Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: HENDER MOSQUERA CUESTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL- Procede estudio de fondo porque se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales / DEFECTO FÁCTICO – Se configura en este caso, porque la autoridad judicial no valoró en forma adecuada e integral las pruebas que acreditaban el daño a salud.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Hender Mosquera Cuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. I. A N T E C E D E N T E S Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda 1. El 23 de octubre de la presente anualidad1, el señor Hender Mosquera Cuesta interpuso acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2019-00234-01, mediante la cual modificó el fallo de primera instancia que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda.

Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben): Que se protejan nuestros derechos fundamentales a la IGUALDAD y al DEBIDO PROCESO. 1 Se advierte que, el 13 de noviembre de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de fallo correspondiente. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2 Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al accionado, a proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 11001334306520190023401, mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Bogotá y se condenó irrisoriamente al pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de uno solo de los demandantes (HENDER MOSQUERA CUESTA) y negar el reconocimiento a los demás demandantes. 2.3 Que se ordene al accionado que en el fallo que reemplace la sentencia cuya anulación se solicita, aplique en debida forma las sentencias de unificación y las sentencias que sobre el tema de indemnización de perjuicios observa el Consejo de Estado y todos los Tribunales y Juzgados Administrativos del país, en especial las SECCIONES (sic) B Y C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. 2.

De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: 3. El señor Hender Mosquera Cuesta y otros presentó demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con el fin de que se le declarara responsable de los perjuicios sufridos a causa de la enfermedad de Leishmaniasis cutánea que adquirió mientras prestaba servicio militar obligatorio.

Al proceso le correspondió el número de radicado 11001-33-43- 065-2019-00234-00. 4. El Juzgado 65 Administrativo de Bogotá accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en sentencia de 16 de diciembre de 2021. Manifestó que la entidad demandada era responsable del daño reclamado, bajo el título de imputación objetiva, por tratarse de lesiones sufridas por un conscripto; no obstante, señaló seguidamente que aparecían probados «los supuestos de hecho que dan lugar a que opere la presunción de falla (prestación del servicio militar obligatorio y adquisición de la enfermedad dentro del complejo militar)». 5.

El a-quo encontró acreditado el daño, a partir de las pruebas sobre la atención médica que recibió el demandante en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y el dictamen de pérdida de capacidad laboral aportada al proceso que estableció un porcentaje del 22,5%. Así mismo, estimó que estaba probado el nexo causal, por cuanto la enfermedad fue adquirida durante la prestación del servicio militar.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6. Para la tasación de los perjuicios de lucro cesante, moral y daño a la salud tuvo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral aportada al proceso, así como los parámetros fijados jurisprudencialmente por esta Corporación para ese efecto. 7.

Contra esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que afirmó que el concepto médico aportado al plenario no reunía los requisitos de validez y eficacia probatoria porque fue rendido por un solo médico especialista en salud ocupacional, no por tres profesionales como ordena la ley; además, indicó que no se encontraba acreditado el daño. 8.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 30 de septiembre de 2024, modificó el fallo de primera instancia, para disminuir el monto de la indemnización fijada por concepto de perjuicios morales, y negar en lo demás las pretensiones de la demanda. 9. Señaló que la capacidad psicofísica del personal de la Fuerza Pública se definía a través de un procedimiento reglado ante la Junta Médico Laboral, la cual estaba integrada por 3 médicos.

Con ese enfoque, le negó mérito probatorio al dictamen de pérdida de capacidad laboral aportado por la parte demandante, por considerar que no se demostró la idoneidad de quien lo rindió, dado que sólo la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisiòn Militar y de Policía tenían competencia para emitir ese concepto. Consideró, así, que «la calificación sobre la pérdida de capacidad laboral del demandante a través de ese medio de prueba, no genera el convencimiento sobre el hecho en controversia: la materia es competencia de un órgano especial, definido en la norma que la regula». 10.

Consideró que el grado de afectación que sufrió el accionante podía probarse con otros medios acreditativos. En relación con el perjuicio moral, adujo que no existía una «posición armónica que defina cómo se deben aplicar los criterios de unificación en estos casos» y concluyó que las pruebas aportadas no daban cuenta de la gravedad de los perjuicios reclamados por los demandantes, dado que, en su criterio, «ninguna prueba da cuenta de que el demandante hubiese presentado alguna disminución de la capacidad laboral con motivo del daño alegado».

