Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: JORGE GIOVANNI ESPINOSA PARDO Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 26 DE JUNIO DE 2024, C.P. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito salvar el voto en la sentencia proferida en el expediente de la referencia, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos demandados expedido por la UGPP, pues a mi juicio, procede declarar la nulidad total de los mismos.
En la demanda se alegó que para el año gravable 2014 el legislativo no había definido una base para los trabajadores independientes. Sin embargo, en la sentencia de la cual me aparto se reitera el criterio de la Sala según el cual, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003 establecen dicha base gravable para 2014.
Considero que se debe tener en cuenta que los pagos que se realizan al Sistema de Seguridad Social son contribuciones parafiscales, que deben cumplir con el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 338 de la Constitución Política. 1. Lo anterior, con el fin de materializar los principios de predeterminación del tributo, seguridad jurídica, unidad económica y certeza del tributo, los cuales se ven protegidos, cuando existe representación popular en el establecimiento de los tributos y la fijación clara y precisa de sus elementos2.
Al estimar que la base gravable para los trabajadores independientes por cuenta propia para 2014 se consagra en los artículos 19 y 157 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 se desconoce que, dichas normas no cumplen con el principio de legalidad, ya que no definen la base gravable de los aportes al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores independientes de forma clara y específica, ya que solo establecen que el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá́ guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
Sobre el particular la Corte Constitucional en la sentencia C-760 de 2004 en la que estudió la constitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 797 de 2003 (que modificaron los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993), concluyó que no establecían la base gravable para trabajadores independientes, al señalar: “las 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2004.
En el mismo sentido están las sentencias: C-179 de 1997, C-711 de 2001, C-1089 de 2003 o C-243 de 2006, entre otras. 2 Sentencia Corte Constitucional C-101/22 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 normas no dicen que su aplicación debe hacerse sobre el 100% de los pagos o ingresos, ni indican si se trata de los ingresos brutos o los netos, o si sobre los ingresos totales cabrían o no deducciones o descuentos”.
En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 solo establecía una cotización máxima para los trabajadores independientes del 40%, pero no determinaba de forma clara la manera de calcular la base gravable. En consecuencia, dicha norma fue derogada por el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, disposición con la que el Congreso pretendió fijar la base de las cotizaciones a la seguridad social de los trabajadores independientes, sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 219 del 22 de mayo de 20193 por infracción al principio de unidad de materia.
El 25 de mayo de 2019 se expidió la Ley 1955 de 2019 que derogó el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015, norma que también fue declarada inexequible mediante la sentencia C-068 del 19 de febrero de 2020,4 por la misma razón. En esta última providencia, la Corte Constitucional ratifica la ausencia de base gravable de las contribuciones de seguridad social a cargo de los trabajadores independientes.
Lo anterior tuvo como efecto que el legislador tuviera que emitir una nueva norma para determinar la base gravable, ya que era consciente de que no existía, por lo que en el artículo 89 de la Ley 2277 de 2022 se determinó la base gravable para los aportes al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores independientes. Por lo anterior, considero que procede la declaratoria de nulidad total de los actos demandados.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones del salvamento de voto. Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 M.P. Diana Fajardo Rivera.