CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano. Demandado: Gonzalo Niño Fajardo Referencia: Medio de control de repetición Tema: Repetición. Subtema 1: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 2: Régimen legal aplicable - Ley 678 de 2001.

Subtema 3: Elemento subjetivo - Culpa grave-. Omisión inexcusable de las funciones de control y vigilancia de la actividad contractual no acreditada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de febrero de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de San Cayetano, Norte de Santander, fue condenado al pago de los perjuicios derivados de la muerte de un menor, causada por atropellamiento con maquinaria amarilla, propiedad del ente territorial, durante la ejecución de una orden de prestación de servicios que tenía por objeto el mantenimiento de una vía veredal.

El personero municipal, como representante del Ministerio Público, pretende que la suma pagada en cumplimiento de la sentencia condenatoria sea reembolsada por Gonzalo Niño Fajardo, en condición de exalcalde municipal, porque, a su juicio, el hecho dañoso que originó la condena devino del comportamiento gravemente culposo en que incurrió el agente por la inexcusable omisión de las funciones de vigilancia y control de la actividad contractual, específicamente, la concerniente a la señalización de la vía afectada con la obra.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El 19 de julio de 2016, el personero municipal de San Cayetano presentó demanda, en ejercicio de la acción de repetición, en contra de Gonzalo Niño Fajardo, para que se declare su responsabilidad a título de culpa grave por omisión inexcusable del ejercicio de su función de “control y vigilancia de la obra” de mantenimiento de una vía veredal y, como consecuencia, se le condene al pago de cuatrocientos noventa y nueve millones novecientos cuarenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos con setenta y dos centavos ($499.948.982,72), que el ente territorial debió pagar en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, el 6 de septiembre de 2013, en un proceso de reparación directa2. 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 2 Folio 16 del c. 1. 2 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano 2.1.1.

Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, el personero municipal enunció, en síntesis: (i) que el accionado, en condición de representante legal del municipio de San Cayetano, suscribió orden de prestación de servicios en el año 2005, para el mantenimiento de la vía rural que comunica ese municipio con la vereda Tabiro; (ii) que el 4 de julio de 2005, en la etapa de ejecución del contrato, el operador de la máquina motoniveladora propiedad del ente territorial atropelló al menor Luis Raúl Delgado, causándole la muerte;

(iii) que para la época en que ocurrió el hecho dañoso el accionado, Gonzalo Niño Fajardo, ejercía el cargo de alcalde municipal para el que fue elegido por el periodo 2004-2007; (vi) que el Juzgado Segundo Administrativo de descongestión del Circuito de Cúcuta, por medio de sentencia dictada el 6 de septiembre de 2013, condenó al municipio de San Cayetano al pago de los perjuicios causados con la muerte del menor, al considerar que el hecho dañoso ocurrió por la ausencia de señalización de la vía afectada con la obra de mantenimiento; y (v) que, durante el trámite del proceso de reparación directa, el representante del municipio no ejerció defensa técnica, pues no presentó alegatos de conclusión ni interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria3. 2.1.2.

A modo de sustento jurídico de la pretensión de reembolso, el personero municipal hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política, a la Ley 678 de 2001 y a los artículos 142 y 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) tras lo cual manifestó que el demandado actuó con culpa grave, al omitir de manera inexcusable el cumplimiento de una de las funciones a su cargo, como era el control y seguridad básicos de la obra contratada por él, en condición de representante del municipio de San Cayetano4. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda mediante auto de 20 de septiembre de 2016, el cual fue notificado en debida forma al accionado5. El apoderado de Gonzalo Niño Fajardo presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, por ausencia del concepto del comité de conciliación o del representante legal del ente territorial, para el ejercicio de la acción de repetición;

(ii) ausencia del presupuesto subjetivo para la prosperidad de la pretensión de reembolso, pues no se demostró que el entonces alcalde municipal de San Cayetano hubiera incurrido en un comportamiento gravemente culposo durante la ejecución del contrato, debido a que “no obra en el plenario prueba diferente a la sentencia proferida por el juzgado (…) donde no se analizó la conducta” del demandado, providencia esta que solo se ocupó de estudiar la atribución de responsabilidad al municipio conforme al régimen de responsabilidad objetivo, al considerar que la muerte del menor fue causada por atropellamiento con motoniveladora, que la máquina era propiedad del municipio y que era operada por un contratista del ente territorial; y (iii) que no se encuentra demostrado el pago de la condena impuesta en contra del ente territorial, pues no obra en el expediente documento en el que conste el recibo a satisfacción del beneficiario6. 2.3.