Por consiguiente, en aplicación del arbitrio judicial, estimó una indemnización a favor del señor Hender Mosquera Cuesta, equivalente a 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir de las secuelas que se consignaron en la historia clínica (cicatrices en piernas, brazos y cara) y el perjuicio moral que esto le generó. 11.

Se negó indemnización por ese concepto respecto de los demás demandantes, toda vez que no se acreditó el dolor, la aflicción o el sentimiento de congoja de los hermanos del afectado, «ni conduce a inferir el trato familiar o afectivo existente entre ellos, o la convivencia en el mismo hogar. (…) Tampoco se demostró un nivel de afectación mayor que justifique la indemnización a esos familiares por ese concepto». 12.

En cuanto al daño a la salud, refirió que este se configura por «la afectación o limitación de la integridad psicofísica de la persona, es decir en el ámbito físico, psicológico o sexual, siempre que el daño derive de una afectación a la salud», para lo cual, el juez debe tener en cuenta «las secuelas de las lesiones que alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural».

Agregó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado para tasar este perjuicio debe tenerse en cuenta las consecuencias de la lesión y su gravedad; así mismo, «ni las Juntas Médicas Laborales, ni los demás dictámenes que determinen la disminución de la capacidad laboral de la víctima pueden considerarse tarifa legal para acreditar este perjuicio».

Aludió también a los criterios de ponderación que se enlistaron en la sentencia de 28 de agosto de 2011, proferida en el radicado interno 31.172. 13. Afirmó que «la tesis mayoritaria de esta Sala parte por precisar que la prueba de la disminución de la capacidad laboral no determina una presunción, o demostrar hechos como: la alteración a la salud, las condiciones de vida, el desempeño de actividades cotidianas, entre otras».

Y concluyó que «la historia clínica da cuenta que el demandante sufrió múltiples cicatrices corporales a causa de la leishmaniasis. Sin embargo, no está demostrado que dicha secuela afecte la integridad psicofísica del demandante, o le cause alteración anatómica o restricción para realizar una actividad rutinaria». Por consiguiente, revocó la indemnización reconocida en primera instancia, por concepto de daño a la salud. 14.

Con un razonamiento similar negó el reconocimiento de medida de reparación, por lucro cesante. Adujo que «la tesis mayoritaria de esta Subsección destaca que “la carga procesal probatoria en materia de perjuicio material, corresponde al Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demandante; por consiguiente, no opera tampoco la noción de arbitrio judicial”.

Y que debe probarse que la pérdida de la capacidad laboral afectó la capacidad productiva para realizar actividades de orden general y común de cualquier persona». 15. Sostuvo que en el proceso no se acreditó que el señor Hender Mosquera Cuesta realizaba alguna actividad productiva antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio y «la sola edad productiva no lo demuestra, ni que hubiera perdido alguna oportunidad laboral.

Tampoco consta que las cicatrices le hubiesen causado alguna secuela que impida al demandante desempeñar alguna actividad productiva». 16. La demanda de tutela afirma que la providencia antes referida vulneró los derechos a la igualdad y el debido proceso de los demandantes, porque desconoció dos sentencias de unificación sobre el reconocimiento del lucro cesante y los montos indemnizatorios por perjuicios inmateriales. 17.

Reprochó que se hubieran reconocido diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales, pese a que se demostró que el accionante sufrió una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 22,5% lo que implicaba la aplicación de las tablas de indemnización dispuestas por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación, tal como lo han realizado los Tribunales Administrativos de Antioquia y Cundinamarca en más de una docena de sentencias, de las que adjuntó copia.

Manifestó que la decisión adoptada en relación con el perjuicio moral es arbitraria. 18. Aseguró que la decisión de negar el daño a la salud revela un retroceso jurisprudencial y la reducción de la noción de ese perjuicio al daño fisiológico que refiere la afectación funcional de un órgano. Hizo alusión al salvamento de voto presentado por una de las magistradas del Tribunal, que se opuso a la postura asumida para negar el daño a la salud y los perjuicios materiales. 19.

