual se dijo lo siguiente: “Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial.

En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del Decreto 610 de 1998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. (…) “La Bonificación por Compensación, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes”.

Así que el carácter salarial de la bonificación por compensación fue restringido por el legislador, habilitando tal carácter, únicamente para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. Por lo demás y en relación con la preocupación que manifiesta la entidad demandada en la sustentación del recurso de apelación, acerca del reconocimiento de derechos a la demandante que superen el 80% de lo que por todo concepto perciba un Magistrado de Alta Corte hay que reiterar lo dicho en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019.

“6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por NOHORA LEONOR LOSADA CAJIAO contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, EXCEPTO, los numerales SEGUNDO y SEXTO que se modificarán.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la sentencia en cuanto aplico la excepción de inconstitucionalidad de “todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considera un aumento sino una disminución”, y en su lugar inaplicar el artículo 4 del Decreto 234 de 2016, artículo 4 del Decreto 1003 de 2017 y artículo 4 del Decreto 338 de 2018.

TERCERO: Modificar el numeral sexto de la sentencia en cuanto ordena que la bonificación por compensación debe ser reconocida y pagada mensualmente como remuneración de carácter habitual con carácter salarial, para en su lugar precisar que la bonificación por compensación sólo tiene carácter salarial para determinar las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.