CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) AUTO QUE ORDENA REMITIR __________________________________________________________________ Asunto Procede el despacho a examinar si debe avocar o no el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos por Zabja Indhira Hoyos Mustafá y la Contraloría General de la República contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el medio de control de nulidad electoral.
I.- Antecedentes Demanda Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se anularan los siguientes actos expedidos por el contralor general de la República: Resolución ORD-81117-000-00586-2021 del 8 de febrero de 2021, por la cual se nombró en provisionalidad por el término de 4 meses a Zabja Indhira Hoyos Mustafá como coordinadora de gestión, nivel ejecutivo, grado 2 en el grupo de responsabilidad fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Putumayo; y Resolución ORD-81117-000-00858-2021 del 23 de febrero de 2021, que modificó la anterior y comisionó a la titular para ejercer el cargo señalado en el grupo de cobro coactivo de la Gerencia Departamental Colegiada de Arauca.
En el concepto de violación se adujo que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, en concreto, de los artículos 125 de la Constitución Política; 24 de la Ley 909 de 2004; 2, 3 y 13 del Decreto Ley 268 del 2000; y las sentencias C-588 de 1999, C-563 de 2000, C-533 de 2010, C-673 de 2015 y C-645 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional.
Como sustento de la causal de nulidad, se indicó que la administración omitió el deber de aplicación preferente del encargo para la provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa a través de los actos acusados, por los cuales se dispuso el nombramiento provisional de Zabja Indhira Hoyos Mustafá, quien «[…] no es titular de derechos de carrera administrativa ni está en mejor posición o derecho para acceder a un cargo respecto de servidores públicos de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, que cumplían con suficiencia los requisitos para el empleo».
Asimismo, alegó la falta de motivación previa, concomitante o posterior de la decisión acusada para el nombramiento de la demandada, con vulneración del derecho fundamental al debido proceso (contradicción y defensa) de los particulares ante la propia administración o el control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
Sentencia de primera instancia En sentencia del 28 de junio del 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda. Fundó su decisión en que se incurrió en desconocimiento del derecho preferencial de encargo de los empleados que ingresaron a la función pública a través del régimen especial de carrera administrativa del que goza la Contraloría General de la República, de conformidad con el mandato previsto en los artículos 12 y ss. del Decreto 268 del 2000 para la provisión de los empleos, siempre que se acreditara el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.
En ese orden, solo en el evento en que no fuera posible proveer el empleo mediante encargo a los servidores públicos vinculados por concurso de méritos, luego de agotado el debido proceso, el nominador estaría facultado para los nombramientos provisionales. Por ende, el nombramiento de Zabja Indhira Hoyos Mustafá se encontraba viciado de nulidad, comoquiera que para la fecha de expedición del primero de los actos acusados existían 3 empleados en carrera administrativa que cumplían con los requisitos para ser encargados, cuyo acceso debía privilegiarse en virtud del principio del mérito.
Los recursos de apelación Zabja Indhira Hoyos Mustafá y la Contraloría General de la República apelaron la decisión del a quo, al considerar que se desconoció la facultad de la autoridad nominadora para la expedición de los actos acusados. Mediante auto proferido el 8 de julio de 2021, adicionado el 12 de julio siguiente, se concedieron los recursos.
Trámite en segunda instancia Inicialmente el proceso fue repartido a la Sección Quinta de esta corporación, al despacho de la consejera de Estado (e) Rocío Araújo Oñate, quien manifestó su impedimento para conocer del presente asunto el 21 de julio de 2021. El 5 de agosto de 2021 se aceptó y, en consecuencia, se le separó de su conocimiento.
En auto del 19 de agosto de 2021, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio admitió los recursos de apelación y dispuso que el expediente debía permanecer en la secretaría para la presentación de los alegatos de conclusión. Vencido ese trámite, el proceso ingresó al despacho para fallo el 9 de septiembre de 2021 y, mediante auto del 16 de los mismos mes y año, se ordenó la remisión a la Sección Segunda para conocer del recurso de apelación de la referencia, de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, con fundamento en lo siguiente: «En el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; es decir, si bien la parte recurrente pretende controvertir la decisión del Tribunal en primera instancia, que declaró la nulidad de sus nombramientos en provisionalidad en las Gerencias Departamentales de Putumayo y Arauca, lo cierto es que, de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, desconoció el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República.
Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación y el sistema de carrera administrativa que rige en la Contraloría General de la República.
En efecto, en el concepto de la violación de la demanda la administración omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, respecto a la vinculación de la demandada como provisional en un cargo de carrera administrativa, le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.» II.
Consideraciones Como se anotó anteriormente, en el sub examine se controvierte la legalidad de las Resoluciones ORD-81117-000-00586-2021 y ORD-81117-000-00858-2021 del 8 y 23 de febrero de 2021, respectivamente, expedidas por el contralor general de la República, por las cuales se nombró con carácter provisional a Zabja Indhira Hoyos Mustafá como coordinadora de gestión, nivel ejecutivo, grado 2 en el grupo de responsabilidad fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Putumayo y comisionada en el mismo empleo, pero en el grupo de cobro coactivo de la Gerencia Departamental Colegiada de Arauca.
La demanda fue radicada al tenor del medio de control de nulidad electoral y así se tramitó en el Tribunal Administrativo de Nariño, por ello, el proceso fue repartido a la Sección Quinta, la que consideró que se trataba de un asunto de carácter laboral y en consecuencia ordenó su remisión a esta sección. No obstante, el despacho considera que es necesario constatar si esta es la Sección a la que corresponde el conocimiento del asunto, según el criterio de especialidad contenido en el Acuerdo 080 de 2019. 2.1.
Medio de control procedente contra los actos de elección o nombramiento. Criterio de especialidad para el reparto de los asuntos en las secciones de esta corporación. La jurisdicción de lo contencioso – administrativo conoce de la legalidad de los actos administrativos expedidos por las entidades públicas y el medio de control procedente dependerá de su naturaleza.
En el artículo 137 del CPACA el legislador previó el medio de control de nulidad y, en el 139, el de nulidad electoral. Ambos se caracterizan porque pueden ser iniciados por cualquier persona y buscan salvaguardar el ordenamiento jurídico, pero tienen los siguientes elementos que los distinguen entre sí: Ahora bien, cuando se trata de actos de nombramiento, la Sección Quinta en auto del 31 de octubre de 2019, sostuvo lo siguiente: «En conclusión, el acto de nombramiento y confirmación no es demandable en ejercicio del medio de control de simple nulidad como lo entendió la parte actora sino que es enjuiciable a través de la nulidad electoral, toda vez que si bien tales medios presentan similitudes también en ellos radican unas importantes diferencias, por ejemplo ambas tienen como finalidad la de mantener la legalidad abstracta, el orden jurídico, y, en modo alguno, restablecen derechos subjetivos o particulares, pero mientras la primera puede promoverse en cualquier tiempo, la de nulidad de carácter electoral, por el contrario, debe ejercerse dentro del término establecido en la ley, y mientras una se tramita por el proceso ordinario la otra debe adelantarse por el procedimiento especial electoral.» Además de lo anterior, es menester precisar que no reviste la naturaleza de acto de elección aquel derivado del concurso de méritos, el cual es de carácter laboral relativo a la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió con los requisitos y obtuvo el puntaje establecido en un proceso de selección, por ende, se trata de un asunto que debe tramitarse a través del contencioso de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.
Distinguidas las características de los medios de control y los asuntos que se conocen en cada uno, debe puntualizarse que, de conformidad con el Reglamento Interno del Consejo de Estado, Acuerdo 080 de 2019, la Sección Quinta, por el criterio de especialidad, conocerá de los «procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos»; por su parte, esta Sección tiene a cargo, «[l]os procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales», entre otros también de naturaleza laboral.
De acuerdo con lo anterior, se establece, que en aquellos casos en que se pretenda la nulidad de un acto de elección o nombramiento, es procedente que se demande en ejercicio del medio de control de nulidad electoral (artículo 139 del CPACA), cuyo conocimiento corresponderá a la Sección Quinta de esta corporación. Por otro lado, si el acto censurado es el de nombramiento de la persona que obtuvo la mayor calificación en el concurso de méritos, es susceptible de control judicial a través del contencioso objetivo o subjetivo de nulidad, de acuerdo con los supuestos fácticos previstos en la ley (artículos 137 y 138 del CPACA) y será conocido por la Sección Segunda. 2.2.
Caso concreto Para comenzar es necesario tener en cuenta que el medio de control de nulidad electoral se determina por la pretensión dirigida a retirar del ordenamiento jurídico los actos de elección, designación o nombramiento para desempeñar un cargo público con indiferencia de los argumentos que se expongan en el concepto de violación. En otras palabras, las razones por las cuales se pretenda su nulidad, no determinan el medio de control.
En los actos administrativos de nombramiento cuya nulidad se pretende, se consignó que el empleo para el que fue nombrada Zabja Indhira Hoyos Mustafá pertenecía al nivel ejecutivo, es decir, el efecto jurídico que persigue es su retiro del ordenamiento jurídico. El concepto de violación que contiene la razón jurídica de tal solicitud, se contrae a la violación de las normas superiores en consideración a que la persona designada no tiene derechos de carrera y además por la falta de motivación de la decisión. De acuerdo con lo anterior, no se persigue un restablecimiento del derecho ni que opere uno de manera automática, de manera que pudiera interpretarse que, en realidad, corresponda a la nulidad y restablecimiento del derecho.
Al respecto, se debe precisar que, cuando la pretensión excede la nulidad del acto de nombramiento al perseguir el restablecimiento del derecho, la corporación ha sostenido que puede incidir en el medio de control, en razón a que el procedente será el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, y no el de nulidad electoral.
Así lo ha explicado la Sección Quinta cuando se debate el nombramiento derivado de un concurso de méritos: «[ ] el juicio de legalidad del acto electoral y del acto administrativo se efectúe por medios de control diferentes. Así, el acto electoral -cuyo propósito es concretar la democracia participativa, materializando así, el fin funcional del derecho relativo a la organización y legitimación del poder-, se examina en un proceso especial de nulidad electoral; mientras que el acto administrativo –que propende por concretar los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas-, se controla en los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento.» (sic) De ahí que el proceso debía tramitarse a la luz de las normas que regulan el proceso de nulidad electoral, comoquiera que la pretensión se concretó en la anulación del acto de nombramiento (i) expedido por un órgano de control autónomo;
(ii) por el cual se nombró a una empleada pública del orden nacional que pertenece a las gerencias departamentales a través de las cuales ejerce la desconcentración administrativa, en tanto constituyen la base de la organización de la Contraloría General de la República, y son ellas las que establecen la presencia de la entidad en todo el territorio nacional.
En este sentido, para establecer la competencia por el factor funcional, el CPACA tiene como referente los medios de control. En efecto, tratándose de la nulidad electoral, el conocimiento será de los jueces o tribunales según el acto de nombramiento enjuiciado. En el caso de los segundos, en el texto original del CPACA, el conocimiento se asignaba así: En única instancia: «[d]e los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación» [artículo 151].
Debe precisarse que, frente a esta regla de competencia, la Sección Quinta de esta corporación precisó que «la expresión “actos de elección” [ ] deb[e] leerse en realidad como “acto de nombramiento”, ya que el legislador al redactar la norma en comento incurrió en un error de técnica, pues su correcto entendimiento conlleva a concluir que estos empleados públicos son nombrados y no elegidos popularmente».
En primera instancia: «[d]e los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento» [artículo 152] Es de notar que en las normas citadas no se incluyó el nivel ejecutivo.
Ciertamente, para esta época, había desaparecido en la Rama Ejecutiva por disposición del Decreto Ley 770 de 2005 y, aunque la Contraloría General de la República, como órgano de control, no ajustó su estructura administrativa con la misma nomenclatura, pues mantuvo dicho nivel, se advierte que su equivalente es el nivel profesional por las razones que se exponen a continuación: El artículo 3 del Decreto 2503 de 1998 previó que, según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades a las cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: «Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Asistencial» y, en el artículo 4, estableció lo siguiente: «Artículo 4°.
De la naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: [ ] c) Nivel Ejecutivo. Comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades; d) Nivel Profesional.
Agrupa aquellos empleos a los cuales corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley; [ ]» Este fue derogado por el artículo 14 del Decreto 770 de 2005, norma en la cual se suprimió el nivel ejecutivo y los demás se establecieron de la siguiente manera: «Artículo 3º.
Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: [ ] 4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.» Como se observa, aunque inicialmente se establecieron por separado los niveles ejecutivo y profesional, fue con el Decreto 770 de 2005 que la naturaleza del primero [ejecutivo] se adicionó al segundo [profesional], al asignársele la coordinación, supervisión y control de las áreas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos de las instituciones.
En efecto, ello se acompasa con el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la planta de personal de la Contraloría General de la República, conforme con el cual, dentro de las funciones del empleo de coordinadora de gestión, nivel ejecutivo, grado 2, que pertenecía al nivel ejecutivo, está la de «[c]oordinar la ejecución de acciones que permitan fortalecer la capacidad administrativa y el desarrollo institucional de la Contraloría General de la República».
De lo anterior, deviene claro que el equivalente del nivel ejecutivo es el profesional y, por consiguiente, al tratarse de un acto de nombramiento, la competencia para conocer del proceso de nulidad electoral era del Tribunal Administrativo de Nariño, en única instancia. Ahora bien, la competencia «corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios» y se clasifica en distintos factores, entre ellos, el funcional.
Para el caso del Consejo de Estado, la competencia por el factor funcional está determinada por su jerarquía dentro de la jurisdicción, es decir, concierne a la corporación y no a sus secciones; así se desprende, por ejemplo, del artículo 149 del CPACA, el cual prevé que «[e]l Consejo de Estado, en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución del trabajo que el reglamento disponga», conocerá de unos asuntos que allí fueron enlistados.
Es decir que el conocimiento de cada una de las secciones obedece al reparto conforme con el criterio de especialidad. Así lo comprendió, por ejemplo, la Sala 25 Especial de Decisión en decisión del 6 de marzo de 2018: «La distribución de los negocios entre las secciones del Consejo de Estado no constituye una regla de competencia funcional sino de simple reparto por especialidades, razón por la cual, la utilización de expresiones en dichos acuerdos referidas a “reglas especiales de competencia” no puede entenderse como sustitutiva de la atribución de competencias que le corresponde distribuir a la ley y debe tenerse como una mera distribución con base en un criterio de especialidad.» En ese hilo argumentativo, si en el sub lite la pretensión se dirigió a declarar la nulidad del acto de nombramiento, como se dijo en el acápite anterior, en cumplimiento del Reglamento Interno del Consejo de Estado, Acuerdo 080 de 2019, el reparto del proceso corresponde a la Sección Quinta.
Por lo expuesto, no se comparte la consideración relativa a que esta Sección debía conocer del asunto por «ser de naturaleza laboral» porque (i) el criterio de especialidad se derivó del concepto de violación y no de la pretensión; (ii) en este caso, la pretensión es la nulidad de un acto de nombramiento expedido por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función nominadora;
(iii) en un cargo equivalente al nivel profesional; y (iv) sin que de aquella se desprenda un restablecimiento del derecho ni el cuestionamiento de un proceso meritocrático. Estos son los criterios que corresponden a la definición de la competencia por el CPACA en asuntos como el sub examine. En consecuencia, se estima que el conocimiento corresponde a la Sección Quinta y no a la Sección Segunda, razón por la cual se planteará el conflicto negativo para conocer del asunto según el criterio de especialidad.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero: Remitir a la presidencia del Consejo de Estado el expediente de la referencia para que resuelva el conflicto negativo de competencia suscitado entre las secciones segunda y quinta de esta corporación. Segundo: Notificar el contenido de esta providencia, en los términos del artículo 205 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.
LMMO