En la audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2018, el tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda, al considerar que el concepto del comité de conciliación no está dispuesto en la ley como un presupuesto de procedibilidad de la acción de repetición. Frente a la excepción denominada como “improcedencia de la acción”, aclaró que, al no estar enlistada en el artículo 180 del 3 Folio 2 del c. 1. 4 Folios 2-6 del c. 1. 5 Folios 53 y 64 del c. 1. 6 Folio 74. 3 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano CPACA como excepción previa, su decisión se difería a la sentencia. Seguidamente, fijó el litigio y decretó las pruebas pedidas por la parte demandada, con “la constancia de que el apoderado de la parte actora no solicitó la práctica de ningún medio probatorio”.

En la audiencia de pruebas, el a quo incorporó los documentos allegados, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto7. 2.4. En la etapa de alegaciones, el apoderado del personero municipal reiteró que la sentencia condenatoria dictada en el proceso de reparación directa es suficiente para demostrar la actuación gravemente culposa en que incurrió el demandado, porque la falla del servicio que sustentó la atribución de responsabilidad devino por “no tener las precauciones y las reglas de seguridad básicas para el funcionamiento de este tipo de maquinarias” 8.

El apoderado del demandado insistió en que ni el pago de la condena ni la conducta atribuida a título de culpa grave se encuentran probados, pues la investigación penal iniciada en contra del operario de la maquinaria precluyó debido a que “los hechos tuvieron ocurrencia por la falta de previsión y cuidado del menor y más concretamente de sus padres (…), permitiéndole desplazarse y jugar detrás de la motoniveladora”, aun cuando el conductor de la máquina, junto con el ayudante Antonio Manrique, en dos oportunidades, “retiró al menor de la máquina que operaba” 9. 2.5.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 21 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones al encontrar demostrado que el demandado actuó “a título de dolo”. En primer término, refirió los cuatro presupuestos de estimación de las pretensiones de repetición, así: (i) la decisión judicial que condene a una entidad pública a reparar un daño antijurídico;

(ii) la acreditación del pago total de la condena; (iii) la condición de servidor o exservidor público del demandado; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente10. 2.5.1. En cuanto al primer presupuesto, el tribunal encontró demostrado que el municipio de San Cayetano fue condenado en un proceso de reparación directa al pago de los perjuicios causados por la muerte de un menor que fue atropellado con una motoniveladora propiedad del ente territorial, durante la ejecución de la obra de mantenimiento de una vía veredal. 2.5.2.

Respecto a la condición de exservidor público del demandado, afirmó que para la época en que ocurrió el hecho luctuoso, el señor Niño Fajardo ejercía el cargo de alcalde en propiedad del municipio de San Cayetano. 2.5.3. Con respecto al tercer elemento, hizo referencia a la certificación expedida por el tesorero municipal en la que “se establecen tres pagos según acción de reparación directa”, efectuados el 31 de julio de 2014 y el 8 de abril de 2015 (sic). 2.5.4.

En cuanto a la conducta del accionado, afirmó que la sentencia condenatoria dictada en el proceso de reparación directa se cimentó en la falla del servicio consistente en la “evidente omisión de la Alcaldía municipal en ese entonces, de exigir en la orden de prestación de servicios (…), el cumplimiento de todos los requisitos de seguridad establecidos para la construcción, mantenimiento o conservación de obras públicas”.

Así, concluyó que el hoy demandado omitió en forma inexcusable el ejercicio de sus funciones e incurrió en la violación manifiesta 7 Folio 116 del c. 1. 8 Folio 121 del c. 1. 9 Folio 126 del c. 1. 10 Folio 136 del c. ppal. 4 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano de normas de derecho, porque una vez analizada la orden de prestación de servicios (“OPS”) “claramente se puede evidenciar que la obligación impuesta a las entidades estatales por el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, de exigir al contratista que la obra contratada se ejecute de manera idónea y oportuna fue omitida, ya que la misma brilla por su ausencia en dicho documento”.

