CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00538-00 Actor: José Israel Arias García Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otros ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor José Israel Arias García contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de California.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor José Israel Arias García, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada; que estimó lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de California, como consecuencia de la expedición del Acuerdo No. CSJSAA21-298 de 29 de noviembre de 2021, por medio del cual se constituyó la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “( ) PRIMERA: DEJAR SIN EFECTO el Acuerdo número CSJSAA21-298 del 29 noviembre de 2021, respecto de seleccionados para el cargo de SECRETARIO DEL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CALIFORNIA y en consecuencia, ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura y al Juez Promiscuo Municipal de CALIFORNIA se permita a JOSE ISRAEL ARIAS GARCIA permanecer en el cargo de SECRETARIO PROVISIONAL DEL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CALIFORNIA hasta que adquiere el derecho al reconocimiento de la PENSION DE VEJEZ, por cuanto a la fecha reúno todos los requisitos establecidos en el decreto 1415 del 2021 de fecha noviembre 4 de 2021.

Reúno todos los requisitos para ostentar la condición de Pre Pensionado. (…)”. (Sic). Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el señor José Israel Arias García, nació el 25 de noviembre de 1960 y tiene 61 años y un mes. Afirmó que, el 21 de mayo de 1984, el señor José Israel Arias García fue nombrado como escribiente municipal, grado nominado, en carrera, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California y en la actualidad ese cargo tiene una asignación básica de $1.858.913.

Señaló que, el 21 de mayo de 2021, el señor José Israel Arias García fue nombrado como secretario, en provisionalidad, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California, con una asignación básica de $3.266.267. Adujó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante Acuerdo No. CSJSAA17-3609 de 6 de octubre de 2017, convocó a los interesados a participar en el concurso de méritos destinado a la conformación del registro seccional de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.

Informó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de la Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, publicó los resultados obtenidos por los aspirantes al cargo de secretario, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California. 2.1 Consideraciones de la parte actora Indicó que las entidades accionadas, con la expedición de la Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, porque al nombrar, de la lista de elegibles, en el cargo de secretario y retornar al señor José Israel Arias García al de escribiente municipal grado nominado, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California, se le afectó su situación económica, toda vez que la asignación salarial no le permite solventar sus obligaciones básicas, el crédito hipotecario, el del Icetex, ni las deudas con entidades bancarias.

Agregó que el salario devengado, como funcionario judicial, es el único ingreso que tiene y esa diferencia salarial entre el cargo de escribiente y secretario, representa un perjuicio grave y económico que afecta su calidad de vida. Sostuvo que una vez adquiera la edad para pensionarse, el ingreso base liquidación utilizado para determinar su mesada pensional se disminuirá ostensiblemente en un 50%.

Señaló que como tiene 61 años y 1 mes, goza de estabilidad laboral reforzada pues reúne todos los requisitos para ser considerado como pre pensionado. Trámite procesal Mediante auto de 25 de enero de 2022 se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a los señores Georgina Ivonne Guerrero Amaya, Mayra Viviana Urquijo Corredor y Ciro Alfonso Arias Gélvez, quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, para que hiciera las manifestaciones que consideren pertinentes y se negó la medida provisional solicitada.

Intervenciones 4.1 El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones: Indicó que la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2003, las sentencias C-094 de 2003 y T- 846 de 2005, establecen que la estabilidad reforzada se da cuando se trate de renovación o reforma de la estructura de la Rama Ejecutiva de orden nacional y al servidor le falten tres años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión, más no se aplica cuando el retiro se efectúa por causa de un concurso de méritos, pues se tratar de un grupo de servidores que cumplieron unos requisitos, superaron todas las etapas del proceso de selección y adquirieron el derecho de ser incluidos en carrera.

Expresó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han señalado que los nombramientos en provisionalidad, así́ sean por un periodo largo, no pueden generar expectativa de estabilidad laboral, ya que, por su naturaleza, son nombramientos con carácter eminentemente transitorio, circunstancia conocida desde su vinculación por quien se desempeña en dicha condición, la cual, no puede prolongarse de manera indefinida y permanente.

Afirmó que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionabilidad, porque el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, consideró la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 4.2 La señora Georgina Ivonne Guerrero Amaya solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que, en ninguna de las situaciones expuestas por el accionante se advierte vulneración de los derechos fundamentales que solicita le sean tutelados, toda vez que, según su propio dicho y lo corroborado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el señor Arias García, ocupa en propiedad el cargo de escribiente municipal grado nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de California – Santander, con lo cual tiene garantizado el acceso a los derechos de carrera de la Rama Judicial y, en consecuencia, el ingreso económico necesario para satisfacer sus necesidades básicas, proporcionarle seguridad económica y seguir haciendo sus aportes al sistema de seguridad social de pensión. Manifestó que es madre cabeza de familia y que de ella depende su hija menor de edad, por ende, acceder a un cargo de carrera le proporciona estabilidad económica para asegurar el sustento y la calidad de vida que ella requiere, así como un desarrollo profesional acorde a sus capacidades académicas y laborales. 4.3 El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, indicó que no tiene competencia para atender la solicitud del accionante y que goza de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, si bien en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, se le asignó como competencia la elaboración de las listas de candidatos, no interviene en el nombramiento de quienes ocupan los cargos a proveer en carrera o provisionalidad, por ser este acto propio de cada autoridad nominadora. 4.4 Los señores Mayra Viviana Urquijo Corredor y Ciro Alfonso Arias Gélvez, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de California, menoscabaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, del señor José Israel Arias García, al expedir la Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual se integró la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, omitiendo la condición de beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada, por ser pre pensionado. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.

En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto El señor José Israel Arias García, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, por parte del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de California, al expedir Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual se integró la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, expedido por el referido Consejo Seccional.

Indicó que al nombrar de la lista de elegibles al secretario y retornar al señor José Israel Arias García al cargo de escribiente municipal grado nominado, adscrito Juzgado Promiscuo Municipal de California, su situación económica no le permite solventar sus obligaciones básicas, el crédito hipotecario, del Icetex, ni las deudas con entidades bancarias.

Agregó que el salario devengado como funcionario judicial es el único ingreso que tiene, por lo cual, esa diferencia salarial entre el cargo de escribiente y secretario, representa un perjuicio grave y económico que afecta su calidad de vida. Sostuvo que una vez adquiera la edad para pensionarse, el ingreso base liquidación utilizado para determinar su mesada pensional se disminuirá ostensiblemente en un 50%.

Señaló que teniendo en cuenta que tiene 61 años y 1 mes goza de estabilidad laboral reforzada por considerar que reúne todos los requisitos para ser considerado como pre pensionado. En el presente asunto, la parte actora manifiesta que acude a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues las actuaciones de las entidades accionadas amenazan sus garantías constitucionales.

De esta manera, la Sala considera que es pertinente examinar si existe una situación jurídica concreta que límite o afecte los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela, que impongan apremio impostergable. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente precisar algunas de las actuaciones surtidas, así: El señor José Israel Arias García, nació el 25 de noviembre de 1960 y tiene 61 años y un mes de edad.

El 21 de mayo de 1984, el señor José Israel Arias García fue nombrado escribiente municipal grado nominado, en carrera, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California y en la actualidad ese cargo tiene una asignación básica de $1.858.913. El 21 de mayo de 2021, el señor José Israel Arias García fue nombrado secretario, en provisionalidad, adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de California, con una asignación básica de $3.266.267.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante Acuerdo No. CSJSAA17-3609 de 6 de octubre de 2017, convocó a los interesados a participar en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, publicó los resultados obtenidos por los aspirantes al cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California. El titular del Juzgado Promiscuo Municipal de California, mediante Resolución No. 001 del 25 de enero de 2022, designó como secretaria grado nominado, en propiedad, a la señora Georgina Ivonne Guerrero Amaya.

En ese orden, es de destacar que la Resolución CSJSAA 21-298 de 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual se formuló la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, es susceptible de ser cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que esa manifestación de la autoridad, incide en la situación particular del actor.

La Sala advierte que el señor José Israel Arias García cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de los actos administrativos, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” En este sentido, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales.

Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo.

Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.

El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.

Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. Ahora bien, la Sala advierte que el señor José Israel Arias García, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, según lo dictado por la jurisprudencia, los pre pensionados, adquieren el derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a la expectativa cierta de adquirir la pensión de jubilación. En ese entendido, acreditó haber cotizado 1733 semanas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, contar con 61 años y un mes de edad, hecho que implicaba que le restaban menos de 1 año para consolidar su status pensional.

Ahora bien, de lo probado en el proceso, se tiene que el señor José Israel Arias García cuenta con un número superior de semanas cotizadas al exigido actualmente por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente le restaba satisfacer la edad exigida. Asimismo, se tiene que el actor se desempeñó como secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, en provisionalidad, hecho que supone que ese nombramiento no tenía vocación de permanencia, debido a que, debía ser provisto a través de concurso de méritos, como en efecto se hizo.

En ese entendido, se tiene que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-003 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido), señaló que los empleados, cuyo status pensional únicamente dependiera del cumplimiento de la edad, no podían ser beneficiarios de la condición de pre pensionados. Al efecto, la mencionada providencia dispuso: “Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. Lo expuesto permite concluir, que contrario a lo señalado por el actor, este no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada alegada, puesto que, su caso coincide con el supuesto de hecho contenido en la providencia de unificación citada, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo.

De otro lado, se resalta que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia, en el peligro de subsistencia; se debe poner de presente que, revisados los documentos obrantes en el expediente, no es posible avizorar esa circunstancia; por el contrario, el accionante continúa trabajando como escribiente nominado en el Juzgado Promiscuo Municipal de California.

Es preciso manifestarle el actor que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir al juez ordinario que debería conocer su asunto.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de fondo de esta acción de tutela; en cambio, es claro que el amparo invocado por el señor José Israel Arias García se torna improcedente. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la tutela interpuesta por el señor José Israel Arias García, contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Promiscuo Municipal de California, puesto que no supera el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por el señor José Israel Arias García, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)