Indicó que la línea trazada por el Tribunal es desafiante de las posturas establecidas por el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación. Frente al lucro cesante, señaló que la exigencia de probar una actividad laboral al momento del daño desconoció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida en el proceso con radicado interno 36.149, y la jurisprudencia pacífica de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 esta Corporación que avala la presunción según la cual toda persona en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal mensual vigente.

Hizo referencia a 12 sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las que reconoció indemnización por lucro cesante, a partir del Acta de Junta Médico Laboral, en casos de lesiones sufridas por personal de las Fuerzas Armadas. 20. Precisó que «el precedente invocado señala que, por regla general, el acta de junta médico laboral es la base para el reconocimiento y liquidación de la indemnización por lucro cesante.

Pero lo anterior sin desconocer situaciones especiales como la ocurrida en la sentencia del 27 de septiembre de 2013 (05001- 23-31-000-1999-02915-01), que se abstuvo de liquidar la indemnización con base en el acta de junta médico laboral, pero no porque no fuera una prueba válida e idónea para tal fin, sino por cuanto había posibilidad de recuperación. La propia acta de junta médica señaló que había posibilidad de recuperación y, por ende, la Sección Tercera decidió condenar en abstracto». 21.

Hizo mención a una sentencia de tutela en la que se amparó del derecho a la igualdad de la parte demandante, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares a los que se debatieron en el proceso de reparación directa, así como a ciertas providencias de esta Corporación que repararon el lucro cesante de soldados lesionados, con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecida en acta médico laboral. 22.

Añadió que el entendimiento según el cual los soldados sólo pueden acudir a las juntas militares para probar la magnitud de sus lesiones impone una tarifa legal probatoria, sin sustento legal; además, contraría los pronunciamientos que existen al respecto y que acuden a la condena en abstracto en esos casos, «pues no puede llegarse a la insensatez de indicar que la ausencia de dictamen válido supone ausencia de prueba de daño. En realidad, la confusión que presenta la ponente es indigna de su cargo, pues confunde daño con perjuicio, ausencia de prueba de pérdida de capacidad laboral con ausencia de secuelas». 23.

Finalmente, señaló que «si la honorable ponente consideró (infamemente) que el dictamen aportado no es válido, pero tampoco quiso ordenar una condena en abstracto (por su confusión sobre daño y la intensidad del perjuicio) pues al acudir al arbitrio jamás debió burlarse de los demandantes y otorgar 10 smlmv a favor de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 uno de ellos y negar su reconocimiento a los demás, pues lejos del arbitrio incurrió en una arbitrariedad digna de ser corregida con vehemencia por el superior».

Trámite impartido e intervenciones 24. Mediante auto de 31 de octubre de 2024 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar la decisión a la autoridad judicial accionada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, como terceros interesados, al ministerio de defensa nacional y al comandante general de la Armada Nacional; y se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda. 25.

La magistrada ponente de la sentencia cuestionada señaló que la tutela carece de relevancia constitucional, como lo señalaron en casos anteriores las Secciones Primera y Segunda de esta Corporación, al definir asuntos similares. Agregó que no dejó de aplicarse el precedente, por el contrario, se tuvo en cuenta la sentencia de unificación relativa a perjuicios morales y se estableció que el dictamen aportado al proceso no tenía eficacia para demostrar la pérdida de capacidad laboral por la prestación del servicio militar, pues esa materia es competencia de un órgano especial, definido en la norma que lo regula.

Por esa razón, se acudió al arbitrio judicial y a los demás medios de prueba para tasar el perjuicio moral. Aclaró que las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos no constituyen precedente por cuanto no emanan de su superior con funciones de unificación de jurisprudencia. 26. En lo que respecta al daño a la salud manifestó que «no se probó la afectación o limitación a la integridad sicofísica» del demandante ni que las cicatrices en su cuerpo le produjeran «una alteración, anomalía, defecto o pérdida que restrinja, limite o impida su desempeño social o familiar». 27.

Adujo que no desconoció el precedente jurisprudencial sobre lucro cesante porque no hay sentencia de unificación al respecto para los eventos de lesiones personales, como sí la hay para los casos de privación injusta de la libertad. Añadió que según indicó la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, la jurisprudencia no es uniforme respecto del valor probatorio del Acta de Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de ese tipo de perjuicio material.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 28. Explicó que en el caso concreto no se demostró que la infección por Leishmaniasis hubiese causado alguna secuela en el demandante que le impida desempeñar alguna actividad productiva y tampoco se probó alguna actividad laboral «antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, ni que hubiera perdido alguna oportunidad laboral». 29.

Señaló que si bien se enunciaron varias sentencias del Consejo de Estado que presumieron el desarrollo de una actividad productiva a partir de la finalización del servicio militar obligatorio, el accionante «no cumplió la carga de precisar por qué esas sentencias se refieren a supuestos fácticos similares y son aplicables al asunto». Agregó que la sentencia de tutela proferida en el radicado 11001-03-15- 000-2023-01560-01 no constituía un precedente porque los supuestos fácticos no resultaban aplicables al asunto, además, al ser una acción de tutela abordó problemas jurídicos distintos a los que se debaten en la reparación directa. 30.

Finalmente, afirmó que los argumentos de la tutela apuntan a controvertir las motivaciones razonadas de la sentencia, no a sustentar la vulneración de derechos fundamentales. II. C O N S I D E R A C I O N E S Problema Jurídico 31. La Sala deberá verificar si se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Sólo en el evento de que se reúnan estas exigencias, se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. Análisis de la Sala 32. De la inmediatez. La tutela cumple con este requisito, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 30 de septiembre de 2024, y la solicitud de amparo se presentó el 23 de octubre siguiente, esto es, dentro de los seis meses siguientes a su expedición. Este término resulta razonable, sin necesidad de determinar la fecha de notificación de la sentencia de segundo grado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 33. La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 34. Subsidiariedad2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. 35. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 36.

El asunto que se estudia cumple el requisito de subsidiariedad, porque se agotaron los medios de defensa disponibles en el proceso ordinario. 37. De la relevancia constitucional. Esta Subsección ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador. 38.

La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente3 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 3 Sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 39. La tutela sólo se justifica en aquellos eventos en los que exista una discusión de marcada importancia constitucional, circunstancia que no se satisface con el simple señalamiento de que se están afectando garantías iusfundamentales, sino porque, en efecto, afloran dudas razonables y razonadas de que se ha desbordado el alcance de un derecho fundamental. 40.

Al revisar las premisas expuestas por la parte demandante, la Sala concluye que la solicitud de amparo posee relevancia constitucional, por cuanto se discute la vulneración de derechos de raigambre constitucional, como el debido proceso y la igualdad, a través de argumentos que señalan un desconocimiento del precedente y un análisis equivocado de las pruebas que llevó a desconocer la existencia y acreditación del daño a la salud y el lucro cesante, y determinó un valor irrisorio como medida de reparación por el perjuicio moral. 41.

En la demanda se expusieron con suficiencia los motivos por los cuales se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos endilgados, lo cual denota una verdadera tensión entre la razonabilidad de la decisión enjuiciada y el alcance de los derechos fundamentales invocados en la tutela, mas no la intención de utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso de reparación directa.

Análisis del caso concreto 42. El asunto se contrae a determinar si la autoridad judicial enjuiciada desconoció el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación, para la reparación del daño moral, el daño a la salud y el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante; así, mismo, si se realizó una valoración defectuosa de las pruebas, en concreto, del acta médico laboral aportada al proceso, que condujo a negar indemnización por concepto de daño a la salud y lucro cesante, y a modificar la reparación concedida por perjuicios morales. 43.

De entrada la Sala advierte que le asiste razón al accionante, en los argumentos que refieren el desconocimiento de la postura jurisprudencial unificada Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proferida por esta Corporación en torno al daño a la salud, en cuanto a su noción y alcance, por parte de la decisión cuestionada. 44.

La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el daño a la salud se corresponde con cualquier lesión o alteración a la unidad corporal o psicológica de la persona, de carácter permanente o temporal. En sentencia de unificación de 28 de agosto de 20144 se acogió la definición de daño a la salud, relativa a la «afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona», encaminado a cubrir «no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros». 45.

Se resaltó en esa decisión que «el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica5. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista. El daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada». 46.

El asunto que fue materia de controversia en el proceso de reparación directa se relacionaba con la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa- Armada Nacional por los daños que padecieron los demandantes en esa causa, a 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170), M.P. Enrique Gil Botero.

En esta decisión se acogieron los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los procesos con radicado interno 19.031 y 38.222, en torno a la noción y alcance del daño a la salud. 5 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.

Cit. Pág. 57. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 raíz de la enfermedad de Leishmaniasis cutánea que adquirió el joven Hender Mosquera Cuesta mientras prestaba servicio militar obligatorio, y las secuelas que de allí se generaron. 47.

Para probar el daño a la salud se aportó al plenario copia de la historia clínica de la Dirección de Sanidad, en la que se confirmó el tratamiento que recibió el demandante por la enfermedad de Leishmaniasis cutánea, la cual le fue diagnosticada el 9 de abril de 2019 y le mereció una orden de incapacidad, desde ese día hasta el 28 de abril siguiente; en ese documento se registró que la enfermedad ocasionó la siguientes secuelas: «cicatrices hipertróficas generalizadas 13 en MID, 19 MII 6 glúteos, 15 msi, 11 msd, con cicatriz hipotrófica en cara de 1.5 X 1.5 CM».

También se allegó un concepto de medicina ocupacional, que dio cuenta de las numerosas cicatrices en la cara y las extremidades inferiores y superiores del accionante, generadas por las úlceras que produjo la enfermedad. 48. La constatación del padecimiento que aquejó la salud del accionante evidencia, por sí sola, la equivocación en la que incurrió el Tribunal, al concluir que no se demostró un daño a la salud, aludiendo para ello a argumentos que en el contexto analizado resultan irracionales, por lo contraevidente que resultan a la luz de las pruebas allegadas, que daban cuenta de la enfermedad que adquirió el accionante mientras prestó servicio militar obligatorio, el tratamiento que recibió por esa causa y las consecuencias en su piel derivadas de tal afección. 49.

Resulta, así, cuestionable que el Tribunal exigiera la acreditación de circunstancias adicionales a la afectación psicofísica para reconocer la existencia de un daño a la salud, en un abierto desconocimiento de la postura unificada establecida por esta Corporación que se ocupó de definir el daño a la salud y determinar su alcance. Se recalca, en este punto, que el daño a la salud también comprende las alteraciones de tipo estético, sean temporales o permanentes. 50.

Se precisa, además, que la sentencia que unificó el criterio relacionado con el daño a la salud corresponde a la proferida el 28 de agosto de 2014, en el proceso con radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01(31.170), cuyos lineamientos deben ser observados por todos los operadores judiciales, en tanto su finalidad fue garantizar la aplicación uniforme de la interpretación del derecho en situaciones con similares supuestos jurídicos y fácticos.

Pese a lo anterior, los topes de indemnización que se fijaron en dicha providencia sí pueden ser modificados por Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el juez, cuando se advierta una mayor gravedad o intensidad del perjuicio sufrido, como en efecto se explicó en esa decisión. 51.

La sentencia de unificación proferida en la misma fecha, en el proceso con radicado 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) -a la que aludió el Tribunal para exigir la acreditación de alguna de las variables enlistadas en esa decisión-, se ocupó de unificar la jurisprudencia en lo relativo a la reparación del daño moral en caso de lesiones; luego es claro que sólo los criterios que fueron materia de unificación constituyen precedente, y los demás argumentos que hacen parte de la providencia, aunque reflejan la postura de la Sala que profirió la decisión, versan sobre el asunto específico y no deben necesariamente extenderse al estudio de otros casos. 52.

El yerro en el razonamiento que llevó a negar la existencia del daño a la salud impone ordenar que se profiera una decisión de reemplazo ceñida a las pautas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación frente a ese daño en concreto. No ocurre lo mismo frente a las críticas elevadas en torno al supuesto desconocimiento del precedente e indebida valoración probatoria que condujo a la negación del lucro cesante y a la modificación de la indemnización fijada por concepto de perjuicios morales. 53.

Ciertamente, la censura del accionante en ese punto se centra en la indebida o nula valoración que, en su criterio, se hizo del concepto rendido por médico ocupacional, el cual aportó al plenario. Adujo que en ese concepto técnico se fijó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del señor Hender Mosquera Cuesta por las secuelas que le produjo la enfermedad de Leishmaniasis cutánea, el cual debió tenerse en cuenta para tasar la indemnización por perjuicios morales y el lucro cesante futuro; además, refirió que el juzgador pudo imponer condena en abstracto, pero en cambio acudió al arbitrio judicial, y estableció una suma irrisoria como medida de reparación. 54.

Para dilucidar el aspecto que es materia de censura, se hará alusión a las razones que tuvo en cuenta el Tribunal para restar valor probatorio al acta médico laboral aportada al proceso. Sobre la calificación de la pérdida de capacidad laboral por la prestación del servicio militar obligatorio, explicó el ad-quem lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 El régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública está justificado de manera especial en normas constitucionales. 13.

Esa especialidad se debe a las funciones especiales asignadas a los cuerpos armados: la defensa de la soberanía y la independencia, la integridad del orden constitucional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la garantía de un convivencia pacífica y justa. (…) Dicho régimen fue regulado inicialmente por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 0094 de 1989, que estableció lo relativo a la capacidad sicofísica del personal de las fuerzas militares y la Policía Nacional, entre otros.

También lo referente a las incapacidades, invalideces e indemnizaciones a las que tiene derecho ese personal. (…) El Decreto 0094 de 1989 fue derogado tácitamente por el Decreto 1796 de 2000 que reguló de manera más específica y completa la materia, salvo lo relacionado con la clasificación de las lesiones que derivan en inaptitud o incapacidad, así como los respectivos índices y las tablas para determinar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y la correspondiente indemnización; aspectos regulados en los artículos 47 a 88 del Decreto 094 de 1989.

Ahora bien, el Decreto 1796 definió la capacidad psicofísica como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones» (artículo 2°).

Y estableció en las autoridades médico-laborales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional la competencia para valorar esa capacidad psicofísica «con criterios laborales y de salud ocupacional» (inciso segundo artículo 2° y artículo 14 y siguientes). (…) Es decir que los organismos médico-laborales y de policía son los competentes para valorar a los miembros de las fuerzas militares (artículo 23) cuando se presenta una disminución de la capacidad psicofísica y de trabajo por una lesión o enfermedad adquirida durante el servicio, mediante un trámite reglado que culmina con la fijación del índice de disminución de capacidad laboral.

Ese trámite también procede para definir la situación médico laboral para el retiro del personal (artículo 8 Decreto 1796 de 2000), examen que es definitivo y de carácter obligatorio en todos los casos. Además, el interesado – por cuenta propia – puede acudir a los establecimientos de sanidad militar para su práctica, en caso de no haberlo hecho dentro del plazo estipulado.

(…) Es decir que la capacidad sicofísica del personal de la fuerza pública se define bajo un procedimiento reglado, por un organismo determinado y especializado y con parámetros técnicos definidos en normas especiales. 26. En efecto, quien valora y califica la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública es la Junta Médico Laboral: un organismo que debe ser conformado por tres médicos de planta de la dirección de sanidad del establecimiento militar o de policía, de los cuales uno será representante de medicina laboral (artículo 17), y ejercen su función bajo criterios laborales y de salud ocupacional especializados para las funciones de las fuerzas armadas.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 55. Con base en ese razonamiento concluyó que el médico ocupacional que rindió el concepto aportado al proceso, quien es ajeno al cuerpo médico de los establecimientos militares y de policía, y no estaba legitimado para calificar la pérdida de la capacidad laboral de una persona durante la prestación del servicio militar obligatorio, pues esa tarea está reservada a la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 56.

Aclaró que la capacidad del sujeto que produce la prueba es requisito para su validez, pues «el órgano de la prueba (en este caso, el perito) debe ser idóneo. Tal idoneidad del perito incluye la competencia prevista en las normas especiales de quien califica la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del servicio militar, pues es materia de reserva legal (decretos legislativos 94 de 1989 y 1796 de 2000), debido a la naturaleza especial de los servicios y los sujetos de la fuerza pública». 57.

Aceptó que en casos excepcionales la valoración puede ser realizada por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, únicamente cuando estas actúan como peritos, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1352 de 2013. 58. Coligió, a partir de lo anterior, que, si la ley estableció que la calificación de la pérdida de capacidad laboral de quienes prestan el servicio militar compete a los organismos especializados de la Fuerza Pública, «entonces el perito de parte no tiene competencia legal -condición de la idoneidad del experto-, para determinar ese mismo hecho bajo los parámetros técnicos definidos en las normas que regulan la calificación». 59.

Por consiguiente, decidió negarle mérito probatorio al concepto médico mencionado «porque: i) quien lo rindió no demostró la idoneidad profesional y ii) la competencia para determinar los índices y la disminución de la capacidad laboral del señor Hender Mosquera Cuesta por la lesión causada durante su actividad militar recae en un órgano especializado y definido en normas legales». 60.

De la exposición de motivos reseñada advierte la Sala que, en el caso particular, no se impuso una tarifa legal probatoria ni se desconoció el contenido del acta médico laboral que se aportó al proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 61.

En realidad, la razón por la cual se descartó la prueba en comento radicó en la imposibilidad de constatar la idoneidad del médico que rindió el concepto de pérdida de capacidad laboral, aspecto que impedía otorgarle mérito probatorio. 62. En ese sentido, si bien esta Sala en otros casos6 ha accedido a solicitudes de amparo por el entendimiento que ha realizado la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para negar el reconocimiento del daño a la salud y del lucro cesante, en asuntos en los que se debate la responsabilidad del Ministerio de Defensa por lesiones sufridas por soldados regulares, concretamente, al considerar que el Acta de Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no constituye prueba suficiente de esas afectaciones, en el presente asunto ocurre una situación distinta. 63.

En primer lugar, en el caso concreto no se aportó Acta de Junta Médico Laboral para demostrar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del accionante, sino un concepto de un médico ocupacional que no demostró su competencia para dictaminar sobre el impacto de las lesiones sufridas por el demandante en la actividad militar, la cual, por su especialidad, amerita conocimientos especiales y de hecho cuenta con regulación propia (Decreto 1796 de 20007), como bien explicó el Tribunal. 64.

En segundo lugar, el accionante no se ocupó de explicar por qué no aportó al proceso ordinario la respectiva Acta de Junta Médico Laboral o de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ni aludió a razones de fuerza mayor que le hubieran obligado a acudir a un médico particular para lograr la calificación de sus lesiones, ni mencionó cuáles eran las razones que le otorgaban a ese profesional de la salud la competencia para emitir conceptos en un área reservada a los organismos militares. 6 Por ejemplo, en las acciones de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-06236-00, 11001-03- 15-000-2023-03054-01 y 11001-03-15-000-2023-07457-00.

Sentencias con salvamento de voto del magistrado José Roberto Sáchica Méndez. 7 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 65.

Cabe resaltar que, en materia de valoración probatoria, nuestro ordenamiento jurídico se gobierna por el principio de la sana crítica, actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeta a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba. 66.

El escenario de la valoración probatoria es, en efecto, uno de esos en los que con mayor claridad se refleja la autonomía e independencia del juez, pues allí el legislador le da la facultad de formar su propio criterio de los hechos a partir de los diferentes elementos de confirmación procesal. 67. En el sub-lite no se advierte una conculcación de derechos fundamentales por una valoración arbitraria, irrazonable o contraevidente de las pruebas.

Se observa, en cambio, una decisión razonada que decidió apartarse de las conclusiones de un concepto médico, por la imposibilidad de verificar la idoneidad y competencia del especialista para conceptuar sobre la materia de la cual versó su dictamen, argumento que no se muestra caprichoso ni arbitrario, sino consecuente con la realidad procesal. 68.

En ese orden de ideas, como no se contaba en el proceso con los elementos para aplicar las tasas de indemnización fijadas por esta Corporación para la reparación del perjuicio moral, el juzgador acudió a la equidad. El juicio, así realizado, no se muestra ilógico ni irracional. 69. La omisión probatoria, a su turno, impidió acreditar la configuración de un lucro cesante, el cual no podía ser inferido a partir de las pruebas allegadas al plenario. 70.

De acuerdo con todo lo señalado, se dejará sin efectos el ordinal cuarto de la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2019-00234-01, para que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente fallo, profiera una providencia de reemplazo en la que valore las pruebas aportadas al proceso con miras al reconocimiento, únicamente, del daño a la salud.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05723-00 Demandante: Hender Mosquera Cuesta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 71. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del señor Hender Mosquera Cuesta, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se deja sin efectos el ordinal cuarto de la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2019-00234-01, para que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente fallo, profiera una providencia de reemplazo en la que valore las pruebas aportadas al proceso con miras al reconocimiento, únicamente, del daño a la salud, conforme a lo señalado en las consideraciones de este fallo.

TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento parcial de voto VF