Agregó que no se preocupó el entonces alcalde de corroborar que el operario de la maquina cumpliera los requisitos mínimos para conducir el vehículo; tampoco se encontró demostrado que la zona afectada por la obra estuviera señalizada ni que hubiera realizado revisiones periódicas o seguimiento mediante contrato de interventoría. Concluyó que la conducta omisiva de Niño Fajardo “se ajusta a una conducta grave por parte de un agente estatal, ya que tal y como se advirtió con antelación, en ningún momento se estipuló como exigencia al contratista las medidas de seguridad que debía cumplir dentro de la ejecución la obra (…) y dicha situación conllevó o desencadenó en la ocurrencia de la desafortunada y trágica muerte del menor”. 2.6.

El demandado interpuso recurso de apelación en el que expuso las siguientes razones de inconformidad: (i) que el tribunal omitió el análisis de todos los argumentos de defensa expuestos en el escrito de contestación de la demanda sobre la falta de acreditación del pago de la condena, pues “solamente se limitó a relacionar” documentos sin tener en cuenta la usencia del recibo a satisfacción del beneficiario;

(ii) en cuanto al juicio de culpabilidad, adujo que el tribunal fundamentó la decisión “de manera exclusiva en el fallo proferido en la acción de reparación directa”, sin hacer ninguna consideración frente a la valoración del comportamiento del demandado, “el análisis se hace respecto del municipio y no del agente (…), en aplicación “de la responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico cuando de sanciones punitivas se trata”;

(iii) que los testimonios que obran en el proceso de reparación directa remitido a este contencioso, “no cumplen el requisito de prueba trasladada” y, en todo caso, ninguno de los deponentes hizo referencia a la conducta del demandado; (iv) que el tribunal no refirió la norma de contratación presuntamente desconocida por el demandado, ni tuvo en cuenta que el contrato denominado “orden de operación de servicios” no requería interventoría; y (v) que el tribunal, en la parte resolutiva, dispuso “declarar responsable, a título de dolo, al señor Gonzalo Niño Fajardo”, aun cuando el análisis de la conducta se cimentó en el título de culpa grave, que consideró demostrado por omitir el cumplimiento de sus funciones y desconocer los preceptos establecidos en la Ley 80 de 199311. 2.7.

La apelación fue concedida por el tribunal12 y admitida por esta Corporación mediante auto de 8 de julio de 201913. En auto posterior se corrió traslado para alegaciones de las partes y el concepto del Ministerio Público14. Esa oportunidad fue aprovechada por el apoderado del demandado, que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación15.

El accionante y el procurador delegado guardaron silencio16. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (COP) — aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia unificada17— el "recurso de 11 Folio 143. 12 Folio 160. 13 Folio 166. 14 Folio 169. 15 Folio 175. 16 Folio 179. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 5 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez de segundo grado, consiste en "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley" como lo establece el artículo 328 del CGP. Esclarecido lo anterior, se debe rememorar, como bien lo planteó el a quo18, que la estimación de las pretensiones de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o exservidor público de la persona contra la que se repite;

(ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público. Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo19. Siguiendo el anterior lineamiento, se verifica que en la sentencia recurrida el juzgador de primera instancia encontró acreditados todos los presupuestos de procedibilidad de la acción de repetición, pero el demandado, en el recurso de apelación, cuestionó la acreditación del pago de la condena y el juicio de culpabilidad (elemento subjetivo). 3.2.

Al haber quedado zanjada la litis sobre dos primeros presupuestos requeridos para la prosperidad de la pretensión de repetición, la Subsección procederá a determinar si se encuentran acreditado el pago de la condena y el elemento subjetivo (culpabilidad). Así las cosas, en función de los cargos de alzada y de la competencia que le asiste, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.2.1.

¿La certificación emitida por el tesorero municipal constituye prueba suficiente del pago de la obligación reparatoria, como requisito de prosperidad de las pretensiones de repetición? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa, se analizará si: 3.2.2. ¿El accionado incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa, en condición de alcalde del municipio de San Cayetano, en el accidente ocasionado con una máquina motoniveladora propiedad del municipio, durante la ejecución de una orden de prestación de servicios que tenía por objeto el mantenimiento de una vía veredal, por haber omitido estipular la obligación del contratista de cumplir las normas de señalización ni someter la ejecución del contrato a interventoría? IV.

CONSIDERACIONES 18 Apartado 2.5. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694;

Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 6 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano 4.1.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 200120. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)21, así como el mencionado artículo 7 (inciso 3º) de la Ley 678 de 200122. 4.2.

El plazo para el ejercicio oportuno de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 200123 y el CPACA24, pues la providencia por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta condenó al municipio de San Cayetano al pago de perjuicios morales fue expedida el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013).

De acuerdo con el literal l) del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en el que el organismo hubiera pagado la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas. En este caso, ese plazo corresponde al previsto en el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)25, esto es, dieciocho (18) meses, pues el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria fue tramitado bajo esa norma procesal26.

En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que el ente territorial efectuó el pago de la condena27, así: (i) el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) pagó la suma de doscientos millones (200.000.000); y (ii) el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), realizó dos pagos, el primero por la suma de doscientos cincuenta y cuatro millones trescientos mil cuarenta y dos pesos con setenta y dos centavos ($254.300.042.72) y, el segundo, por cuarenta y cinco millones seiscientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta pesos ($45.648.940), como consta en la certificación expedida por el tesorero municipal de San Cayetano, conforme a la cual los pagos se hicieron en cumplimiento de la condena impuesta en el proceso de reparación directa “con motivo del fallecimiento del menor Luis Raúl Delgado Cambero”28. 20 LEY 678 DE 2001.

“Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición […]”. 21 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos […]”. 22 LEY 678 DE 2001.

“Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto”.

En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 23 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 24 Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 25 CCA.

"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 26 Folio 16 del c. 1. 27 Apartados. 4.5 a 4.5.2. 28 Folio 50. 7 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano En ese orden, como la demanda que inició este contencioso fue radicada el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016)29, esto es, dentro de los dos años siguientes al pago total de la condena, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.

En cuanto a la legitimación en la causa, está acreditado que la acción de repetición fue ejercida por el personero municipal del municipio de San Cayetano, en condición de representante del Ministerio Público, como lo prevé el artículo 118 del Constitución Política30. Así entonces, el accionante, como personero municipal del municipio de San Cayetano, según dan cuenta las actas de elección y de posesión expedidas por el concejo municipal31, se encontraba habilitado para ejercer la acción de repetición como representante del Ministerio Público32 en defensa de los intereses del municipio que realizó el pago de la condena, en virtud de los dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley 678 de 2001.

Por tanto, el accionante se encuentra legitimado por activa para presentar la pretensión de reembolso. Con respecto al demandado, se encuentra demostrado que para el momento en que ocurrió el hecho dañoso que dio lugar a la condena en contra del municipio -4 de julio de 2005-, Gonzalo Niño Fajardo ejercía el cargo de alcalde municipal de San Cayetano para el que fue elegido por el periodo 2004-2007, según consta en la declaración de la comisión escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil y en el acta de posesión suscrita por el demandado el 1 de enero de 200433.

En ese orden, el accionado se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos34.

En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior35, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin 29 Folio 8 del c. 1. 30 ARTÍCULO 118.

“El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”. 31 Folios 8, 40 y 43 del c. 1. 32 Ley 678 de 2001, artículo 8.

"Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces”. 33 Folios 10 y 11 del c. 1. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 35 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692 8 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.

Por ende, como en este caso el accidente que originó el hecho dañoso atribuido al ente territorial ocurrió el 4 de julio de 2005, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales también lo es la Ley 678 de 2001. Consideraciones relativas al primer problema jurídico planteado 4.5. El accionante cuestionó la sentencia en cuanto tuvo por acreditado el pago de la condena, aun cuando no obra en el expediente documento que constate el recibo a satisfacción del beneficiario o paz y salvo expedido por él. Al respecto, viene oportuno precisar que, el pago implica el cumplimiento concreto de una obligación a cargo de un deudor y consiste en la ejecución de la prestación que se debe (artículo 1626, Código Civil)36, es decir, configura una conducta positiva o de abstención –dar, hacer o no hacer–, según el caso, que tiene la capacidad extintiva del vínculo obligacional (artículo 1625 ejusdem)37 contraído por voluntad propia, por la ocurrencia de un daño o por el apremio de la ley (artículo 1494, Código Civil)38.

