Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Supresión de cargo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección B―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Dairo Trujillo González, por medio de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad i) de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, y ii) del Oficio 180 del 30 de junio de 2017, suscrito por el subdirector de talento humano de dicha entidad, por el cual se le comunicó la supresión de su cargo. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo de profesional experto que desempeñaba; ii) pagarle, a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha de la sentencia, con la correspondiente indexación; iii) liquidar y pagar todas las prestaciones sociales a las que hubiera tenido derecho, incluidos los aportes a salud y pensión. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Ingresó a la Fiscalía General de la Nación en virtud del nombramiento efectuado por Resolución 404 del 14 de febrero de 2013, en el cargo de jefe de división de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera. Tomó posesión por medio del Acta 0093 del 15 de febrero del mismo año. ii) El 2 de abril de 2014, por medio de la Resolución 0714, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional experto, asignado a la Subdirección Nacional de Atención a las Víctimas y Usuarios, del cual tomó posesión en la misma fecha. iii) El Gobierno nacional, por medio del Decreto Ley 898 de 2017, modificó parcialmente la estructura y la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación y, en el artículo 59, suprimió noventa y un cargos de profesional experto. iv) Mediante la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 se distribuyeron los cargos de la planta global y se establecieron sus funciones y requisitos. v) Por medio del Oficio 180 del 30 de junio de 2017, el subdirector de talento humano de la entidad le comunicó que el cargo que desempeñaba en provisionalidad había sido suprimido, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 898 de 2017. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 125, 130 y 253 de la Constitución Política; 96 y 103 del Decreto Ley 020 de 2014. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora expuso los siguientes argumentos: i) Si bien el Decreto Ley 898 de 2017 reestructuró la Fiscalía General de la Nación, para adecuarla a las necesidades del Acuerdo Final de Paz, la decisión acerca de cuáles servidores públicos sería desvinculados y cuáles continuarían, debía motivarse y basarse en estudios técnicos que fijaran objetivos y criterios precisos y claros, lo cual no se cumplió en el caso del demandante. ii) La decisión de desvincular al señor Trujillo González es arbitraria, por cuanto no atendió ningún criterio objetivo previamente definido por la entidad; por lo tanto no se tuvo en cuenta la antigüedad y la experiencia de este, como tampoco su amplia formación e idoneidad y los resultados satisfactorios durante el tiempo de su vinculación. iii) La omisión de realizar un estudio técnico, conllevó que la Fiscalía General de la Nación no evaluara el hecho de que el demandante cumplía y superaba los requisitos exigidos para ocupar una de las vacantes del nuevo empleo de Asesor III, creado por el Decreto 898 de 2017, configurándose desviación de poder y falsa motivación en la expedición de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017. 1.2.
Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones de defensa: 1 Folios 57 al 74 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez i) La supresión del cargo que ejercía el demandante tuvo origen en las facultades otorgadas al fiscal general de la nación, en el Decreto 898 de 2017, para restructurar la entidad, las cuales pretendían el incremento del número de nuevas posiciones de fiscales delegados ante jueces municipales o promiscuos a cambio de la supresión de cargos, mayoritariamente directivos, en el nivel central. ii) Gracias a la restructuración de la entidad se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto; se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían representación de la Fiscalía General de la Nación, y se logró que dicha redistribución no tuviera costo fiscal. iii) No es cierto que la supresión de cargos ordenada por el Decreto Ley 898 de 2017 no haya sido efectiva, porque si bien no hubo cambio en la denominación ni en las funciones, sí existió una reducción en el número de cargos de la planta de la entidad, pues pasó de 28.836 cargos a 24.130. iv) La Resolución 2358 de 2017 fue proferida por el fiscal general de la nación, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017, y su expedición cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, ya que se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública; su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera y en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios.
Además, en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios y, especialmente, la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 790 de 2002. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección B―, mediante sentencia del 13 de febrero de 2020, denegó las pretensiones de la 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez demanda.
Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:2 i) El Decreto 898 de 2017, que precedió la expedición de la Resolución 02358 del mismo año, fue objeto de revisión constitucional, donde se demostró que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, buscaban reforzar el área misional de la entidad. ii) La supresión del cargo de profesional experto se encuentra no solamente motivada sino demostrada técnicamente, pues en el mismo Decreto 898 de 2017 se indicó que los ajustes a la estructura de la Fiscalía General de la Nación se hacían necesarios con el fin de que las dependencias que desarrollan funciones relacionadas con el Acuerdo Final cuenten con los recursos humanos y técnicos necesarios y que la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación exige la modificación de la planta de cargos de la Entidad con el fin de concretar el cumplimiento de las obligaciones del ente acusador, así como la operatividad de la Unidad Especial de Investigación. iii) Comoquiera que el acto que suprimió el cargo desempeñado por el actor en la Fiscalía sí fue precedido de un estudio que demostró las finalidades que tuvo la decisión en la entidad, de reducir nómina, suprimir cargos y reagrupar dependencias, no advierte la Sala, que se configuren la falsa motivación y el desvío de poder invocados. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) En la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018, que declaró exequible el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, la Corte Constitucional adelantó el examen material de la reforma de la estructura de la Fiscalía General de la Nación, frente al 2 Folios 126 al 131 3 Folios 139 al 145 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez deber ser, en cuanto a los requisitos de forma; sin embargo, no estudió casos particulares y menos aún el de la supresión del empleo de Profesional de Experto, ni analizó la implementación del decreto revisado.
Es decir, que la Corte no evaluó el procedimiento que se realizó en el interior de la entidad para la supresión de los empleos, el cual se materializó a través de la expedición de las Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 junio de 2017. En este orden, la constitucionalidad del citado decreto no resulta razonable para desconocer los derechos del demandante, pues es claro que la planta de empleos de la Fiscalía General de la Nación está dada por la ley; por lo tanto lo que se discute es la legalidad del proceso de implementación de la modificación de la planta y, específicamente, la inexistencia de los estudios técnicos que la soportaban. ii) El Decreto Ley 898 de 2017 dispuso la supresión de 91 cargos de profesional experto, quedando en la planta actual un total de 74 cargos con las mismas funciones y requisitos que desempeñaba el actor.
Es decir, que la supresión del mencionado empleo no fue efectiva, en cuanto no hizo parte de los empleos objeto de estudio, toda vez que en la planta existen empleos iguales ocupados por empleados provisionales vinculados con posterioridad al señor Dairo Trujillo González. En este sentido, se echa de menos un análisis comparativo particular que clarifique los criterios objetivos que tuvo en cuenta la entidad para elegir a unos funcionarios provisionales sobre otros a quienes decidió retirar.
No se allegó al proceso ningún estudio de las hojas de vida que valorara la conclusión plasmada en el acto demandado y que demostrara que al demandante no le asistía el derecho a ser incorporado o nombrado nuevamente. En conclusión, no se confrontaron las competencias laborales ni académicas, ni mucho menos de experiencia, por consiguiente, la defensa institucional se quedó en una mera afirmación sin respaldo probatorio, carga que indefectiblemente le correspondía, lo que sin duda conduce a la prosperidad de la causal de desviación o abuso de poder. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Las partes, demandante y demandada, reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas del proceso.4 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto5.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra viciada de nulidad en cuanto no incorporó al demandante en el cargo de profesional experto, que ocupaba en provisionalidad. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con 4 Memoriales allegados por ventanilla virtual, adjuntados a SAMAI, índices 14 y 15 5 Constancia secretarial obrante a folio 154 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.6 El artículo 25, literal c) del Decreto 2400 de 1968, dispone: Artículo 25.
La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: […] c). Por supresión del empleo. […] Por su parte, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, prescribe: Artículo 105. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: […] 2. Por supresión del empleo. […] A su turno, el artículo 7º de la Ley 27 de 1992, consagra: Artículo 7.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos: […] c) Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la presente ley. Posteriormente, la Ley 443 de 1998, en su artículo 39, reiteró el derecho para los servidores de carrera administrativa, en caso de supresión del empleo, a la reincorporación preferencial al servicio o a la indemnización, en los siguientes términos: 6 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Finalmente, la Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]».
Y en el artículo 44, establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 3 de la misma norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez A su turno, el Decreto 1227 de 2005,7 en su artículo 96, estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 2.2.2.
Régimen de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a: [ ] c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores […].
En desarrollo de tal facultad, el presidente expidió el Decreto Ley 020 del 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. Y respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96.Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: 1.
Renuncia regularmente aceptada. 2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. 4. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad. 5. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño laboral. 6.
Por haber obtenido la pensión de invalidez, jubilación o vejez. 7. Supresión del empleo. 8. Edad de retiro forzoso. 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 9.
Destitución como consecuencia de un proceso disciplinario. 10. Declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del cargo. 11. Revocatoria del nombramiento por no acreditación de requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 y las nomas que la adicionen, sustituyan o modifiquen. 12.
Muerte. 13. Por orden o decisión judicial. 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. (Negritas de la sala) 2.2.3. La reestructuración en la Fiscalía General de la Nación El Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Así se estipulo en el artículo 2: Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.» En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,8 por medio de cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad 8 Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Especial de Investigación y se modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos.
En el Título IV estableció la Planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación y por medio de su artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV Por su parte, el artículo 60 dispuso la creación de los siguientes cargos en la planta de personal: NUMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONAL 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 190 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 20 INVESTIGADOR EXPERTO A su turno, en el artículo 61 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II Los artículos 62 al 67 previeron que i) los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; ii) la planta de cargos adoptada para cada área de la entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad; iii) las incorporaciones y movimientos de personal realizadas como resultado de la modificación de la planta de personal no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el citado Decreto ley no se identificaron los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quienes fueron incorporados a los cargos que fueron creados.
Posteriormente, se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, varios de ellos correspondientes a fiscales delegados ante tribunal de distrito.
En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,9 en la medida en que si bien no menciona el nombre del empleado saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior.
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018 estudió la exequibilidad del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, «[p]lanta de cargos de la FGN», correspondiente a los artículos 59 a 67 y concluyó lo siguiente: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la FGN persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad. 9 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra».
Texto: Los actos administrativos, José Antonio García- Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991. También, puede consultarse la Sentencia SU-055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Para arribar a la anterior conclusión, la Corte Constitucional explicó que la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada persigue unos fines constitucionalmente válidos, refuerza su área misional y permite que el Estado haga presencia en las zonas más lejanas y apartadas del país, lo cual es esencial para la consolidación de la paz en los territorios.
Además, se tuvo en cuenta que «los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administración pública hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado». Sin embargo, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia».
En relación con este condicionamiento, se resaltan los siguientes argumentos: El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio. Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN. [Resalta la Sala].
En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad; sin embargo, fijó un condicionamiento especial para el retiro de los servidores públicos, en el sentido de proteger a quienes «por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño», por lo que a los beneficiarios del retén social debía garantizárseles la estabilidad laboral reforzada. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El 14 de febrero de 2013, por Resolución 0404, el fiscal general de la Nación nombró al señor Dairo Trujillo González en el cargo de jefe de división de la Dirección Nacional, Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.10 ii) El 2 de abril de 2014, por medio de la Resolución 0714, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional experto, asignado a la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios.11 iii) El 29 de junio de 2017, por Resolución 02358, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, pero no incluyó al actor.12 iv) El 30 de junio de 2017, a través del Oficio STH-180, el subdirector de talento humano de la entidad le informó al señor Trujillo Gutiérrez que el empleo de profesional experto que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba el día 30 de junio de 2017.13 10 Folio 2 11 Folio 3 12 Cd folio 76 13 Folios 9 vuelto y 10 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez v) El 11 de septiembre de 2017, el subdirector de Talento Humano de la FGN informó lo siguiente:14 […] es pertinente informarle que no existe estudio técnico para la expedición de la Resolución N° 0-2358 de 2017, toda vez que la misma se estructuró de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que ostenta el Fiscal General de la Nación, […], para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de la entidad. […] la FGN adecuó el direccionamiento estratégico da las necesidades del postconflicto y a la construcción de una paz estable y duradera.
Así las cosas, se realizaron algunos ajustes a las áreas de la FGN de acuerdo a las necesidades de la Entidad, fortaleciendo de manera inmediata la estructura de la Entidad, en los términos expuestos en el parágrafo del artículo 25 del Decreto Ley 898 de 2017 […]. De igual manera, es necesario que los servidores tengan en cuenta que los nombramientos en provisionalidad tienen una estabilidad laboral transitoria y sujeta a la supresión, la cual atiende a la naturaleza del empleo y se encuentra descrita en el acto administrativo de nombramiento. […] Lo señalado anteriormente permite indicar que la FGN dio cumplimiento al mencionado decreto ley, teniendo en cuenta que la debida prestación del servicio y el correcto funcionamiento de las diferentes direcciones y dependencias que la conforman, teniendo en cuenta que la entidad está en proceso de la incorporación de los cargos creados en el citado Decreto Ley. […] vi) Finalmente, al proceso se aportó, en medio magnético,15 copia del documento «Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del año 2017, elaborado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional, se indica la naturaleza jurídica de la Fiscalía General, las normas que la regulan, los factores que inciden en el funcionamiento de la entidad, los resultados de la evaluación, la estructura propuesta y el análisis de las cargas de trabajo, perfiles de cargo y planta de personal.
Respecto de estos últimos aspectos, se hicieron las siguientes consideraciones: CAPITULO
7. CARGAS DE TRABAJO En un escenario de postconflicto, resulta esencial asegurar la efectividad de la lucha contra las organizaciones criminales y sus redes de apoyo, incluyendo las que 14 Folios 6 al 9 15 Cd. obrante a folio 76 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez hayan sido denominadas sucesoras del paramilitarismo, las cuales representan una de las mayores amenazas para la implementación del Acuerdo Final.
Para el cumplimiento de los deberes de la Fiscalía General de la Nación derivados del Acuerdo Final, se requiere la reorganización del área misional de la entidad, lo que conlleva el cambio de la estructura en los niveles estratégicos, de apoyo y de seguimiento, control y mejora, así como el ajuste de la planta de personal de la Entidad, a fin de dar respuesta a las necesidades del postconflicto, a la implementación de los Acuerdos y a la construcción de una paz sostenible y duradera.
Con el propósito de establecer el número de servidores que requiere la Entidad para cumplir con las nuevas responsabilidades otorgadas en el Acuerdo Final, se realizó la medición de la carga laboral, que es la aplicación de técnicas para determinar el tiempo que invierte un trabajador cualificado en llevar a cabo una tarea definida efectuándola según una norma (método) de ejecución preestablecida. […] 7.7 Área Administrativa La modificación estructural de la Fiscalía necesaria para cumplir con los compromisos establecidos en el Acuerdo Final, requiere un manejo gerencial del área administrativa que incluya la tendencia actual de la austeridad inteligente en el sector público.
En este sentido, se propone una reducción en el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, como se mencionó anteriormente, que pasa de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales. Como consecuencia, hay una reducción importante en los cargos del Nivel Directivo, Profesional y Asistencial (cargos de Auxiliar, Asistente, Secretario y Conductor).
Esto incide en la disminución en los gastos de personal (Tabla 34). […] Esta reorganización estructural y el análisis de las cargas laborales, mostraron una reducción significativa de cargos en todos los niveles, excepto en el Nivel Asesor, toda vez que los cargos de este nivel serán los encargados de liderar las Secciones de Fiscalía, Policía Judicial y Atención al Usuario en las 35 Direcciones Seccionales del territorio Nacional.
La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo. […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Número DENOMINACIÓN DEL EMPLEO DIRECTIVO 1 FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN 1 VICEFISCAL GENERAL 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 11 DIRECTOR NACIONAL I 2 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 8 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 35 DIRECTOR SECCIONAL DE LA FGN 16 JEFE DE DEPARTAMENTO 9 SUBDIRECTOR NACIONAL 8 SUBDIRECTOR REGIONAL ASESOR 12 ASESOR I 11 ASESOR II 85 ASESOR III 10 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO PROFESIONAL 12 FISCAL DELEGADO ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 FISCAL AUX.
ANTE C. S. J. 798 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES ESPECIALIZADOS 1.953 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 120 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 2.105 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 74 PROFESIONAL EXPERTO 80 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 249 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 132 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 861 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 440 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 248 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 121 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 119 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 120 INVESTIGADOR EXPERTO TÉCNICO 1.311 ASISTENTE DE FISCAL I 2.630 ASISTENTE DE FISCAL II 622 ASISTENTE DE FISCAL III 437 ASISTENTE DE FISCAL IV 2.375 TÉCNICO INVESTIGADOR I 3.603 TÉCNICO INVESTIGADOR II 151 TÉCNICO INVESTIGADOR III 1.381 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 297 TÉCNICO I 801 TÉCNICO II 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 31 TÉCNICO III 150 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 328 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 71 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 217 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV 17 SECRETARIO EJECUTIVO ASISTENCIAL 530 AUXILIAR I 211 AUXILIAR II 88 CONDUCTOR I 294 CONDUCTOR II 7 CONDUCTOR III 87 ASISTENTE I 117 ASISTENTE II 544 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 157 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II 15 SECRETARIO ADMINISTRATIVO III 24.130 TOTAL En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto El demandante afirmó que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto su retiro no obedeció a necesidades del servicio y que no se respetó el derecho que le asistía a seguir vinculado a la nueva planta de la Fiscalía General de Nación, en consideración a su experiencia, conocimientos y antigüedad que lo hacían merecedor de estabilidad laboral.
Así mismo, apuntó que las atribuciones conferidas al fiscal general de la Nación por disposición del Decreto 898 de 2017, para la incorporación de los servidores, la realización de los nombramientos, la distribución, traslado y reubicación de los empleos en la planta global de la entidad, no corresponden a una facultad discrecional absoluta, sino que esta debe ejercerse dentro de los límites que garanticen los derechos y libertades de los administrados, lo cual impone la motivación del acto, como medio para asegurar la racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad de la decisión. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Y expresó que la aludida motivación no solo estaría dada por la necesidad de realizar modificaciones en la estructura y la planta de personal de la entidad, o en el deber de garantizar los derechos de los empleados de carrera o en condición de retén social, sino que, además, requería una motivación para determinar la continuidad o el retiro de servidores en provisionalidad.
Al respecto, se advierte que en la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones:16 […] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la FGN. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […].
A partir de los anteriores razonamientos, esta corporación en casos análogos al presente ha sostenido que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico que le precedió. En tal sentido, se expresó lo siguiente: 17 16 Folios 57 a 78. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19). 23 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 89.
Como se vio, en el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP»18. 90. Además, tal como lo señaló la entidad, «las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la FGN, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora». 91.
De acuerdo con ello, sólo los funcionarios que se encontraran nombrados en provisionalidad, libre nombramiento y remoción fueron objeto de la medida […]. De esta manera, esta corporación ha sostenido que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 es consecuente con el Decreto Ley 898 de 2017 y las justificaciones que dieron lugar a la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos en la FGN.
Igualmente, se explicó que en ese escenario no podía exigirse la realización de un estudio técnico para cada uno de los servidores que serían retirados o incorporados, por cuanto el referido decreto y la resolución que lo materializó reconducían a una única actuación tendiente a efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal de dicha entidad con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».
En efecto, la sentencia C-013 de 2018 indicó que la reestructuración dispuesta en el referido decreto atendió a la finalidad de reforzar la respuesta institucional ante los retos del proceso de paz que transitaba el país. De esta manera se explicó lo siguiente: 11.9. Propósitos y características principales del proceso de reajuste institucional de la FGN. […] En cuanto a las finalidades se tiene: […] • Llegar a un total de ciento noventa municipios (190) donde actualmente no hay presencia de la FGN, en tres fases: 18 Tal como se indicó a folio 7 del citado estudio. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez […] • Al mismo tiempo, se busca fortalecer la presencia de la Entidad en 311 municipios: […] Para la consecución de los referidos propósitos, se adoptan las siguientes medidas: • Reducir la nómina en lo administrativo y fortalecerla en lo misional, en especial, en las regiones más apartadas del país; • Supresión de algunos cargos directivos con elevados salarios y de Fiscales Delegados ante el Tribunal, lo cual permitió la creación de nuevos cargos de fiscal local a costo cero (o); • Crear una Unidad de Investigación Especial para luchar contra fenómenos criminales que afecten el posconflicto, en especial, organizaciones paramilitares; y […] En relación con los cargos suprimidos y creados se tiene: […] • Al final, sólo 254 funcionarios fueron desvinculados de la Entidad.
Se trataba, principalmente, de cargos directivos y de Fiscales Delegados ante Tribunal. La supresión de estos 65 Fiscales permitió la creación de 182 cargos de fiscal local. De igual manera, los servidores desvinculados no se encontraban cobijados por el retén social. [Resaltado dentro del texto]. En este orden de ideas, se concluye que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 no contiene una motivación insuficiente ni una finalidad ajena al interés general o a la correcta prestación del servicio; por el contrario, estos presupuestos fueron respetados y orientaron la actuación de la administración. Bajo este hilo argumentativo, se observa que el actor fue retirado como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro.
Igualmente, se surtió un proceso respetuoso de los parámetros fijados para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. Asimismo, es pertinente recordar que el señor Trujillo Gutiérrez no tenía derechos de carrera, sino que fue nombrado en provisionalidad, por lo cual no puede afirmarse que debía ser reincorporado a la nueva planta de personal, ya que este derecho fue previsto por el legislador para los empleados adscritos al sistema de carrera y para 25 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez quienes hacían parte del denominado retén social; no obstante, el actor nunca ha alegado encontrarse en alguno de tales supuestos.
Por otro lado, el demandante alega que la Fiscalía omitió analizar con rigor las hojas de vida de los servidores que serían retirados en comparación con los que no lo serían, es decir, que no hizo un estudio interno de sus perfiles, calidades profesionales y demás condiciones que pudieran resultar relevantes para adoptar las correspondientes decisiones.
Sin embargo, no allegó pruebas tendientes a demostrar que los incorporados en el cargo similar al que él desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para determinar si la administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.19 Por el contrario, las pruebas aportadas al plenario ilustran con suficiencia que la actuación de la administración se ajustó a los parámetros previstos por el legislador para asignar los servidores a la nueva planta de personal.
De esta forma, se evidencia que la FGN adelantó las actuaciones tendientes a determinar las personas que quedarían vinculadas en la nueva planta, conforme a los parámetros fijados en la ley y la jurisprudencia, especialmente, el respeto de los derechos de los servidores de carrera y quienes estuvieran dentro del retén social. Además, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, la cual se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir a los funcionarios que permanecerían en la planta.
En este orden de ideas, le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la FGN después de la reestructuración. Ello en consideración a que i) no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001- 23-31-000-2002-00382-01 (0193-12). 26 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez debido a que ostentaba un nombramiento en provisionalidad y ii) no gozaba de fuero alguno de estabilidad que lo hiciera sujeto de especial protección. En tal sentido se resalta el siguiente pronunciamiento:20 […] Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.21 3.3.
Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, 20 Sentencia T-156- 2014. 21 La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbra que “la pérdida del trabajo (…) y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo.
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Esta postura ha permanecida inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010(MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) En esta ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.
Este Tribunal (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.
La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló con relación al contenido de la motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.” 27 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”22. […] Así las cosas, la potestad de desvincular a funcionarios nombrados en provisionalidad es mucho más amplia, cuando estos no son sujetos de especial protección constitucional y no gozan de un fuero de estabilidad.
Por tal razón, la entidad demandada en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta y los retos que traía el postconflicto. Por lo expuesto, se concluye que en el sub lite la selección de los servidores debía atender a las indicaciones del estudio técnico, el Decreto 898 de 2017 y la Sentencia C-013 de 2018, en el sentido de que las incorporaciones y movimientos de personal que se realizaran como resultado de la modificación de la planta de la entidad no generarían pérdida o desmejora para los empleados con derechos de carrera o quienes se encontraran en retén social; sin embargo, tales circunstancias no se ajustan a la situación del demandante y, en esa medida, la FGN podía retirarlo del servicio por supresión del empleo.
Bajo este hilo argumentativo, se presume que la administración actuó respetando ese margen de libertad, de manera que si el afectado con tal decisión pretendía demostrar lo contrario debió aportar las pruebas que sustentaran su afirmación, en aras de corroborar que la FGN mantuvo en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente, lo cual no ocurrió. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones del señor Dairo Trujillo Gutiérrez. 22 Sentencia T-186 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez 2.5.
De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,23 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en cuanto el recurso de apelación no prosperó y la demandada intervino presentado alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular del demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección B―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal. 23 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 29 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00131 01 (2776-2020) Demandante: Dairo Trujillo Gutiérrez Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.