www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán Demandado: Procuraduría General de la Nación Vinculado: William Cruz Rojas Tema: Procurador judicial en provisionalidad.
Retiro del servicio por provisión del cargo en carrera administrativa. Competencia del Procurador General de la Nación para realizar el concurso de méritos. Madre cabeza de familia. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia,1 la parte demandante exigió lo siguiente: - Inaplicar por inconstitucional la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales, en lo que respecta al empleo ocupado por la accionante. - Inaplicar por inconstitucional la convocatoria 006 de enero 23 de 2015, tendiente a proveer los empleos de “Procurador Judicial II Administrativo Código 3PJ Grado EC”, en lo que corresponde al cargo ejercido por la demandante. 1 Se referencian las pretensiones incluidas en el escrito de reforma de la demanda visible a folios 297-313 del cuaderno 2 (en el que se corrige el número de la convocatoria a concurso, ajustándola a la del cargo ejercido por la actora).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Declarar la nulidad parcial del Decreto 3289 de 8 de agosto de 2016, a través del cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al doctor William Cruz Rojas y consecuentemente dispuso el retiro del servicio de la parte actora. - Declarar la nulidad del oficio PRT-MCRD- N° 43336 de agosto 30 de 2016, por medio del cual se le comunicó a la demandante el retiro del servicio. - Declarar que respecto a la accionante no existió solución de continuidad en los servicios prestados. - Ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrar a la demandante en el cargo que venía desempeñando y/o en otro de igual o superior jerarquía, hasta tanto se verifique el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación y la correspondiente inclusión en nómina de pensionados. - Condenar a la demandada a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones dejadas de recibir por la actora desde el momento en que fue retirada del servicio y hasta el momento en que se verifique su reintegro. - Condenar en costas a la entidad demandada. - Cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.2 Como hechos relevantes se destacan en la demanda los siguientes: - La señora Gloria Esperanza Millán Millán prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación en los cargos que a continuación se relacionan: • Procuradora 101 Judicial II Penal de Ibagué, desde el 11 de abril hasta el 31 de agosto de 2011. • Procuradora 26 Judicial II Administrativo, desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de octubre de 2016. - A través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación reglamentó la convocatoria del concurso de méritos para proveer por concurso los empleos antes señalados. - Con ocasión a ello, mediante convocatoria N° 006 de 2015, la demandada fijó las condiciones para proveer por concurso de méritos los empleos de Procurador Judicial II Administrativo. 2 Se referencian los fundamentos fácticos insertos en el escrito de reforma de la demanda visible a folios 297-313 del cuaderno 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Por Decreto N° 3289 de 8 de agosto de 2016, la accionada nombró en periodo de prueba al señor William Cruz Rojas y consecuentemente dispuso la terminación de la vinculación laboral de la demandante. - Mediante oficio PRT-MCRD- N° 43336 de 30 de agosto de 2016, la accionada comunicó a la actora el citado acto administrativo. - Cuando fue conformada la respectiva lista de elegibles, la reclamante ostentaba la condición de madre cabeza de familia, pues sus tres hijas se encontraban en etapa escolar y dependían económicamente de ella -dada la ausencia de responsabilidad de parte de su progenitor-. - Dentro de la entidad accionada existen -a la fecha de radicación de la reforma de la demanda- 77 cargos equivalentes al ejercido por la solicitante, empleos que fueron provistos bajo las figuras de provisionalidad y libre nombramiento y remoción. - La Procuraduría General de la Nación contaba con un amplio margen de maniobra para proteger sus derechos laborales, pues hace parte de las personas de “especial protección constitucional” y, por tanto: no debió someter a concurso el empleo ocupado por la accionante; reubicarla en un cargo similar o equivalente al de Procurador Judicial II y/o reubicarla en la planta de cargos de esa institución. 1.3 Fundamentos de derecho.3 Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución política. - Artículo 12 de la Ley 790 de 2022. - Artículo 1 del Decreto 190 del 2003. - Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 En el concepto de violación, se expuso lo siguiente: - Aunque se demanda el acto administrativo de retiro del servicio, la censura de ilegalidad apunta exclusivamente a la terminación de su vínculo laboral con la entidad y no al nombramiento del doctor William Cruz Rojas, quien ingresó a la entidad con ocasión al concurso de méritos que cursó y aprobó satisfactoriamente. - La actora, al acreditar su condición de madre cabeza de familia, gozaba de una estabilidad laboral reforzada que obligaba a la entidad a respetar su vínculo laboral ya sea: no sometiendo a concurso el cargo por ella ejercido, reubicándola en uno de los empleos que, similares y equivalentes al de Procurador Judicial II, 3 Se referencian los argumentos depositados en la reforma de la demanda (fls 297-313 cdno 2), los cuales se limitaron a censurar el retiro del servicio de la actora, sin respetar, a su juicio, su condición de madre cabeza de hogar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 se encontraban vacantes en la entidad y/o, reincorporándola a la planta de cargos en otro cargo. - Se acreditó la desviación de poder, en razón a que en las plazas sobrantes -por insuficiencia de elegibles y/o por no posesión de los designados en periodo de prueba-, fueron ocupadas por amigos del Procurador General de la Nación. 1.4 Contestaciones de la demanda. 1.4.1 La Procuraduría General de la Nación.4 Dentro de la oportunidad de ley, esa institución contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Para ello, señaló que sus actuaciones estuvieron guiadas por el cumplimiento de los mandatos contenidos en la sentencia C-101 de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional, luego de declarar que los empleos de procuradores judiciales hacen parte de la estructura de carrera administrativa de esa entidad, le ordenó adelantar los respectivos procesos de selección por méritos.
Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: - La convocatoria general contenida en la Resolución N° 040 de 2015, devino, como ya se dijo, del estricto cumplimiento de la orden judicial en referencia; orden que no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permitiera a la Procuraduría General de la Nación abstenerse de proveer los respectivos cargos.
Por tanto, proceder en la forma solicitada por la demandante, implica desconocer y desobedecer una orden expresa de la Corte Constitucional. - Cuando existe tensión de derechos entre quien gana un concurso de méritos para acceder a un cargo de carrera administrativa, frente a quien detenta dicho cargo en provisionalidad, pero se encuentra en una situación especial de protección, prevalece el derecho de quien ganó el concurso público de méritos. - La Resolución N° 040 de 2015, goza de la presunción de legalidad prevista en el artículo 88 del CPACA, puesto que no ha sido declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo ni se encuentra suspendida en virtud de una medida cautelar. 4 Esta entidad solo se pronunció frente a la demanda inicial (folios 117-145) y guardó silencio frente al escrito de reforma de la demanda, admitido por el a quo en auto de fecha 26 de junio de 2018 (fl 367) y notificado por correo electrónico del día posterior (fls 368 y 370).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.4.2 Vinculado: William Cruz Rojas.5 Dentro de la oportunidad debida, el vinculado contestó la demanda, contrariando todas sus pretensiones.
Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: - La condición de madre cabeza de hogar invocada por la actora solo fue alegada ante la entidad accionada con posterioridad a las convocatorias generales y particulares para el desarrollo del concurso de méritos. Por tanto, no se puede exigir que la enjuiciada anticipara una situación que no le había sido manifestada. - La solicitud que la parte actora elevó ante la demandada tendiente a su reconocimiento como persona de especial protección constitucional fue denegada a través de los actos administrativos proferidos los días 10 de marzo, 11 de junio y 12 de agosto de 2015.
En tal sentido, alegó que en razón a que no fueron demandados dentro de la oportunidad de ley, adquirieron firmeza y no pueden ser modificados o desconocidos en esta instancia. - No obstante, la reclamante no satisface los requisitos exigidos para ser considerada como madre cabeza de familia, puesto que no probó que: no cuenta con el apoyo de su núcleo familiar cercano para el cumplimiento de su labor de crianza; el padre de sus hijas la hubiere abandonado y/o que no esté cumpliendo con las obligaciones que le corresponden. - La señalada Ley 790 de 2002 no es aplicable al caso actual -provisión definitiva de empleos públicos por concurso de méritos-, en razón a que regula una situación diferente -programas de renovación de la administración pública- para un sector de la administración pública al que es ajeno la Procuraduría General de la Nación como órgano de control. - No le asiste razón a la demandante al considerar que era necesario que el concurso de méritos adelantado por la accionada se incluyera como requisito para el nombramiento de los procuradores judiciales el haber participado en un curso de formación judicial, en razón a que tal exigencia se encuentra incluida solamente en el régimen de carrera de la Rama Judicial. - Las irregularidades denunciadas frente a las pruebas de conocimiento fueron debidamente resueltas por la entidad y, además, se acreditó que a través de esas quejas anónimas solo se persiguió sembrar un manto de dudas frente al concurso de méritos adelantado. 5 Folios 172 a 191 del cuaderno principal (contestación emitida con base en la demanda inicial).
En esta síntesis también se incluyen los argumentos de defensa planteados frente a la reforma de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - En sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional, al revisar varias sentencias de tutela proferidas con ocasión a demandas instauradas por Procuradores Judiciales que fueron retirados del servicio en virtud del mentado concurso de méritos, concluyó que: las personas nombradas en provisional o libre nombramiento y remoción no gozaban de estabilidad laboral reforzada; los funcionarios vinculados en provisionalidad deben ceder ante aquellas personas que superaron el concurso de méritos; las personas de especial protección no tienen prevalencia frente a quienes superaron el proceso de selección; a las personas nombradas en provisionalidad o bajo la figura de libre nombramiento y remoción no le son aplicables las reglas de retén social; en cuanto a las madres cabeza de familia, se les respeta el vínculo hasta que todas las plazas vacantes sean provistas por el concurso de méritos. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 12 de diciembre de 2019,6 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda y condenó en costa y agencias en derecho a la parte actora.
Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar: i) el sistema general de carrera administrativa; ii) los móviles que determinaron el concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales; iii) el régimen especial de carrera administrativa de la demandada y las condiciones que avalan la clasificación de “madre cabeza de familia”, concluyó que: - El cargo que la actora desempeñó al interior de la entidad demandada pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa, en virtud de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013, que declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2.° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000. - En atención de lo establecido en el artículo 186 ejusdem, ese tipo de variaciones en la planta de cargos genera una provisionalidad que obliga a la entidad a realizar el respectivo concurso de méritos como instrumento para garantizar su provisión definitiva. - Por tanto, el aludido empleo -frente al que la demandante exige el reintegro- debía ser convocado a concurso, pues así lo ordenó la sentencia de constitucionalidad en referencia. - Que la actora no satisfizo los requisitos que, señalados en la sentencia SU-388 de 2005, permiten adquirir la condición de “madre cabeza de hogar”, en especial: 6 Folios 560 a 568 del cuaderno 3.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 i) La ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre: en razón a que se acreditó que la actora inició en contra de su ex pareja el respectivo proceso de cuota alimentaria que culminó con acuerdo para el pago de la misma.
Lo que lleva a concluir -en sentir del a quo- que el progenitor no se sustrajo de su obligación, máximo porque no se acreditó que, con posterioridad a esa conciliación, se haya adelantado un proceso ejecutivo por ese concepto. ii) Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física o sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte: para esos fines, el tribunal de primera instancia reiteró los argumentos plasmados frente al punto anterior. iii) Que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar: la actora no demostró que para la manutención de sus hijas no recibiera ayuda de su grupo familiar; amén de que, como quedó evidenciado, el padre de sus hijas no se sustrajo del cumplimiento de sus obligaciones. - El 9 de junio de 2017, la demandante fue vinculada al cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Ibagué, lo que demuestra que no está en condición de desprotección. - El Consejo de Estado ha venido reiterando que debe prevalecer el derecho al acceso al servicio público producto de un concurso de méritos sobre las personas que tengan condiciones especiales de protección y que no pertenezcan al sistema de carrera administrativa (Sección Segunda, sentencia de 21 de septiembre de 2017, expediente 0113 de 2015, C.P. Dr. Rafael Suárez Vargas). 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.7 Para ello, reiteró que dentro del expediente si se acreditaron las condiciones necesarias para que su cliente fuese considerada como “madre cabeza de hogar”, en tanto, no solo demostró que está a cargo permanente de sus hijas mayores de edad -quienes se encuentran en etapa escolar y frente a las que ejerce la custodia exclusiva-, sino también porque no estaba en la obligación de iniciar acciones ejecutivas en contra del padre de sus hijas, porque en esta materia el juez no puede aplicar tarifa legal para probar la calidad alegada.
Además, manifestó que aunque la demandante pudo conseguir un trabajo, debió 7 Folios 574 a 575 del cuaderno 3. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 esperar mucho tiempo para ello y, por demás, el salario actual es muy inferior al devengado como procuradora judicial. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 Del impedimento manifestado.
Mediante oficios fechados 3 de diciembre de 20208 y 14 de octubre de 2021,9 los Consejeros de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas y William Hernández Gómez, respectivamente, manifestaron su impedimento para seguir conociendo del presente asunto, por encontrarse incursos, el primero de ellos, en la causal prevista en numeral 1 del artículo 141 del CGP y, el segundo, en las causales contenidas en los numerales 1 y 9 de esa misma codificación. En ese orden, por auto adiado 28 de octubre de 2021,10 la Subsección A declaró fundados esos impedimentos y, en consecuencia, separó del conocimiento del presente asunto a los peticionarios. 1.7.2 La admisión del recurso.
