SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N GABRI EL V AL BU ENA H ER NÁND EZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Asunto: Control automático de legalidad de los Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021, actos proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, dentro del radicado 2018- 00005.

Decisión: Auto que inaplica, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 I. ASUNTO 1. Estando el proceso para admitir 1, se advierte que no hay lugar a tomar tal decisión, ya que en su lugar, se ordenará devolver el expediente a la la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, puesto que lo que se impone es inaplicar, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, con fundamento en el artículo 4º Superior. 1 El expediente pasó al despacho con informe de secretaría de 17 de enero de 2022.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2. Para el efecto, se enuncian de manera breve los siguientes, II.

ANTECEDENTES 3. La investigación fiscal del radicado 2018-00005 surgió por las presuntas irregularidades ocurridas dentro del contrato de obra pública SA-013-2015 del 23 de octubre de 2015, suscrito entre el Empresa INGEVARGAS SAS y el municipio de Pesca (Boyacá) para el mantenimiento y optimización del sistema de agua potable. 4.

Por Auto 15 de 31 de agosto de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá (i) declaró la responsabilidad fiscal de los señores Carlos Arturo Ramírez Bayona, José Vicente Calixto Nocua y Hermes Danilo Vargas Parada, en su condición de Alcalde y Secretario de Planeación y de Obras Públicas del municipio de Pesca (Boyacá), y representante legal de INGEVARGAS SAS e (ii) incorporó el Seguro Manejo Póliza Global Sector Oficial No. 3000663 expedido por La Previsora S.A, por valor de $41.886.009,91 y la Póliza Seguro de Cumplimiento Entidad Estatal No. 39-44-101076262 emitida por Seguros del Estado, por el monto de $11.598.918.00. 5.

Mediante Auto 914 de 13 de diciembre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá repuso parcialmente la anterior actuación para (i) afectar el Seguro Manejo de la Póliza Global del Sector Oficial No. 3000663 por valor de $41.886.009.91, meno s el deducible pactado del 10% y (ii) desvincular la Póliza Seguro de SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Cumplimiento Estatal No. 39-44-101076262 y, por ende, a Seguros del Estado. 6.

El procedimiento administrativo esbozado fue remitido por el Contralor Providencial (Directivo Ponente) de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá 2, a efectos de que se ejerza sobre el mismo el control automático de legalidad. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia 7. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 de 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]». 8.

Como en el asunto sub judice se pondrá fin al proceso, a través de una decisión de primera instancia 3, en la que se inaplican, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, a la Sala Especial de Decisión No. 9 le corresponde proferir esta decisión, 2 A través del Oficio 2021EE0216744 del 18 de diciembre de 2021. 3 Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia al tenor de lo dispuesto en los artículos 125 (numeral 2, letra g) y 243 (numerales 1 a 3 y 6) de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) 4. 3.2 Cuestión previa 9.

El consejero de Estado Luis Alberto Álvarez Parra, en escrito presentado el 1º de febrero de 2022, manifestó que se declara impedido para actuar en el proceso de la referencia, porque su cónyuge ostenta un cargo del nivel directivo en la Contraloría General de la República. 10. Por su parte, el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés en escrito presentado el 4 de febrero de 2022, también manifestó que se declara impedido, en la medida en que el hermano de su esposa, señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, ocupa un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República. 11.

Para la Sala los hechos descritos por los aludidos consejeros configuran la causal de impedimento prevista en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 5 y, en ese orden, hay lugar a separarlos del conocimiento del presente asunto. 4 Disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, respectivamente. 5 «3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado».

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.3 Análisis del control automático de legalidad y del caso concreto 12.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través del auto de unificación de 29 de junio de 2021 6, inaplicó las normas que crearon y desarrollaron este medio de control, pues contravienen, de forma palmaria, (i) los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política, y 2º, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y (ii) la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia de 8 de julio de 2008. 13.

En este pronunciamiento de unificación se encontró, en síntesis, que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 generan un trato desigual a las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables, puesto que se ven avocadas a un juicio sumario, que (i) contiene un grave desequilibrio procesal, (ii) desconoce de rechos fundamentales y obligaciones de carácter internacional y (iii) está lejos de los estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados en otros medios de control, como el de nulidad y restablecimiento. 14.

Los anteriores argumentos y otros que se discutieron en la Sala Especial de Decisión No. 9 y/o sirvieron de fundamento en algunas aclaraciones de voto que recibió el auto de unificación de 29 de junio 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación de 29 de junio de 2021, radicado 11001031500020210117501, M.P. William Hernández Gómez.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de 2021 7, son más que suficientes para no avocar conocimiento del control automático de la referencia y devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba.

Algunas de esas razones adicionales son: 15. En primer lugar, es importante destacar los razonamientos expuestos en la aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, en la medida en que (i) ahondan en la interpretación de las normas rectoras del CAL, la cual «debería partir de la base de que los actos de los fallos con responsabilidad fiscal no pueden ejecutarse mientras la jurisdicción no se pronuncie sobre ellos», (ii) aclaran que la integralidad del medio de control de la referencia «favorece al afectado puesto que obliga al juez a evaluar la legalidad objetiva del fallo con responsabilidad fiscal frente a cada una de las causales de nulidad de los actos administrativos» y es un elemento diferenciador con los CIL y (iii) hacen precisiones relativas a la «incompatibilidad con el cumplimiento del artículo 23.2. de la CADH ». 16.

En segundo lugar, el control automático de legalidad previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, rompe con el carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades administrativas, por cuanto la Contraloría y la Auditoría General de la República no pueden exigir el cumplimiento de sus decisiones, pese a que son obligatorias por sí mismas, sino que tienen que esperar que la jurisdicción realice un control abstracto de legalidad de aquellas. 7 Ver la de los consejeros Marta Nubia Velásquez Rico, Alexander Jojoa Bolaños y Hernando Sánchez Sánchez.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17. En ese sentido, resulta oportuno señalar que los actos administrativos existen y son válidos cuando cumplen con las ritualidades propias de su formación y cuando se configuran correctamente cada uno de sus elementos, pero solo son eficaces cuando los sujetos a los que afecta conocen su contenido, momento a partir del cual, no queda otro camino distinto a su cumplimiento; observancia que, en principio, no se interrumpe por la utilización de las acciones contencioso administrativas. 18.

En otras palabras, el querer del aparato administrativo no debe someterse a un juicio de carácter declarativo para buscar su ejecutoria; las decisiones que son asumidas por quienes cumplen función de carácter administrativo son obligatorias por sí mismas, en virtud de su propia autoridad, lo cual encuentra asidero en el artículo 89 del CPACA: Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades.

Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional (negrita con subrayas fuera del texto). 19.

De allí que la Sala Especial de Decisión No. 6 concluyó que el control automático de legalidad «resulta contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente» 8. 20.

En tercer lugar, esta especie de acción pública también desconoce que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control, por excelencia, a partir de la institución de la justicia rogada y que no existe una situación extraordinaria 9 que justifique su carácter oficioso. Máxime cuando los actos administrativos sobre los cuales recae (i) son de contenido particular y (ii) fueron dictados por la Contraloría y la Auditoría General de la Nación, dentro del giro ordinario de sus funciones constitucionales y legales. 21.

En cuarto lugar, el control automático le atribuye a la jurisdicción una función fiscalizadora, que no le es propia y desnaturaliza su objeto. 22. En quinto lugar, encuentra la Sala Especial que este nuevo trámite expedito antepone los principios de control y vigilancia fiscal y la recuperación oportuna de los recursos públicos a las garantías mínimas que deben imperar en todo proceso. 23.

A este respecto, resulta necesario señalar que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el debido proceso o «el 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, expediente 11001 -03-15-000-2021-00982-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 9 Como sucede con el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia derecho de defensa procesal» 10 es una garantía procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no sólo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro 11. 24.

Este derecho está contemplado fundamentalmente en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención), el cual se relaciona con los artículos 7º (incisos 2, 3, 4, 5 y 6), 9º, 10º, 24, 25 y 27 del mismo ordenamiento. 25. La Convención, a través de la normativa referenciada, ha desarrollado principios que (i) apuntan hacia un «garantismo proteccionista» del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y más fuerte que él: el del Estado que realiza la función de enjuiciar los actos que afectan la normal y armónica convivencia social e (ii) informan sobre el carácter dual del debido proceso, ya que por, una parte, es garantía para el buen funcionamiento judicial y, por otra, es respeto de otros derechos fundamentales. 26.

Y ha precisado que, en lo fundamental, el debido proceso tiene como pilares insoslayables los principios de audiencia previa y la igualdad de todas las partes procesales para ejercer su derecho de 10 Entendido éste como «el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera», tal y como lo dispone el artícu lo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cf.

Corte I.D.H. Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997, párr. 74. 11 Doctrina que se colige del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia defensa en idénticas condiciones, es decir, mediante el otorgamiento de iguales oportunidades para presentar y analizar pruebas, interponer recursos y presentar observaciones dentro de plazos o términos iguales para todos 12. 27.

Bases que, como en su mayoría corroboró y abordó el auto de unificación de 29 de junio de 2021, son desconocidas por el nuevo control automático de legalidad, en la medida en que genera (i) un desequilibrio abismal entre el ciudadano y el Estado y, por ende, arbitrariedad e inseguridad, (ii) un cambio abrup to de la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) una vulneración sistemática de principios, garantías y derechos y (iv) una exposición injustificada del afectado con la decisión fiscal que depara perjuicios adicionales, sin fórmula de compensación. 28.

Así las cosas, esta vía procesal no puede ser catalogada como garantista, adecuada y efectiva. 29. Lo expuesto es más que suficiente para no avocar conocimiento del control automático de la referencia y devolver la actuación a la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá. Lo anterior, sin perjuicio de que los declarados con responsabilidad fiscal, en el procedimiento administrativo 2018-00005, puedan promover el medio de control que de acuerdo con sus pretensiones fuera procedente. 12 El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30.

Sobre el particular, resulta pertinente destacar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el auto de unificación de 29 de junio de 2021, dispuso que frente a los actos que declaran la responsabilidad fiscal, proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2° del artículo 164 del CPACA, «empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». 31.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 9,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR fundados los impedimentos manifestados por los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Roberto Augusto Serrato Valdés para intervenir en el proceso del epígrafe y, en consecuencia, separarlos del conocimiento del presente asunto, con fundamento en las razones expuestas.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control automático de legalidad de los Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de 2021, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, dentro del radicado 2018-00005.

CUARTO. DEVOLVER el expediente de responsabilidad fiscal 2018- 00005 a la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá.

QUINTO. NOTIFICAR al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal 2018-00005, a quienes fueron hallados fiscalmente responsables, a saber: los señores Carlos Arturo Ramírez Bayona, José Vicente Calixto Nocua y Hermes Danilo Vargas Parada, en su condición de Alcalde y Secretario de Planeación y de Obras Públicas del municipio de Pesca (Boyacá), y representante legal de INGEVARGAS SAS, dándoles a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrán presentar sus intervenciones.

La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables, dato s de contacto todos disponibles en el procedimiento administrativo sometido a examen.

SEXTO. NOTIFICAR esta decisión a los Contralores Provinciales de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá.

SÉPTIMO. NOTIFICAR esta providencia al municipio de Pesca (Boyacá), entidad titular de los recursos públicos. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Expediente: 11001 03 15 000 2022 00324 00 Control Automático de Legalidad Autos 15 de 31 de agosto y 914 de 13 de diciembre de 2021 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia OCTAVO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

NOVENO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

DÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabi lidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON ACLARACIÓN DE VOTO MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE IMPEDIDO ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS IMPEDIDO