Nuestra codificación civil no establece un modo o tarifa legal para probar el pago de una obligación, pues en nuestro ordenamiento rige la libertad de las partes para acudir a cualquier medio legalmente válido, a fin de acreditar ese acto extintivo de obligaciones, postura que fue recogida y adoptada por el Código de Procedimiento Civil39 —en su momento— y que se mantiene vigente en el actual Código General del Proceso40.

Ahora, si bien es cierto que nuestra codificación civil hace referencia en algunas normas a la “carta de pago”, recibo o paz y salvo, que es la declaración del acreedor de haber recibido de forma satisfactoria el pago41 y, por tanto, una prueba que — por provenir del acreedor— tiene la entidad suficiente para acreditar el pago o la solución de la obligación, no es la única prueba que prevé el ordenamiento jurídico para tal efecto, pues, se recuerda, no hay tarifa probatoria para acreditar el pago efectivo y, por ende, el deudor puede valerse de cualquier medio legalmente válido.

En este orden de ideas, el juez debe valorar de forma conjunta los medios de prueba allegados, bajo los parámetros de la sana crítica según lo contempla el actual Código General del Proceso42. 36 “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. 37 “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo”. 38 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”. 39 Artículo 175, Código de Procedimiento Civil: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. 40 Artículo 165, Código General del Proceso: “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. 41 Ver, por ejemplo, artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 42 Artículo 176, Código General del Proceso: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 9 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano 4.5.1.

El Consejo de Estado, desde el año 2013, ha revisado la postura sostenida hasta ese momento en relación con el pago efectivo de la condena y consideró que, si bien los documentos aportados por las entidades públicas eran elaborados por ellos mismos, lo cierto era que gozaban de plena validez y capacidad probatoria, como quiera que, en virtud de quien los expedía, permitía establecer que se trataba de documentos públicos completamente válidos43.

El legislador también elevó esta interpretación a rango normativo, razón por la que estableció en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, lo siguiente: “(…) el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Claro está que lo anterior no implica que dichos documentos —de naturaleza pública— sean prueba definitiva e incontrovertible, por cuanto su contenido acreditaría el hecho que se certifica, siempre que, estando a disposición de la parte contraria, no hayan sido controvertidos, objetados o tachados de falsos44; controversia que, no obstante, no se dio en este proceso. 4.5.2.

En este caso, el accionante, con el propósito de acreditar el pago efectivo de la obligación reparatoria, aportó certificación suscrita por el tesorero municipal de San Cayetano, fechada el 4 de mayo de 2016, en la que consta que el ente territorial efectuó tres pagos en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión, el 6 de septiembre de 2013, en el marco de “la acción de reparación directa ejercida contra el municipio con motivo del fallecimiento del menor Luis Raúl Delgado Cambero”, así: el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) y el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), las sumas de doscientos cincuenta y cuatro millones trescientos mil cuarenta y dos pesos con setenta y dos centavos ($254.300.042,72), y cuarenta y cinco millones seiscientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta pesos ($45.648.940)45.

De esta forma, el documento anteriormente relacionado es prueba suficiente de que el ente territorial cumplió la obligación surgida en la condena judicial impuesta, pues se trata de un documento público que refleja la voluntad de la administración de dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, acredita la fuente de la obligación, la suma de dinero pagada y la fecha en que se realizó el pago; además, se presume auténtico, pues existe certeza del servidor público que lo expidió y el cargo que ejercía46.

Se impone así una respuesta afirmativa en torno al primer problema jurídico, razón por la cual se abre paso al análisis del segundo problema jurídico, concerniente al análisis subjetivo de la conducta. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico planteado 43 Se recomienda consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25631. 44 Sentencia C – 523 de 2009. 45 Folio 39 del c. 1. 46 Código General del Proceso, artículo 243.

“(…) Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención”. Artículo 244. “Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o copia (…) se presumen auténtico, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso.”. 10 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano 4.6. El accionado adujo en el recurso de apelación, como primer argumento de inconformidad, que la atribución de responsabilidad bajo el título de culpa grave carece de fundamento porque, a su juicio, el a quo no analizó la conducta de Gonzalo Niño Fajardo frente al hecho generador del daño, sólo reiteró las consideraciones expuestas en la sentencia condenatoria dictada en el proceso de reparación directa sobre la atribución de responsabilidad al municipio. 4.6.1.

En punto al juicio de culpabilidad, viene oportuno recordar que la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición47 por tratarse, este último, de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor que imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a la circunstancia que motivaron la condena del organismo, en tanto se centra en la valoración de la conducta del agente conforme a las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso48.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación49, en la que, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)50, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)51.

Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.

En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el hecho dañoso que dio lugar a la imposición de la condena en contra del municipio por la falla del servicio en que incurrió durante la ejecución de la orden de prestación de servicios en virtud de la cual se hizo uso de la maquina motoniveladora que causó la muerte al menor Luis Raúl Delgado, revela una conducta gravemente culposa atribuible al exalcalde, por la inexcusable omisión de la función de control y vigilancia de la actividad contractual. 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 48 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 49 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020. 50 Ley 678 de 2001, artículo 5.

Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 51 Ley 678 de 2001, artículo 6. Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 11 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano 4.6.2.

En lo atinente a las funciones del alcalde municipal, es del caso atender lo dispuesto en los artículos 314 y 315 de la Constitución Política que, además de establecer las funciones de jefe de la administración local y representante legal, señalan como deberes del servidor: “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente”.

En el ámbito contractual, las funciones antes referidas se materializan con la facultad general del alcalde para suscribir contratos como representante del municipio52, atribución en virtud de la cual puede delegar la competencia para celebrar contratos, pero “no quedará exonerado de responsabilidad por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”53.

Conforme a lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad54, la previsión legal mencionada no implica que el “delegante responde siempre por las actuaciones del delegatario. Esta interpretación desconoce el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos. Una lectura sistemática de estas normas constitucionales, junto con lo prescrito en el artículo 211 de la Carta, lleva a concluir que la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones”. 4.6.3.

Pues bien, en el caso bajo estudio, el contrato suscrito el 12 de abril de 2005 por el demandado, en condición de alcalde del municipio de San Cayetano, y por el señor Mario Peña Pérez tenía el objeto de “prestar servicios personales” para “realizar el mantenimiento de la vía Ayacucho el Cilindro Tabiro, guaduas hasta el cruce con la vía que conduce a la termoeléctrica y patios de ceniza”, con una duración de veinte (20) días calendario, contados desde la suscripción del acta de inicio, y un precio de cuatro millones setecientos quince mil novecientos cincuenta pesos ($4.715.950).

Las partes estipularon que el contratista se comprometía a “afiliar al personal que requiera” al sistema de seguridad social y que respondería civil y penalmente por sus acciones conforme a lo previsto en los artículos 56 y 58 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al “control y seguimiento de la orden de prestación de servicios”, el alcalde dispuso que esa función “se encomienda a la Secretaría General”.

Entonces, conforme a las atribuciones constitucionales y legales referidas, el exalcalde, hoy demandado, tenía el deber de control y vigilancia de la actividad contractual de la orden de prestación de servicios suscrita por él para la realización de obras de mantenimiento de una vía veredal, pero como la función 52 Ley 80 de 1993, artículo 11.

“De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. (…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.”. 53 Ley 80 de 1993, artículo 12.

“De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. 54 Corte Constitucional, sentencia C-693 de 9 de julio de 2008. 12 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano citada fue ejercida a través de la Secretaría General del municipio, le correspondía a esa dependencia constatar la “colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas”55 en el sitio donde se realizó el trabajo de mantenimiento pactado.

A su turno, el exalcalde, hoy demandado, tenía el deber de orientación y vigilancia de la función de dirección y control de la actividad contractual delegada a la secretaria general. 4.6.4. Para acreditar la presunta omisión del accionado en el contexto referido, el personero municipal sólo allegó a este contencioso la sentencia condenatoria dictada en el proceso de reparación directa en la que se citaron como medios de prueba, los siguientes: (i) el informe de necropsia, (ii) la orden de prestación de servicios para el mantenimiento de la vía, (iii) el oficio conforme al cual constató que la maquina motoniveladora era propiedad del municipio y, (iv) apartes de la indagatoria del operador de la maquinaria (contratista) y de algunos testimonios rendidos en la investigación penal.

La valoración de los medios de prueba referidos llevó al Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta a concluir que el municipio incurrió en una falla del servicio porque “olvidó exigir que se cumplieran con todos los requisitos de seguridad establecidos para la construcción, mantenimiento o conservación de obras públicas”, sin mencionar el tipo de señalización requerida en la zona afectada con la obra de acuerdo con el flujo de vehículos y transeúntes o las medidas de seguridad concretamente omitidas.

Al sustentar la decisión, el juzgado citó un precedente jurisprudencial de esta Corporación, en el que se afirmó que el régimen de responsabilidad “tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros”. Inmediatamente después de la transcripción del precedente, el juez consideró56: “Aunado a lo anterior queda demostrado para el Despacho la responsabilidad del ente demandado por una falla en el servicio, toda vez que al momento de realizar la orden de prestación de servicios con el contratista, olvidó exigir que se cumplieran con todos los requisitos de seguridad establecidos para la construcción, mantenimiento o conservación de obras públicas, así mismo el contratista en representación del municipio, al estar ejecutando el contrato no tuvo precauciones y reglas de seguridad básicas requeridas para el funcionamiento de este tipo de maquinaria, más aún ante la presencia de menores”.

En punto a los deberes de las partes, la Sala considera oportuno precisar que, si bien en el contrato de mantenimiento o “rehabilitación” de la vía rural es obligatorio incluir la demarcación vial correspondiente conforme a la reglamentación de las señales de tránsito57, la omisión de dicha previsión no releva al contratista de la obligación legal de señalizar el sitio de labor58, por constituir obligaciones que emanan 55 Ley 769 de 2002, artículo 101.

“Normas para realizar trabajos en vía pública. Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas.”. 56 Folio 16 del c. 1. 57 Ley 769 de 2002, artículo 115.

“Reglamentación de las señales. El Ministerio de Transporte diseñará y definirá las características de las señales de tránsito, su uso, su ubicación y demás características que estime conveniente. Estas señales serán de obligatorio cumplimiento para todo el territorio nacional. (…)

PARÁGRAFO 2 o. En todo contrato de construcción, pavimentación o rehabilitación de una vía urbana o rural será obligatorio incluir la demarcación vial correspondiente, so pena de incurrir el responsable, en causal de mala conducta.”. 58 Ley 769 de 2002, artículo 101. “Normas para realizar trabajos en vía pública”. 13 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano directamente de la ley.

Por tanto, en virtud del principio de buena fe59, la ausencia de una estipulación contractual con la que el contratista se obligara a señalizar las obras que ejecutaba no lo relevaba de la obligación legal de señalizar el sitio de las labores, contrario a lo considerado por el a quo60. Nótese, por demás, que el negocio jurídico denominado “OPS”, realmente encajaba en la definición legal del contrato de obra, dado que fue celebrado por un ente territorial para “el mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”61.

Por esta razón, en principio, el contrato requería de una interventoría “contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista” 62. No obstante, como para la época de la celebración del negocio jurídico, esto es, 12 de abril de 2005, el valor pactado no superaba el monto de la menor cuantía63, el contrato de obra no estaba sometido a una interventoría externa, como lo adujo el ente recurrente64.

En el presente juicio de culpabilidad, las consideraciones citadas resultan insuficientes para acreditar la conducta gravemente culposa atribuida a Gonzalo Niño Fajardo, dado que no dan cuenta de la omisión inexcusable de la función de control y vigilancia del objeto contractual que el exalcalde delegó en la Secretaría General, en específico, las relativas a la señalización de la obra de mantenimiento, máxime cuando no se allegaron a este contencioso medios de prueba adicionales para acreditar que la omisión de las atribuciones aludidas fue determinante en la ocurrencia del hecho dañoso que dio lugar a la condena en contra del municipio. 4.6.5.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, porque no se encontró acreditado el supuesto de hecho constitutivo de culpa grave atribuido por el personero municipal de San Cayetano, como representante del Ministerio Público, al exalcalde demandado Gonzalo Niño Fajardo, por omitir las funciones de vigilancia y control de la actividad contractual durante la etapa de ejecución de la obra de mantenimiento de una vía veredal en la que el operario de la máquina motoniveladora causó la muerte de un menor por atropellamiento. 59 Código Civil, artículo 1603.

“EJECUCION DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 60 Aptado. 2.5.4. 61 Ley 80 de 1993, artículo 32. De los Contratos Estatales. (…) 1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.”. 62 Ídem. 63 Ley 80 de 1993, artículo 24 (original).

“1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. <Corregido por el artículo 1o. del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente:> Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: (…) Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.”. 64 Aptado. 2.6 (iv). 14 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano V. COSTAS 5.1.