Mediante proveído fechado 14 de marzo de 2022,11 se admitió el recurso de apelación. 1.7.3 Alegatos de conclusión A través proveído de fecha 1 de junio de 2022,12 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. En esta oportunidad procesal intervinieron los apoderados judiciales de las partes y la Agente del Ministerio Público delegada ante esta Corporación. 1.7.3.1 Intervención de la parte actora.13 Reiteró los argumentos esbozados al sustentar la alzada, señalando que en el expediente están incorporadas todas las pruebas que evidencian que la actora satisface los requisitos para ser considerada como “madre cabeza de familia”. 1.7.3.2 Intervención de la Procuraduría General de la Nación.14 Indicó que, mediante sentencia de 30 de julio de 2021, esta Corporación negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015.
Por tanto, adveró que cualquier argumento plasmado en la demanda queda desvirtuado ante la declaratoria de legalidad del concurso de méritos 8 Folio 582 del cuaderno 3. 9 Índice 10 SAMAI. 10 Folios 584-585 del cuaderno 3. 11 Folio 588 del cuaderno 3. 12 Folio 590 del cuaderno 3 13 Índice 31 SAMAI. 14 Índice 30 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 adelantado por su representada, incluyendo la desvinculación de quienes nunca ostentaron derechos de carrera administrativa ni ninguna otra prerrogativa legal.
Alegó, además, que las razones por las cuales se desvinculó a la actora tiene fundamento en la sentencia C-101 de 2013, providencia en la que no se fijó una condición que le permitiera a su protegida abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que hayan aprobado todas las fases del proceso selectivo. 1.7.3.3 La Agente del Ministerio Público.15 Solicitó la confirmación de la sentencia apelada, luego de argumentar que la parte activa solo puso en conocimiento de la demandada la condición especial alegada en sede judicial, en vigencia del concurso de méritos tantas veces referenciado, petición que fue negada por la administración, según lo evidenciado en el paginario.
De otra parte, adujo que la accionante no quedó desamparada laboralmente, dado que en el expediente se probó que fue vinculada como Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Ibagué, tal como lo expresó el fallador de primer grado. Adicionalmente, señaló que la provisión definitiva a través de un concurso de méritos de una vacante provisional -como la ocupada por la actora-, no desconoce los derechos de quienes alegan estar en condiciones de especial protección constitucional, porque estos deben ceder ante aquellos, por tener mejor derecho.
Sostuvo asimismo que en la sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional concluyó que el nombramiento en propiedad de una persona que superó un concurso de méritos es justa causa para desvincular del servicio a la persona que ocupa el empleo en provisionalidad, sin importar que tenga la calidad de “madre cabeza de familia”, por cuanto la misma norma superior establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público, como en el caso bajo examen.
Pues bien, tramitado en forma legal el proceso y al no observarse ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,16 esta Sala de Subsección del 15 Índice 32 SAMAI. 16 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,17 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.3 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si, para la fecha en que el Procurador General de la Nación expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 -convocatoria al concurso de méritos para proveer los empleos de procurador judicial-, la señora Gloria Esperanza Millán Millán cumplía con los requisitos para ser considerada como “madre cabeza de familia” y, por ende, sujeto de especial protección constitucional.
Con tales fines, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y; ii) los requisitos que permiten adquirir la condición de “madre cabeza familia”. 2.3.1 Del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución Política estableció en su artículo 113 que, además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado».
Dentro de esos entes se encuentra la demandada, institución que por voluntad del constituyente dejó de ser parte de la rama ejecutiva18 y se ubicó dentro de la estructura de los órganos de control. En virtud de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera administrativa que difiere del sistema general 17 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 18 En vigencia de la Constitución Política de 1886, el artículo 44 del Acto Legislativo número 1 de 1945, dispuso que el ministerio público sería ejercido por el Procurador General de la Nación “bajo la suprema dirección del gobierno”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 contenido en la Ley 909 de 2004, pero que, ante los vacíos de aquellas disposiciones, puede nutrirse de sus reglas.19 Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 1.º de la Ley 573 de 2000, el Congreso Nacional revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley con el fin de modificar, entre otros, la estructura de esa institución y, además, su régimen de carrera administrativas -entre otras-.
En ejercicio de tales atribuciones, el ejecutivo expidió el Decreto Ley 262 de 2000, compendio normativo que concibió, entre otras cosas, la Oficina de Selección y Carrera y la Comisión de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 12 y 240 respectivamente. De igual manera, el numeral 40 del artículo 7 ibid., le atribuyó al Procurador General de la Nación la competencia para «Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y, con ocasión a ellas: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.
Se sigue de lo expuesto, que el Procurador General de la Nación tiene la potestad para fijar las políticas generales que guiarán todo el proceso de selección, políticas a las que deberá ceñirse no solo el acto de convocatoria a concurso de 19 Numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 méritos, sino también cada una de las etapas que converjan en él -desde los requisitos para la inscripción hasta las causales de exclusión del proceso-.
En suma, el sistema de carrera administrativa de la demandada se encuentra regulado exclusivamente en el Decreto Ley 262 de 2000 y, de manera supletoria, por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004. Por consiguiente, no se puede colegir que las normas de otros regímenes especiales -como el de la rama judicial- le sean aplicables, muy a pesar de que existan nexos entre los servidores públicos de una y otra entidad.
Lo anterior es concordante con las reglas jurisprudenciales concebidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2.° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y, de paso, mutó los empleos de procurador judicial, clasificándolos como pertenecientes al régimen de carrera administrativa.
En esa ocasión, la Corte concluyó que la Procuraduría General de la Nación contaba con su propio régimen de carrera administrativa y, por tanto, no le era aplicable la Ley 270 de 1996 -contentiva del régimen de carrera de la rama judicial-, conclusión que fue reiterada en el auto 255 de 2013, que resolvió la solicitud de nulidad presentada en contra de la sentencia de marras. 2.3.2 los requisitos que permiten adquirir la condición de “madre cabeza familia”.
El artículo 43 de la Constitución Política dispone: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” (Negrillas de la Sala) La norma en cita concibió la figura de “mujer cabeza de familia” como sujeto de especial apoyo y protección estatal. Por esa razón, el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993,20 disposición a través de la cual no solo precisó el concepto en referencia, sino que además estableció las condiciones para su protección. En lo que aquí interesa, el artículo 2.° consagró: “Artículo 2.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. 20 Modificada por la Ley 1232 de 2008.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. Posteriormente, con la Ley 790 de 2002 se les reconoció una especial protección a las “madres cabeza de familia”, al prever: “ARTÍCULO 12.
PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” La norma en referencia tiene aplicación frente a las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público que lleven a cabo programas de renovación y, por tanto, en el curso de esos procesos les está prohibido retirar del servicio a las personas que acrediten las condiciones legales y jurisprudenciales para ser catalogadas como “madres cabeza de familia”.
El dispositivo transcrito fue reglamentado por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por: (…) Madre cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.
(…)”. La expresión “las madres” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-044 de 200421, de manera condicionada “( ) en el 21 Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen'”.
A nivel jurisprudencial, resultan de suma importancia los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 2005.22 En ella se establecieron los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considera madre cabeza de familia, así: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala resolverá los reparos expuestos en el recurso de apelación. 2.4.
Caso concreto Como se recordará, el recurrente arguyó que en el expediente está debidamente probado que, al momento de la desvinculación del servicio, su cliente reunía las condiciones para ser declarada “madre cabeza de familia” y que, por tanto, gozaba de una estabilidad laboral reforzada que imposibilitaba su retiro de la entidad demandada.
Por su parte, el a quo negó esa calidad, al considerar que la accionante no acreditó todos los presupuestos necesarios para ello, en especial: i) La ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; ii) Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física o sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y; iii) Que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Pues bien, en aras de resolver el interrogante arriba planteado, la Sala examinará y valorará las pruebas incorporadas a la actuación. 22 Magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 2.4.1 Hechos probados • Según certificación de fecha 12 de agosto de 2016,23 expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, la demandante prestó sus servicios a esa entidad en los cargos que a continuación se relacionan: - Asesora Grado 25 con funciones en la Procuraduría Regional del Tolima, desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 20 de marzo de 2009. - Procuradora Regional del Tolima, desde el 19 de junio de 2009 hasta el 10 de abril de 2011. - Procuradora 101 Judicial II Penal de Ibagué, desde el 11 de abril hasta el 31 de agosto de 2011. - Procuradora 26 Judicial II Administrativo de Ibagué, desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 12 de agosto de 2016 -fecha de emisión de ese documento-. • Mediante oficio fechado 13 de febrero de 2015,24 la demandante solicitó al Procurador General de la Nación el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia. • A través de oficio N° SG 001049 de 15 de marzo 201525, la Secretaria General de esa entidad, negó tal pedimento. • Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.26 • Por Resolución N° 393 de junio 1 de 2015,27 la Secretaria General de la accionada resolvió el recurso de reposición incoado. • Mediante Resolución N° 333 de 2016,28 el Procurador General de la Nación resolvió el recurso de apelación confirmando las anteriores decisiones. • A través de Decreto 3289 de 8 de agosto de 2016,29 el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor William Cruz Rojas, en el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría 26 Judicial Administrativa de Ibagué y consecuentemente dispuso la terminación del vínculo laboral de la demandante. 23 Folio 11 del cuaderno principal. 24 Folios 17 y 18 del cuaderno principal. 25 Folios 20 a 23 del cuaderno principal. 26 Folios 24 a 33 del cuaderno principal. 27 Folios 36 a 38 del cuaderno principal. 28 Folios 40 a 42 del cuaderno principal. 29 Folio 225 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 • Por oficio N° PRT-MCRD- N° 43336 de agosto 30 de 2016,30 se le comunicó a la demandante el contenido del Decreto 3289 de agosto 8 de 2016. • El día 22 de septiembre de 2016,31 la demandante declaró ante el Notario Segundo del Circulo de Ibagué su condición de madre cabeza de familia. • El 4 de octubre de 2016, el señor William Cruz Rojas tomó posesión32 del cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 26 Judicial II de Ibagué. • La demandante inició proceso verbal sumario de alimentos33 ante el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué y en contra del señor Henry Gallego Cuervo, padre de sus hijas María de los Ángeles, Danna Valeria y Laura Estefanía Gallego Millán; proceso que finalizó por acuerdo conciliatorio debidamente aprobado por el titular de aquel despacho.
Conforme con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y los hechos probados en el expediente, esta Sala de Subsección resolverá el problema jurídico planteado en los siguientes términos: La Sala considera que -tal como lo concluyó el a quo- la demandante no satisfizo los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia, por cuanto: - De los requisitos señalados en la sentencia SU-338 de 2005 -arriba citada-, la actora solo acreditó los dos primeros, los cuales se relacionan con que: i) se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y; ii) esa responsabilidad sea de carácter permanente. - De cara al resto de exigencias allí plasmadas: i) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; ii) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física o sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y; iii) que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar; la parte actora no desplegó ninguna actividad probatoria efectiva que permitiera adoptar una decisión distinta a la emitida en primera instancia. En efecto: 30 Folio 45 del cuaderno principal. 31 Folio 4 del cuaderno principal. 32 Ver certificación suscrita por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. Folio 227 del cuaderno principal 33 Folios 460 a 489 del cuaderno 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 • Si bien es cierto no puede existir tarifa legal en esta materia -para probar la condición de madre cabeza de hogar-, la falta de presentación de un proceso ejecutivo con ocasión a la obligación de cuota alimentaria fijada por el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, permite a esta Sala inferir que el deudor se encuentra al día con sus compromisos y, además, que el progenitor no se ha sustraído del cumplimiento de aquella. • En el paginario no reposa ninguna prueba que evidencie una razón distinta a la aquí señalada y que haya motivado a la parte actora para no acudir al medio de coacción judicial en cita, por ejemplo, la insolvencia del deudor. • Tampoco acreditó la parte accionante que no recibe ayudas del núcleo familiar cercano, de modo que se pudiera concluir que, en cuanto toca a la manutención de sus hijas, ella es la única partícipe.
Es más, en el recurso de alzada nada dijo frente a ese especial pedimento, lo que evidencia que la parte actora estuvo de acuerdo con esa conclusión. • La demandante no satisfizo el requisito contenido en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, en tanto la declaración de la condición de “madre cabeza de hogar” solo fue declarada el 22 de septiembre de 2016 (fl 4 cdno principal), esto es, después de la convocatoria pública que se censuró y, aún más, después de la emisión de la lista de elegibles con la que sería provisto su empleo. • En consecuencia, se tiene que, para la fecha en que fueron emitidos esos actos administrativos, la parte actora no tenía, a la luz de la jurisprudencia y la normatividad en cita, la condición que alega.
Por lo que sigue, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 2.5 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas al apelante, pues si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la tesis que trajo a esta instancia. En consecuencia, no se le condenará en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73 001 23 33 000 2017 00224 01 (2142-2020) Demandante: Gloria Esperanza Millán Millán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Gloria Esperanza Millán Millán en contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Con impedimento aceptado) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.