CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Accionante: María Nelsy Paz Prieto Accionados: Nueva EPS y otros Tema: Tutela contra fallo de la misma naturaleza.
Procedencia excepcional. Derecho a la salud. Entrega de medicamentos que se requieren de manera continua. CONCEDE AMPARO TRANSITORIO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora María Nelsy Paz Prieto, en nombre propio, en contra de la Nueva EPS, la Farmacia Colsubsidio, el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
ANTECEDENTES La accionante pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, a la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por las entidades antes mencionadas.
HECHOS La solicitud de tutela se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Manifestó la actora que es una persona de 79 años que fue diagnosticada con trombocitosis esencial, enfermedad calificada como síndrome mieloproliferativo crónico, por lo cual, requiere estar en tratamiento médico constante. Que su médico 2 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratante de la Nueva EPS le formuló el medicamento Ruxolitinib de 20mg, en una cantidad de 180 pastillas (tomar dos por día), y que el tratamiento cubre los meses de diciembre de 2024, enero y febrero de 2025.
Que el 9 de diciembre de 2024 solicitó ante la Farmacia Colsubsidio la entrega del medicamento y ante la ausencia del suministro, el 29 de enero de 2025 promovió acción de tutela; la cual correspondió al Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Cali con radicado 76001-33-33-016-2025-00020-00 [01], quien en sentencia del 3 de febrero del año en curso amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó la entrega inmediata del medicamento Ruxolitinib.
Que el 5 de febrero de 2025 la Farmacia Colsubsidio solo le entregó 60 unidades del medicamento y no las 180 que ordenó el médico tratante, sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión del Juzgado y declaró la carencia de objeto por hecho superado. Considera que la decisión del Tribunal desconoció el contenido de las fórmulas médicas, no valoró la situación real de la usuaria pues no tuvo en cuenta que la satisfacción del derecho a la salud de manera integral requería la entrega de las 180 unidades de Ruxolitinib y no solo de 60, de manera que se dejaron de cubrir los meses de enero y febrero del año en curso.
Afirma que la no entrega del medicamento faltante pone en riesgo su salud y su vida, porque «podría generar coágulos en órganos vitales, poniendo en peligro mi vida». PRETENSIONES Solicita que se amparen sus derechos invocados, dejando sin efectos la sentencia del 28 de febrero de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en consecuencia, se tomen las medidas que el juez considere necesarias.
TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 17 de marzo de 2025 se dispuso su admisión; se ordenó notificar a las accionadas; se ofició a la Nueva EPS y a la Farmacia Colsubsidio, para que informaran sobre la entrega del medicamento Ruxolitinib de 20 mg a la señora Paz, y se negó la medida provisional solicitada.
POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS La Farmacia Colsubsidio indicó que conforme a la Ley 1966 de 2019 es la Nueva EPS la encargada de la autorización de los medicamentos, del tratamiento integral y de ver la disponibilidad de éstos. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, señaló que ha realizado las gestiones administrativas, logísticas y operativas necesarias para buscar y adquirir el medicamento ruxolitinib fosfato que requiere la accionante, pero no ha sido posible debido a los problemas de desabastecimiento de medicamentos y la falta de pago por parte de la Nueva EPS, situación que ha puesto en conocimiento de la EPS.
Por otro lado, solicitó que se conmine o exhorte a la Nueva EPS a que «designe una farmacia extrema de su red, que tenga en su despensa el medicamento, para que lo entregue a la accionante». El Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Cali remitió link de consulta de la acción de tutela con radicado 76001-33-33-016-2025-00020-00 [01], pero no se pronunció sobre el particular.
Se notificó en debida forma al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Nueva EPS de la acción de tutela; sin embargo, estos guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela;
II) procedencia de la acción de tutela contra fallo de la misma naturaleza y III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
II) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallo de la misma naturaleza La Corte Constitucional en Sentencia SU-627 de 2015 estableció los presupuestos que se deben cumplir para que proceda la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza, enfatizando que la regla general es que no procede cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela; eventos en los que solo procede el incidente de nulidad ante la misma Corte.
Señaló; sin embargo, que procede la acción de tutela 4 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los siguientes casos: «cuando el fallo es proferido por un juez o tribunal diferente a esta Corporación, se ha admitido de forma excepcional su procedencia, cuando (i) exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, (ii) cumpla con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales;
(iii) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (iv) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (v) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación».
La Corte en la Sentencia T 073 de 2019 definió la cosa juzgada fraudulenta así: «Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior. De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones.
Por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador».
(negrilla fuera de texto original) Expresó la Corte en esa oportunidad que en casos de cosa juzgada fraudulenta la tutela procede incluso si ya se excluyó de revisión por esa Corporación. Además, ha sido reiterada la posición según la cual: «27. El proceso de revisión, consagrado en el artículo 241 Superior, coloca a la Corte Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y pone fin a las controversias que surgen sobre la materia, impidiendo, de esta manera, “mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva”1.
En este sentido, este trámite se establece como “(…) un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales”2, que “tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional».3 1 Sentencia SU-1219 de 2001. Posición reiterada en sentencia T-1204 de 2008. 2 Ibídem. 3 Ibídem. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III) Caso concreto La señora María Nelsy Paz Prieto solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, a la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados con la sentencia del 28 de febrero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual revocó la providencia de primera instancia que amparó el derecho a la salud y ordenó la entrega del medicamento Ruxolitinib 20 mg y, en su lugar, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado.
Al respecto, se observa que la acción constitucional se dirige contra un fallo de igual naturaleza y que no puede hablarse de cosa juzgada fraudulenta, teniendo en cuenta que tratándose de acciones de tutela, la cosa juzgada se configura cuando la Corte decide sobre su revisión eventual. No obstante, como lo reclamado en esta sede son los derechos a la salud y a la vida y lo que se alega es que, debido al fallo del Tribunal que declaró el hecho superado, se dejaron sin protección los derechos invocados que habían sido amparados por el juez de primera instancia; esta Subsección considera que este es un caso de excepción en el que procede el amparo; atendiendo a la inminencia del perjuicio irremediable que podría generarse por la no entrega de los medicamentos.
Se llega a esta determinación, por cuanto se trata de una persona de la tercera edad de 79 años4, que padece de enfermedad de trombocitosis esencial - mieloproliferativa crónica y requiere de tratamiento continuo, por lo cual, es apremiante para la señora Paz recibir el medicamento ruxolitinib de 20 mg lo antes posible o un sustituto válido autorizado por su médico tratante.
El Tribunal en el fallo de segunda instancia tuvo por superado el hecho vulnerador de los derechos de la actora con fundamento en el soporte que aportó la Farmacia Colsubsidio en la impugnación, pese a que dicho soporte solo daba cuenta de la entrega de una tercera parte de las dosis formuladas para los tres meses, sin previamente verificar si la cantidad entregada correspondía a la ordenada por el médico tratante y autorizada por la Nueva EPS o si la entrega se realizaría por partes mes a mes.
Para ello, pasó por alto que el padecimiento de la señora Paz está diagnosticado como crónico y requiere de tratamiento continuo5. También pasó por alto la orden médica núm. 597754766 y la constancia de entrega del medicamento, de donde claramente se observa que no corresponden las cantidades en uno y otro documento, cuyas imágenes se insertan para mayor ilustración. 4 Según cédula de ciudadanía. Anexo de la tutela con radicado 76001-33-33-016-2025-00020-00 [01].
Índice 2 de samai, conforme a la Sentencia SU 109 de 2022 se considera persona de la tercera edad cuando supera la edad que certifica el DANE, se encuentra estimada en 76 años. 5 Historia clínica del 9 de diciembre de 2024, Clínica de Occidente, página 1 anexos de la tutela 2025-00020-00 6 Anexos tutela 2025-00020-00 página 5 6 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, estando claro que la señora María Nelsy Paz Prieto, requiere el medicamento Ruxolitinib de 20 mg de manera continuada, que las 180 unidades autorizadas correspondían al tratamiento de 90 días y la Droguería solo le suministró el medicamento para 30 días y que la carencia del mismo pone en riesgo la salud y la calidad de vida de la paciente, ante la posibilidad de «formación de coágulos en órganos vital (sic)», tal y como lo sostiene la usuaria en la tutela y no fue discutido por las accionadas.
En tal sentido, se dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2025 y se dejará en firme la decisión proferida por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Cali el 3 del mismo mes y año, de manera que pueda ser exigido su cumplimiento por el juez y/o puedan ser moduladas las órdenes para la protección de los derechos de la accionante, según las competencias propias del juez de instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01274-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
RESUELVE
Primero: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora María Nelsy Paz Prieto, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2025, en la tutela 76001-33- 33-016-2025-00020-00 [01].
Tercero: DEJAR EN FIRME la sentencia proferida por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Cali el 3 del mismo mes y año, que amparó los derechos fundamentales de la señora. Cuarto: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente HAPC