41001233100020040119301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: JOSÉ ENRIQUE CUÉLLAR NÚÑEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se demostró la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, porque la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial en contra de la sentencia del 20 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor José Enrique Cuéllar Núñez en un proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación, el cual terminó con preclusión. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de septiembre de 2004, José Enrique Cuéllar Núñez y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados (i) de la privación de la libertad que afrontó dicho señor en un proceso penal que finalizó con preclusión y (ii) del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, “por cuanto por la morosidad y la Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 negligencia y desidia de la juez de instrucción criminal, posteriormente Fiscalía, no se resolvió oportunamente su desvinculación procesal”.

En síntesis, los hechos relevantes fueron los siguientes: El demandante fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación, con ocasión de la denuncia formulada por el gerente de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero del municipio de Guadalupe, quien indicó que el señor Cuéllar Núñez se apropió de $24.289, suma correspondiente al abono de una obligación realizada por una cliente.

El conocimiento de la denuncia le correspondió al Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón y la vinculación del señor Cuéllar Núñez se dio en virtud de la indagatoria que rindió y la posterior medida de aseguramiento que se profirió en su contra el 6 de diciembre de 1989, la cual se concretó el 19 de ese mismo mes y año. El 12 de enero de 1990, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva fue revocada y se le concedió la libertad provisional, previo pago de una caución. El proceso continuó en su contra; sin embargo, terminó con la preclusión de la investigación “por no haber cometido los delitos que se le imputaron”.

En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor Cuéllar Núñez y con la morosidad en resolver el proceso penal. 2. Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial indicó que las actuaciones del Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal, con sede en Garzón, estuvieron ajustadas a la ley, por lo que la detención del ahora demandante se encontraba justificada.

Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que era a la Fiscalía a la que, luego de asumir el conocimiento del caso a partir del 1° de julio de 1992, le correspondía resolver la situación jurídica del demandante, lo que no hizo de manera oportuna, pues tardó más de once años para desvincularlo del proceso y, por tal razón, debía atribuírsele la responsabilidad a dicha entidad1. 1 Folios 97 a 105 del cuaderno principal.

Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 2.2. La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante fue legal, dado que existían indicios graves que lo comprometían en el delito por el cual fue investigado.

Agregó que por el hecho de que no se haya proferido condena en contra de José Enrique Cuéllar Núñez no significa que tal entidad haya actuado de manera arbitraria o irregular2. 2.3. El Ministerio del Interior y de Justicia no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 20 de mayo de 20143, accedió parcialmente a las pretensiones, para lo cual determinó la responsabilidad de la Rama Judicial bajo el régimen objetivo, en tanto tal entidad -a través del Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón- impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el aquí demandante, sin que finalmente se hubiese comprobado su responsabilidad penal, al punto de que la investigación precluyó a su favor.

Por otra parte, declaró probada la excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, dado que ambas entidades no intervinieron en la investigación adelantada ni tomaron decisiones que hayan restringido la libertad del aquí actor. 4. Los recursos de apelación 4.1.

La Rama Judicial apeló la sentencia de primera instancia, para lo cual argumentó que en el desarrollo del proceso penal adelantado en contra del hoy actor profirió providencias ajustadas a derecho y en los términos establecidos en la ley, pues las actuaciones del juzgado de instrucción criminal, que impuso la medida de aseguramiento, se sustentaron en los medios de prueba que comprometían la responsabilidad penal del ahora demandante, de ahí que no pueda predicarse que la privación de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta.

Por otra parte, señaló que no estaba legitimada en la causa por pasiva, porque “la privación de la libertad junto con otras decisiones competía, según las normas 2 Folios 106 a 115 del cuaderno principal. 3 Folios 231 a 246 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 vigentes a la época de los hechos, en forma exclusiva, a los juzgados de instrucción criminal, hoy Fiscalía General de la Nación”4. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación -a pesar de no tener interés para recurrir porque frente a esta entidad se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva5-, interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que la imposición de la decisión que determinó la privación de la libertad de Cuéllar Núñez estuvo justificada en la ley y en los elementos probatorios que obraban en el expediente. 5.

El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver, únicamente, el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial en contra de la sentencia de primera instancia. Por otra parte, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa, sin perjuicio de señalar -desde ya- que a la Rama Judicial sí le asiste legitimación en la causa por pasiva, porque, como se verá más adelante, fue a través de los jueces de instrucción criminal que se le impuso medida de aseguramiento al ahora demandante, antes de que aquellos pasaran a ser parte de la Fiscalía General de la Nación7.