El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La Sala precisa que, en esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo exceptuaba la imposición de costas en las “acciones públicas” (artículo 171), mientras el CPACA exceptúa “los procesos en que se ventile un interés público” (artículo 188).

De esta forma, el legislador colombiano cambió la orientación de la exoneración a la imposición de costas en lo contencioso administrativo, debido a que las “acciones públicas”, además de perseguir un interés público —sin que se discutan derechos subjetivos65— tienen otros atributos, como lo son la legitimación universal (o abierta a cualquier “ciudadano”)66, la posibilidad de la intervención de terceros, la coadyuvancia67 y la imprescriptibilidad68.

Lo anterior, sin embargo, no implica que en cualquier asunto, con pretensiones patrimoniales, en el que el demandante sea un ente estatal se ventile un interés público. Así, al no haberse decantado claramente el legislador, en el CPACA, por una exoneración absoluta de costas en contra del Estado, no cabe darle esta interpretación a su artículo 188, que prevé disponer sobre la condena en costas, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público”, pues tal entendimiento supondría un criterio subjetivo en materia de costas, relacionado con el fuero de una de las partes, que el precepto legal no prevé. Ahora, el medio de control de repetición constituye “una acción civil de carácter patrimonial”, por medio del cual el organismo estatal pretende el reembolso de la condena causada por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes69, para así garantizar, de forma mediata, “los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y inherentes a ella”70.

Si bien, de esta forma, la acción de repetición persigue indirectamente un interés público, este no es el asunto que se ventila de forma directa en el proceso. La repetición, como “acción civil de carácter patrimonial” con “fines retributivo y preventivo”, supone un ejercicio razonable del derecho de acción, circunscribiéndolo a los eventos en que el organismo estatal vislumbre un comportamiento doloso o gravemente culposo del servidor acusado por infringir sus deberes funcionales o por la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, a partir de una comprobación certera de las circunstancias de hecho que sustentan la pretensión de reembolso. 5.2.

La Sala procede, pues, a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA71, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto 65 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de agosto de 2002, rad. núm. 11001-03-15-000-2001-0127-01(REV-0127). 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de junio de 2000, rad. núm. AC-10252. del 27 de abril de 2004, rad. núm. 11001-03-15-000-2003-00311-01(S-311). 67 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 1993, radicación AC-1276. 68 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 1925, C.P. José A. Valverde R. 69 Ley 678 de 2001, artículo 3. 70 Ídem. 71 CONDENA EN COSTAS.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 15 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano es, a las expensas, gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho, los cuales deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”72.

En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”73. Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”[1], se encuentra demostrado que el apoderado del demandado Gonzalo Niño Fajardo interpuso recurso de apelación y presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, la Sala fijará el monto de las costas por agencias en derecho a favor del citado demandado en 0,4% de la pretensión de reembolso, con cargo a la personería municipal de San Cayetano, en atención a la autonomía presupuestal señalada en la Ley Orgánica de Presupuesto74-75.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 72 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 73 CGP, artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”.

Al respecto ver: Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)”. [1] Acuerdo No.1887 de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Artículo 2. Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”.

(…) Artículo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)”. 74 Ley 136 de 1994, artículo 168. “Las personerías municipales y distritales son las entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el municipio y cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.

Como tales, ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confiere la Constitución Política y la ley, así como las que les delegue la Procuraduría General de la Nación. Las personerías contarán con una planta mínima de personal conformada por el personero y un secretario.”. 75 Decreto 111 de 1996, artículo 108. “Las contralorías y personerías distritales y municipales tendrán la autonomía presupuestal señalada en la ley orgánica del presupuesto (L. 225/95, art. 30)”. 16 Expediente: 54001-23-33-000-2016-00322-02 (63928) Demandante: Municipio de San Cayetano FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de febrero de 2019, que accedió a la acción de repetición presentada por el personero municipal de San Cayetano, como representante del Ministerio Público, en contra de Gonzalo Niño Fajardo.

En su lugar: SERGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de repetición.

TERCERO: CONDENAR a la personería municipal de San Cayetano, Norte de Santander, al pago de costas en segunda instancia por agencias en derecho a favor del demandado Gonzalo Niño Fajardo, en cuantía equivalente al 0.4% de la pretensión de reembolso. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF