Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES Demandado: Adalberto Julio Fonseca Quiroz Temas: Carga de la prueba / prueba de oficio Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por medio de la cual negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante COLPENSIONES -, acude a la jurisdicción por el medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, por lo que presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 251312 del 10 de julio de 2014, por medio de la cual reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de Adalberto Julio Fonseca Quiroz de conformidad con el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión compartida. 2 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar al demandado y a favor de COLPENSIONES la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez por tratarse de una pensión compartida; ii) ordenar a la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S.A. y, a favor de COLPENSIONES – el reintegro de la diferencia de los valores girados por concepto de salud en favor del demandado desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y; iii) Declarar que las sumas reconocidas a favor de COLPENSIONES sean indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la demandante, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda»2 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: De carácter personal: El 11 de noviembre de 1942, nació Adalberto Julio Fonseca Quiroz. Los relacionados con el debate jurídico: El 13 de mayo de 2014, Adalberto Julio Fonseca Quiroz solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, radicada bajo el número 2014_3668654, la cual fue resuelta de manera favorable el 10 de julio de 2014 por el ente de previsión social con la Resolución GNR 251312, efectiva a partir del 1 de julio de 2014 en cuantía de $1´414.028, con una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el Decreto 758 del 11 de abril de 1990 e ingresó a la nómina de pensionados del período 2014-07. 2 Folio 5 del expediente. 3 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El 1 de agosto de 2016, COLPENSIONES le solicitó al demandado, mediante oficio BZ2016_8577463_9, su consentimiento para proceder a revocar directamente la Resolución GNR 251312 del 2014, al advertir que el acto de reconocimiento no se ajusta a la ley, y, por tanto, expresara consentimiento a fin de revocar directamente la Resolución GNR 251312 del 2014, al considerar que se encontraba incurso en la causal de nulidad prevista por el numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 20113. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, señalaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos: 813 de 1994 y 758 de 1990. En cuanto al concepto de violación, expusieron el siguiente argumento4: «El acto demandado vulnera el régimen legal, en la medida en que por error involuntario se le reconoció pensión de vejez al demandado de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que dicha pensión debía ser reconocida en forma compartida con el extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS - hoy asumida en la materia por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de las Protección Social – UGPP- todo lo cual, vulnera el ordenamiento jurídico y causa perjuicio al erario público»5. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada oportunamente anunció que acogería la decisión judicial que corresponda; sin embargo, señaló que la entidad demandada no le notificó acerca del trámite administrativo por medio del cual se le solicitó el consentimiento para revocar directamente la resolución que le reconoció la pensión de vejez, ni el contenido del oficio BZ2016_8577463_9, por lo que no conoció la voluntad de la administración6. 3 Folios 5 y 6 del expediente. 4 Folios 6 al 11 del expediente. 5 Folios 6 al 14 del expediente. 6 Folios 164 al 167 del expediente. 4 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Afirmó que había acudido a la sede de la entidad demandante a efectos de resolver una inquietud respecto del tiempo de servicio prestado en el sector privado y ante ello, la respuesta de la entidad, fue, la inducción para solicitar una pensión, por lo que, la culpa de dicha equivocación es exclusiva de la demandante7.
La Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. -NUEVA EPS S.A. se opuso a las pretensiones contra ella en los numerales 3 y 4 del escrito de subsanación y propuso, la excepción previa de falta de competencia del juez administrativo, en apoyo del artículo 2 de la Ley 712 de 2011, la cual le asigna a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las controversias relacionadas con el sistema general de la seguridad social y por la naturaleza jurídica de la parte demandante.
Agregó que,8no hay legitimación en la causa por pasiva, respecto de esa entidad, al considerar que, como demandada, no existe interés sustancial en el proceso toda vez que no son administradores de los recursos destinados a pensiones; sólo son sujetos activos de los recursos parafiscales del régimen de salud, a su juicio, no es procedente realizar el reconocimiento de la devolución de los aportes por cuanto el Decreto 4023 de 2011 indica cuál es el procedimiento a fin de determinar la pertinencia de los reintegros, para luego someterse a un proceso de corrección. Propone como excepción el cobro de lo no debido respecto de la entidad demandada por carecer de causa legal9. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Respecto del estudio de las pruebas aportadas en sus respectivas oportunidades, 7 Folio 165 del expediente. 9Folios 184 al 189 del expediente. 5 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones no encontró fundamentos o soportes de la fuente o del derecho de la pensión reconocida, ni los argumentos que permitieron el reconocimiento de dicha prestación en favor del demandado, condición necesaria para que se accediera a la pretensión de nulidad del acto administrativo atacado.
Para sustentar lo anterior, evidenció el aporte de un expediente administrativo de una persona distinta del demandado y, precisó el deber que le asiste a la parte que alega un derecho su plena demostración. 1.4. El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones interpuso recurso de apelación10 y lo sustentó así: Consideró que la sentencia apelada debe ser revocada por cuanto el tribunal de primera instancia no decretó pruebas de oficio para confirmar los hechos de la demanda.
Afirmó que el a quo no abordó todos los asuntos planteados y por ello, procedió a explicar de nuevo en qué consistió y cuál fue el propósito de la acción de lesividad y la posibilidad de controlar los actos administrativos violatorios del régimen legal que ameriten la declaratoria de nulidad como es el caso de la resolución acusada. Expuso amplios argumentos de orden legal relacionados con el régimen que regula las pensiones compartidas y con base en ello, afirmó que a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, impone que desde el 17 de octubre de 1985 el ISS asume la compartibilidad de las pensiones de origen extralegal. 10 Folios 310 al 312 del expediente. 6 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.
CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿La parte actora con los medios de pruebas existentes en el ordenamiento acreditó el vicio de nulidad que invocó en la demanda y por el cual, debe declararse la nulidad del acto acusado? 2.2. Marco normativo La carga de la prueba. El artículo 164 de la Ley 1564 de 2012, acerca de la necesidad de la prueba en los procesos judiciales, establece que: «Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente alegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». Así mismo, el artículo 167 ibidem, prevé lo siguiente: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». En este campo, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley.
De conformidad con el aforismo «onus probandi incumbit actori», o sea, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.
En forma excepcional, rige la disposición en estudio que, de conformidad con las particularidades del caso, se distribuirá oficiosamente la carga probatoria en forma dinámica, teniendo en cuenta para ello, a cuál de las dos partes le es más fácil acceder al medio probatorio directamente relacionado con los supuestos fácticos alegados. 7 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En cuanto a la prueba de oficio, esta prevista esta opción en el artículo 170 del CGP señala: «El juez deberá decretar pruebas de oficio en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de controversia».
De la anterior disposición y del alcance de la misma, la oficiosidad dependerá exclusivamente de la decisión del juez y si así lo decide, el decreto de pruebas de oficio atenderá el marco propio del proceso para evitar situaciones que pudieran interpretarse de caprichosas o sospechosas. Ahora bien, esta facultad se desplegará de conformidad con el panorama del proceso y de sus particularidades; no podrá ser catalogada como un prejuzgamiento ni como una ayuda adicional a favor de una de las partes pues se trata ante todo de poder establecer la verdad tanto procesal como real del derecho en debate y existan dudas respecto de la ocurrencia de los hechos, en ningún caso para ayudar a favorecer una de las dos partes. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: La gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, emitió la Resolución GNR 251312 de fecha 10 de julio de 2014, acto administrativo de carácter particular, por medio de la cual, se le reconoció pensión en favor del demandado Adalberto Julio Fonseca Quiroz y, además, se ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez.11 Así mismo, obra el formato de solicitud de prestaciones económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones, diligenciado por el demandado, de fecha 13 de mayo de 2014 del que se desprende lo siguiente: 11 Folio 19 al 23 del expediente. 8 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Tipo de riesgo seleccionado: Vejez. - Con relación a los tiempos cotizados, indica que se combina en privados y públicos. - La solicitud elevada es de reconocimiento del derecho. - Información del solicitante en la que incluye sus datos generales y su dirección y un correo electrónico, teléfono fijo y celular.
Se resalta que, para la fecha de diligenciamiento, 13 de mayo de 2014, el solicitante tenía 71 años de edad12 - De igual forma y, de conformidad con los documentos aportados por la parte demandada, encontramos el oficio BZ2014_3668654-1158771, de fecha 13 de mayo de 2014, expedido por COLPENSIONES y en el que le informan al demandado que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue recibida13.
La gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES emitió el Oficio BZ2016_8577463_9, de fecha 1 de agosto de 2016, dirigido al demandado Adalberto Julio Fonseca Quiroz, a la dirección carrera 46 # 75-89, apartamento 401, de Barranquilla Atlántico, la cual coincide con los datos del formulario o solicitud del derecho, pero que no tiene ninguna constancia de recibo por parte del destinatario.
Se le comunica que la pensión reconocida, fue producto de un error, como quiera que le correspondía una pensión compartida y por ello, afirman que la Resolución GNR 251312 del 10 de julio de 2014 es contraria a los preceptos legales, causando ello perjuicio económico al erario. También existe en el expediente documento electrónico que contiene la historia laboral de la señora Gloria Esther Merlano López, la cual no tiene ninguna relación con esta litis.
Ahora bien, respecto del trámite administrativo con el cual se pretendió la revocatoria directa del acto mencionado, tampoco existen pruebas que conduzcan 12 Folios 31 y 31 del expediente. 13 Folio 174 del expediente. 9 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones a establecer que se garantizó el debido proceso administrativo.
De los medios de pruebas aportados y valorados la Sala encuentra que la parte demandante no discute jurídicamente, si al demandado, luego de estudiar la solicitud de reconocimiento de pensión vejez, cumplía o no con todos los requisitos legales. Así mismo, se establece claramente que la entidad no aportó medios probatorios dirigidos a demostrar si el demandado tenía o no derecho al reconocimiento de la pensión compartida que alega debió serle reconocida.
En ese medida, solo se limitó a manifestar que la pensión de vejez otorgada es violatoria del régimen legal y constitucional porque debió ser reconocida con sujeción al régimen de pensión «compartida», con lo cual, considera la Sala que la demanda no es clara, pues, pareciera referirse a una pensión sometida a compartibilidad y a pesar de ello, no hubo elementos de juicio ni valorativos o probatorios que permitieran corroborar dicha aseveración; tampoco se observa que la demanda se refiera a la comparecencia de la UGPP para reconocer de las cuotas partes pensionales y cuáles serían las cuotas a cargo de COLPENSIONES.
Evidencia la Sala que la parte demandante no aportó con la demanda el expediente administrativo de Adalberto Julio Fonseca Quiroz a fin de establecer cuál era el régimen sustancial aplicable para el reconocimiento de la pensión que le correspondía al demandado. Tampoco relacionó dicha prueba para que el fallador de instancia la decretara en la oportunidad procesal y no podía pretenderse que fuera aportada por la parte demandada, toda vez que la misma es de cargo exclusivo de la entidad actora y no del particular.
Ahora bien, en el eventual caso de haberse decretado en forma oficiosa, el expediente administrativo sólo lo detenta y preserva las entidades de previsión y por ello, únicamente puede provenir de quien legalmente tiene la prueba, que, para el asunto bajo estudio, no es el particular demandado. 10 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Si bien reprocha la parte recurrente que el tribunal no hizo uso de la facultad legal para decretar de oficio la prueba del expediente administrativo del accionado, lo cierto es que, de haber sucedido ello, se habría vulnerado el derecho al debido proceso de la parte pasiva, toda vez que, de manera sorpresiva y en contravía de los principios de igualdad y lealtad procesal, se rompería con la carga dinámica de la prueba que, eventualmente, permitiría remediar la inactividad probatoria de la parte demandante, bajo el entendido que, la custodia de la historia pensional del accionado solo la detenta el ente previsional, y por tanto, era el llamado a aportar en forma oportuna la aludida prueba documental.
Respecto del trámite administrativo con el cual se pretendió la revocatoria directa del acto mencionado, es muy claro que el demandado hace parte del grupo de personas de la tercera edad, en la medida en que, al momento de diligenciar la solicitud en forma inducida por COLPENSIONES, ya contaba con 71 años de edad. Este hecho, evidencia que en dicho trámite se vulneraron derechos de rango constitucional14 e internacionales15, en la medida en que hubo una clara discriminación16 al momento de intentar una notificación sin las verificaciones necesarias y garantías referidas a la protección de derechos de ese rango.
Así mismo, la Sala observa la lealtad procesal con la cual actúo la parte demandada de lo que se desprende que siempre estuvo dispuesto a colaborar sin aprovechar su actual posición, lo que se califica como una actuación de buena fe y sobre la cual, no se le podía exigir la carga de la prueba de un error alegado por la demandante, en clara violación del principio sustancial consistente en que, nadie puede alegar su propio error, dolo o torpeza, a menos que pueda demostrar en qué consistió el error y, cuál o cuáles fueron las maniobras ilegales de la parte 14 Artículo 46.
El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. 15 Convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, ratificada por Colombia mediante la ley 2055, la cual fue adoptada en Washington el 15 de junio de 2015 y aprobada por el Congreso de la Republica de Colombia el 10 de septiembre de 2020. 16 Artículo 2 “Discriminación”: Cualquier distinción, exclusión, restricción que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada. 11 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones demandada que conllevaron al reconocimiento de un derecho en condiciones contradictorias con el régimen constitucional y legal vigente.
De conformidad con lo anteriormente argumentado y ante la evidencia de la ausencia de medios probatorios idóneos y necesarios; así como también, de falta de argumentos que sustentaran los supuestos fácticos alegados, no se podrá acceder a la declaratoria de nulidad pretendida por la parte demandante. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de fecha 24 de abril de 2020, proferida por la Sala de decisión oral, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.5.
Costas De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, COLPENSIONES no tiene derecho, por ausencia de argumentos y pruebas, a la declaratoria de la nulidad de la Resolución GNR 251312 de fecha 10 de julio de 2014 por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez al demandado Adalberto Julio Fonseca Quiroz, como tampoco a restablecer el derecho pretendido. 12 Radicado: 08001233300020170110001 (3096-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 24 de abril de 2020, por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-, contra Adalberto Julio Fonseca Quiroz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Ausente en comisión CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.