Se precisa, de entrada, que la Subsección no resolverá la impugnación de la Fiscalía, por cuanto la entidad carece de interés para recurrir, pues la sentencia de primera instancia no le resultó desfavorable, ya que se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva, aunado al hecho de que, como ya se dijo, las 4 Folios 252 a 263 del cuaderno del Consejo de Estado 5 Folios 260 a 266 del cuaderno del Consejo de Estado.

Mediante auto del 24 de julio de 2014, el Tribunal a quo aclaró que, a pesar de que la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, no se le daría trámite, por cuanto en la sentencia se había declarado su falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 284 y 285 del cuaderno del Consejo de Estado); sin embargo, el Consejo de Estado, en segunda instancia, a través de auto del 9 de diciembre de 2014, admitió tanto el recurso de apelación interpuesto por la Rama judicial como por la Fiscalía General de la Nación (folio 327 del cuaderno del Consejo de Estado).

Sobre la impugnación de esta última entidad, la Sala se pronunciará en el acápite de consideraciones de esta providencia. 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022. 7 Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y el Decreto 2700 de 1991 (artículo transitorio 7), los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria, de orden público y penal aduanera pasaron a ser parte de la Fiscalía General de la Nación. Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 autoridades que tomaron la decisión fueron los jueces de instrucción criminal, que hacían parte de la Rama Judicial. 1.

El objeto del recurso de apelación de la Rama Judicial y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos de la Rama Judicial, a la Sala le corresponde definir si la privación de la libertad que padeció el señor Cuéllar Núñez, producto de la decisión adoptada por el juez de instrucción criminal, fue injusta o no. Conviene advertir que el a quo no se pronunció sobre la imputación efectuada en la demanda respecto del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia por la morosidad de las autoridades judiciales al no resolver de manera oportuna la desvinculación del señor Cuéllar Núñez del proceso penal adelantado en su contra, aspecto que no fue apelado y que, según lo establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil8, la Sala no puede complementar la sentencia de primera instancia en este punto, porque la parte perjudicada con dicha omisión, que en este caso es la demandante, no apeló. 2.

Caso concreto El Tribunal a quo declaró la responsabilidad de la Rama Judicial, con aplicación del régimen objetivo, porque el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el aquí demandante, sin que finalmente se hubiese comprobado su responsabilidad penal, al punto de que la investigación precluyó a su favor, causándole un daño antijurídico.

En desacuerdo con lo expuesto, la Rama Judicial argumentó en su apelación que la privación de la libertad que padeció el aquí actor no podía tildarse de injusta, porque la medida de aseguramiento que le impuso estuvo ajustada a derecho y se sustentó en los medios de prueba allegados. 8 “ARTÍCULO 311. ADICION. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 141 del Decreto 2282 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria” (se destaca).

Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 Como el a quo, al aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, señaló que se le causó un daño antijurídico al ahora demandante, mientras que la recurrente, al indicar que sus actuaciones se ajustaron a la ley, concluyó que no se concretó un daño de esa naturaleza –argumento del cual se infiere que el análisis debe hacerse en el contexto de la falla en el servicio–, la Sala considera pertinente referirse al régimen aplicable en estos asuntos de privación injusta de la libertad.

La Sala parte por señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19969, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación10, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201811, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201812, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; 9 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 11 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947.

Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela13, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo14, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199615, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado16 como la Corte Constitucional17 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela18, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia19. 13 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 15 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 16 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 17 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 18 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 19 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 Aclarado lo anterior, la Sala considera que para determinar la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial es necesario establecer las condiciones en las que se produjo la restricción de la libertad del señor José Enrique Cuéllar Núñez, partiendo del análisis de la medida de aseguramiento impuesta, para determinar si aquella resultó irracional, ilegal, desproporcionada o innecesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal.

Lo primero que observa la Sala es que la actuación penal que motivó este proceso tuvo como origen la denuncia presentada el 2 de junio de 1989 por el gerente de la Caja Agraria de Guadalupe -empresa industrial y comercial del Estado y cuyo personal tenía la calidad de “empleados oficiales”-20, luego de que tuviera conocimiento de que empleados de la institución se habían apropiado de $169.547 de los fondos de la entidad, situación que fue descubierta por otra empleada y que motivó una investigación por parte de auditoría interna, a partir de la cual se determinó como posible autor, entre otros, al señor José Enrique Cuéllar Núñez - quien laboraba en esa entidad-21.

El señor Cuéllar Núñez fue vinculado a la investigación mediante indagatoria que rindió el 30 de octubre de ese mismo año y que fue ampliada el 14 de noviembre de 198922. Mediante resolución del 6 de diciembre de 1989, el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón resolvió la situación jurídica del señor Cuéllar Núñez por la apropiación indebida de $24.289 y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación23, dado que, de conformidad con el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de la época24 se contaba con un indicio grave en su contra. debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 20 Folio 273 del cuaderno de prueba 1. 21 Folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas 1. 22 Folios 166 a 172 y 215 a 217 del cuaderno de pruebas 1. 23 Folios 273 a 285 del cuaderno de pruebas 1. 24 Decreto 050 de 1987.

(ii) el resultado de la inspección judicial del 15 de diciembre de 1989, que daba cuenta de la ocurrencia del delito investigado; (iii) el comprobante de pago efectuado a la Caja Agraria de Guadalupe por $24.289 el 19 de julio de 1983, con las iniciales del señor Cuéllar Núñez, cajero encargado en esa fecha; (iv) planilla diaria de concentración del 19 de julio de 1983, en la que no se incluyeron los $24.289; y (v) la fotocopia del registro de entradas y salidas en la que tampoco se anotó ese dinero.

Con base en estas pruebas, la referida autoridad judicial concluyó que, “a pesar de la negativa del procesado de aceptar su responsabilidad, las pruebas recaudadas indican hasta la presente que él fue el autor de este delito, pues era el cajero único encargado, no hay duda de que ese dinero fue pagado a la Caja ese día y además no fue contabilizado tal valor (…) los documentos existentes como pruebas son cada uno un indicio grave de responsabilidad contra el procesado” (se destaca).

En la misma decisión en la que se impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se sostuvo que, para efectos de sustraer el dinero pagado por los clientes, se ocultaba el comprobante de pago original que se hacía cada que se recibía un pago mientras se realizaba la contabilidad del día y, una vez hecha, se introducía el comprobante en el paquete de la contabilidad diaria y solo se registraba la copia del comprobante en el libro auxiliar de cada cliente, pero no en los libros auxiliares de “intereses”, para lo cual se requería la complicidad del auxiliar de cartera, que para la época de los hechos era el señor Cuéllar Núñez.

Está probado que, el 13 de diciembre de 1989, el aquí actor se presentó voluntariamente ante el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón, con el fin de que se hiciera efectiva la medida de aseguramiento, motivo por el cual se libró la boleta de detención25. También está acreditado que Cuéllar Núñez, a través de su apoderado, consignó en la cuenta de depósitos judiciales del juzgado en la Caja Agraria, $24.289, correspondiente al valor faltante por el que estaba siendo investigado, motivo por el cual solicitó la libertad provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 8 del Código de Procedimiento Penal26 de la época y que establecía 25 Folio 290 vto.

Del cuaderno de pruebas 1. 26 “Artículo 439. CAUSALES DE LA LIBERTAD PROVISIONAL. Además de lo establecido en otras disposiciones, el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 que, en casos de peculado por apropiación, el procesado tenía derecho al beneficio cuando reintegrara lo apropiado antes de dictarse la sentencia de primera instancia. Sin embargo, mediante auto de 22 de diciembre de 1989, el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón le negó la solicitud de libertad provisional, por cuanto únicamente reintegró el valor correspondiente a uno de los hechos por los cuales era investigado, a pesar de que existían indicios de su participación en la apropiación de otros dineros en compañía de otros empleados de la entidad27.

La anterior decisión fue recurrida y, por auto del 12 de enero de 1990, el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón28 revocó su decisión, por cuanto: (i) a pesar de haber escuchado nuevos testimonios y ampliado la indagatoria del señor Cuéllar Núñez y de Fabio Zambrano Ortiz, de esa información no se podía establecer el mecanismo que el cajero usó para cometer el delito durante ocho años sin ser descubierto, por tanto, no se podía establecer con certeza su participación en las demás apropiaciones de dinero29;

(ii) además, porque, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 8 del Código de Procedimiento Penal, se podía conceder la libertad provisional, dado que se consignó en la cuenta de depósitos de arancel judicial el monto equivalente a $24.289, motivo por el cual recobró la libertad el 16 de enero de 199030. Mediante decisión del 20 de marzo de 1990, el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Garzón calificó el mérito del sumario y acusó a José Enrique Cuéllar Núñez, por el delito de peculado por apropiación31. juratoria o prendaria para asegurar su eventual comparecencia al proceso y la ejecución de la sentencia, si hubiere lugar a ella: (…) 8.

En las eventualidades del inciso 1º del Artículo 139 del Código Penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia (…)”. 27 Folios 302 a 305 del cuaderno de pruebas 1. 28 El 14 de julio de 2006, el fiscal coordinador seccional suscribió la boleta de libertad N° 060 dirigida al director de la cárcel de Chaparral para solicitar la libertad del señor Guzmán Vargas (folio 31 del cuaderno principal.) 29 Como consecuencia, revocó la medida con la siguiente aclaración: “de acuerdo con las facultades que otorga el artículo 436 del Código de Procedimiento Penal, el despacho revocará la medida de aseguramiento que se le impuso por su posible contribución con Fabio Zambrano Ortiz mas no respecto de la apropiación por parte de Cuéllar de la suma de $24.890, ya que sobre este delito sí existen pruebas contundentes que comprometen su responsabilidad, las cuales no pierden su eficacia por el hecho de que Enrique afirme que la inicial del comprobante no es la suya y que haya hecho una inicial diferente en esta investigación” (folio 333 del cuaderno de pruebas 1). 30 Folio 335 vto. del cuaderno de pruebas 1. 31 Folios 459 a 492 del cuaderno de pruebas 1.

Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 El 4 de julio de 2003, la Fiscalía Veinte Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito32, ente al que, en virtud de la entrada en vigor -el 1° de julio de 1992- del nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), le correspondió el conocimiento de la investigación adelantada en contra del señor Cuéllar Núñez, resolvió precluirla, en aplicación del artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 39 ibidem, con fundamento en el principio de favorabilidad y declaró la extinción de la acción penal33.

Analizada la actuación y las decisiones adoptadas en el proceso penal, la Sala considera que la medida de aseguramiento que impuso el juzgado de instrucción criminal partió de una situación fáctica racional, contaba con elementos probatorios que involucraban al procesado y permitían considerar su posible participación en el delito que se le atribuyó, al margen de que no se hubiese proferido condena en su contra y que se precluyera la investigación como consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad.

Para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, cabe señalar que el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de la época34, establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecía, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Los elementos con los que contaba el juez de instrucción criminal, tales como la denuncia del gerente de la Caja Agraria, el resultado de la inspección judicial, los comprobantes de pago y los registros en los libros auxiliares permitían la imposición de la medida de aseguramiento, desde el punto de vista de los requisitos legales, pues, en criterio de la Sala, sí existía más de un indicio que comprometía su participación como posible responsable del delito de peculado por apropiación, al 32 Folios 11 a 14 del cuaderno 3 de pruebas. 33 Esto se consignó en la decisión de preclusión (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “La favorabilidad consagrada en el inciso 2° del artículo 6 del C. de P. Penal comprende tanto la materia penal como la procesal penal de efectos sustanciales (…) Entonces así tenemos que desde la vigencia del artículo 58 de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 439 del decreto 2700 de 19991 las dos únicas formas de calificar el sumario son la resolución de acusación o la preclusión, mandamiento que se mantiene en el artículo 395 del actual Código de Procedimiento penal, normas estas que son más favorables a la que existía al momento de calificarse por primera vez el mérito del sumario puesto que ya no hay lugar a ‘continuar adelantando la instrucción’ ni tampoco a la reapertura de la investigación como disponía el art. 468 del decreto 050 de 1987”. 34 Decreto 050 de 1987.

“Requisitos Sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 margen de que posteriormente se precluyera la investigación. Asimismo, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva era procedente, de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 421 del decreto 050 de 198735, en virtud de que el delito de peculado por apropiación36 contemplaba una pena superior a los 2 años establecidos en la norma.

Además, la detención preventiva dictada contra el aquí demandante resultaba necesaria, porque sus labores en la Caja Agraria de Guadalupe y los elementos probatorios recaudados permitían inferir su posible comisión del ilícito, de ahí que la medida de aseguramiento era necesaria en procura de impedir la continuidad de la conducta investigada que originó la actuación penal.

No está de más señalar que la detención preventiva decretada se levantó en función de que, para la época, existía una norma que otorgaba el beneficio de la libertad si se pagaba el valor correspondiente por el que se estaba siendo investigado, que fue lo que ocurrió con el señor José Enrique Cuéllar Núñez, y no porque no existieran los requisitos para su imposición. Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que no le asiste responsabilidad a la Rama Judicial, porque la medida de aseguramiento no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, circunstancia que impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 3.

Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 “Artículo 421.

La detención preventiva procede en los siguientes casos: (1) cuando el delito que se le imputa al procesado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda dos (2) años”. 36 “ARTICULO 133 [Decreto 100 de 1980]. Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años” (se destaca).

Radicación: 41001-23-31-000-2004-01193-01 (52.878) Actor: José Enrique Cuéllar Núñez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 20 de mayo de 2014 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF