CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez Demandado: Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor y por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la sentencia de tutela de 8 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual accedió a las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 23 de agosto de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez radicación 110001-33-35-030-2021-00077-01, vulneró sus derechos fundamentales indicados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Afirmó que fue incorporado en el Ejército Nacional como soldado profesional, en donde a través del oficio núm. CXX52AP39D del 7 de septiembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la i) diferencia salarial del 20%, ii) prima de actividad; y iii) reajuste del subsidio familiar. 4.

Expresó que mediante acto administrativo núm. 20183111778281: MDN-CGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 18 de septiembre de 2018, la entidad demandada negó el reajuste del subsidio familiar; y frente a la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad, no realizó ningún pronunciamiento. 5. El actor presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo núm. 20183111778281: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 18 de septiembre de 2018 y del “[…] Acto ficto resultante del silencio administrativo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición con radicado núm. CXX52AP39D […]”. 6.

El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 23 de septiembre de 2021, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 7. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de segunda instancia el 23 de agosto de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…] PRIMERO.- REVÓCASE los numerales primero a sexto de la sentencia proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jose Daniel Cháux Suárez contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar NIÉGASE la pretensión de reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

SEGUNDO. - CONFÍRMASE en lo demás.

TERCERO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia […]”. 8. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que: […] Subsidio familiar: No desconoce esta Instancia Judicial los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017, sin embargo los alcances de dicho pronunciamiento se ocuparon de proteger a aquel personal uniformado que en virtud de la derogatoria que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009, no reclamó el reconocimiento del subsidio familiar en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, como quiera que se itera, tal partida no se encontraba prevista en la normatividad vigente para tal periodo, situación está que varió con la sentencia de 2017 que cobró ejecutoria en el año 2018.

Sin embargo, es necesario diferenciar en este punto del análisis, la más que entendible imposibilidad predicable de los soldados profesionales de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para los años 2009 a 2014, de la ausencia de acreditación del requisito sine qua non para ser merecedor de dicha partida, que no es otro que la demostración del matrimonio o de la unión marital de hecho.

En otras palabras, si bien es cierto el actor no podía solicitar el reconocimiento del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ante la derogatoria de ese emolumento que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009, no lo estaba para declarar la existencia de su unión marital de hecho, situación que sólo se configuró a través de escritura pública núm, 1412 del 30 de julio de 2014, fecha para la cual ya se encontraba en vigencia el Decreto 1794 del 2000.

Es decir, en el presente caso no nos encontramos en el ámbito de protección que el H. Consejo de Estado brindó por vía de tutela al precisar la forma en que los soldados profesionales 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez pueden acceder al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la no concesión de la prestación en esos términos no se debió a la imposibilidad de requerirla en el término de vigencia del Decreto 3770 de 2009, sino a que la nueva condición familiar del demandante apenas se modificó y se informó a la demandada ya en vigencia del Decreto 1161 […]. […] […] En el caso que nos ocupa, no nos encontramos frente a un patrón de igualdad, pues no estamos frente a sujetos de la misma naturaleza, pues recuérdese que la Fuerza Pública tiene un sistema jerarquizado, y en este sentido los criterios de diferenciación obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido en la norma legal, los cuales se encuentran en las reglas que se aplican para el ingreso y ascenso a los distintos grados de la institución es decir que “Los requisitos de ingreso al servicio de las Fuerzas Militares no son los mismos para un Suboficial que para un Soldado.” Lo anterior demuestra que el criterio de diferenciación entre los miembros de la Fuerza Pública no resulta arbitrario ni caprichoso, pues en tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial o suboficial, se justifica la distinción salarial.

Y es esa, por ejemplo, fue la consideración que tuvo en cuenta la H. Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, cuando analizó la naturaleza de los grados de oficiales adscritos a la Fuerza Pública, y la diferencia funcional que les compete, respecto de los demás rangos que integran la Fuerza Pública […]”. […] “[…] En estas condiciones, ningún reproche merece el hecho de que el Gobierno Nacional opte por fijar un régimen salarial y prestacional distinto para los Soldados Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales, que si bien, tienen en común el hecho de pertenecer a las Fuerzas Militares, lo cierto es que no se encuentran en la misma situación de igualdad, pues pertenecen a diferentes grados y sus responsabilidades son completamente distintas, luego no pueden ser tratados como sujetos con la misma naturaleza.

En tales condiciones, no es procedente el reconocimiento y pago de la prima de actividad frente a los Soldados Profesionales al no ser su situación equiparable a la de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. 3.6.3. Incremento salarial del 20%. Al respecto, la Sala se advierte que, el actor ingresó a las Fuerzas Militares para prestar su servicio militar el 6 de julio del 2000 y a partir del 19 de febrero del 2002, se incorporó como soldado profesional, sin ser soldado voluntario.

Entonces, es dable concluir que el demandante quedó cobijado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en virtud de los cuales, los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del salario. Por lo anterior, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez no le asiste el derecho de incrementar el salario que percibió en actividad en un 20%.

De otra parte, frente a los reparos efectuados por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, la Sala dirá que, en la adición y aclaración a la misma, el A-quo explicó con suficiencia las razones por las cuales el señor Giraldo Hernández Cano no tiene derecho al incremento del 20% de su asignación básica, así como tampoco, al reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Lo anterior, lo fundamentó en que existe norma que regula la materia. En cuanto al postulado de trabajo igual salario igual presuntamente infringido por la entidad y desconocido en la sentencia de primera instancia, considera la Sala que, conforme con los argumentos antes referidos no existe fundamento jurídico para reconocer el incremento del 20% frente a quienes se incorporaron como soldados profesionales, pues, su situación dista de aquellos que fueron incorporados como soldados voluntarios y que se vieron desmejorados en su salario al pasar a soldados profesionales.

Esa es la razón que justifica que su salario se tase con el 60% del SMMLV, tal como lo advirtió el juez de primera instancia se trata de un derecho adquirido que no puede ser desconocido, situación distinta a lo que acontece con el otro grupo de soldados profesionales. Por lo antes expuesto, no se vislumbra la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad o de convencionalidad, debido a que, no se encontró causal de nulidad del acto ficto demandado y no se encuentra causal alguna de inaplicación de las normas que regulan la materia, más aún, por cuanto existe sentencia de unificación que regula el tema de forma específica y que fue uno de los fundamentos de la sentencia objeto de la alzada […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familia) sin efectos, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F, de fecha de 23 de agosto de 2022, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, radicado bajo el número 11001333503020210007701 4.2.

Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 4.3.

Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.

Esto con la finalidad de evitar otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela […]”. 10. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y en la ii) causal de violación directa de la Constitución. Actuación 11.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 28 de abril de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 12. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que: “[…] En el presente asunto, el accionante ha insistido en que se presentó defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y por omisión en la aplicación del Decreto 1794 de 2000, frente a lo cual debemos indicar que tal afirmación no encuentra sustento, todas vez que en el presente asunto no se desatendió la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto para los soldados profesionales, en tanto se estableció que de manera general, el subsidio familiar debe reconocerse en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que se encontraba vigente al momento en que el militar causó tal prerrogativa […]”. […] 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez “[…] De acuerdo con lo expuesto, encontramos que al igual que en el evento analizado en la providencia en cita, la sentencia expedida por esta Corporación mediante que revocó la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, se emitió con respeto de las normas legales y constitucionales, atendiendo al material probatorio allegado, y sobre todo, no desconoció el precedente judicial del Honorable Consejo de Estado y los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017, lo que permite concluir sin atisbo de duda que, contrario a lo argüido por el accionante, no existió defecto sustantivo por desconocimiento del precedente […]”. 13.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 14. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 8 de junio de 2023, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor José Daniel Chaux Suárez. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 23 de agosto de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, para que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado n.° 11001-33-35-030-2021-00077-01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia […]”. 15.

La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que: “[…] En el caso concreto se encontró probado que el señor José Daniel Chaux Suárez el 30 de julio del 2014 reconoció que tenía una unión marital de hecho con la señora Diana Jimena Córdoba Delgado desde el 21 de julio de 2005. Por lo que al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 21 de julio de 2005, aunque hubiera elevado la solicitud de reajuste hasta el 7 de septiembre de 2018, una vez cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017. 53.

Se observa, que si el actor reconoció la unión marital el 30 de julio 2014, se explica porque solo en ese entonces se emitió un nuevo decreto autorizando el pago del subsidio familiar, pues no se puede olvidar que antes regía la derogatoria del beneficio, que luego cobró vigencia gracias a los efectos ex tunc del fallo del Consejo de Estado. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 54.

Por esa circunstancia, es razonable que el demandante no hubiera protocolizado con anterioridad su vínculo y la institución castrense le reconociera el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, mediante orden administrativa de personal 2374 del 30 de noviembre de 2014. 55. Sobre el mismo tema, esta Sala resolvió un asunto en el que amparó los derechos fundamentales de un soldado profesional y ordenó dictar una sentencia de reemplazo en similares términos, bajo los siguientes argumentos: Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado. 56.

De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda Subsección B de esta corporación. Lo anterior al exigir una condición no prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 57.

En suma, los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente invocados por la parte accionante se configuran desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 sin estudiar que su unión marital de hecho estaba vigente desde el 21 de julio de 2005 y que fue elevada a escritura pública el 30 de julio de 2014.

Razón por la que la entidad le reconoció el subsidio de familia en cuantía del 25% con base en lo señalado en el decreto 1161 de 2014. 58. Por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto en el fallo pluricitado, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado […]”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez La impugnación 16.

El actor1 y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnaron la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 17. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Al observar los argumentos expuestos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en primera medida se tiene que en el estudio del caso concreto no se tuvo en cuenta el límite temporal de protección que la Sección Segunda de la misma Corporación fijó en sentencia del 8 de junio de 2017 para proteger a aquel personal uniformado que en virtud de la derogatoria que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009 no reclamó el reconocimiento del subsidio familiar.

En este sentido, no se comparten las conclusiones expuestas, toda vez que la sentencia contra la cual se instauró la presente acción constitucional siguió los lineamientos allí contenidos como se expone a continuación: - La sentencia proferida por esta subsección el 23 de agosto de 2022 fue clara al señalar que no se desconocían los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 y los alcances del referido pronunciamiento frente a la protección de aquellos uniformados que no reclamaron el reconocimiento del subsidio familiar en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014. - En la referida providencia, esta Sala de Subsección diferenció dos eventos que deben estudiarse para determinar el derecho al reconocimiento del subsidio familiar así: i.) la imposibilidad predicable de los soldados profesionales de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014 y ii.) “la ausencia de acreditación del requisito sine qua non para ser merecedor de dicha partida, que no es otro que la demostración del matrimonio o de la unión marital de hecho.” 1 La Sala evidencia que si bien es cierto el a - quo frente al escrito de impugnación presentado por el actor, no hizo mención alguna respecto a concederlo, al revisar el expediente se acredita que dicha impugnación fue presentada dentro del término legal; por lo que esta Sala con fundamento en los principios de informalidad de la acción de tutela, prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y economía procesal estudiará y analizará el respecto escrito de impugnación presentado por el actor contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 8 de junio de 2023, sin que se advierta de lo anterior, la afectación del derecho fundamental al debido proceso de las partes. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez - Como puede observarse, el caso objeto de estudio, se enmarca específicamente en el segundo supuesto, es decir la fecha en que el demandante acreditó su unión marital de hecho para reclamar el subsidio familiar, pues de acuerdo con las conclusiones a las que llegó este Tribunal, a pesar de su imposibilidad para solicitar este beneficio para el periodo comprendido entre 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, es claro que no se encontraba impedido para declarar la existencia de dicho vínculo, mientras que esta circunstancia solo ocurrió hasta la suscripción de la escritura pública No. 1412 del 30 de julio de 2014, es decir fuera del periodo atrás señalado y en vigencia de una nueva reglamentación, por lo que la conclusión no puede ser diferente a la expuesta en la sentencia accionada que dispuso: “Es decir, en el presente caso no nos encontramos en el ámbito de protección que el H. Consejo de Estado brindó por vía de tutela al precisar la forma en que los soldados profesionales pueden acceder al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la no concesión de la prestación en esos términos no se debió a la imposibilidad de requerirla en el término de vigencia del Decreto 3770 de 2009, sino a que la nueva condición familiar del demandante apenas se modificó y se informó a la demandada ya en vigencia del Decreto 1161.” (negrillas del Despacho) - Debe advertirse que la Sección Quinta del Consejo de Estado fundamentó su decisión en un caso que a su juicio resulta de similares contornos al proceso de la referencia y que transcribió en los siguientes términos: “Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado”.

(Negrillas del Despacho) Al respecto se advierte que en la jurisprudencia estudiada el uniformado cambió su estado civil en el año 2013 es decir en el término durante el cual se encontraba derogada la norma bajo estudio y con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, lo cual llevó a que se configurara su derecho, situación que no es equiparable al caso del señor José Daniel Chaux Suárez pues para el caso concreto su cambio de estado civil se dio solo hasta el 30 de julio de 2014, es decir en un momento posterior al estudiado y en plena vigencia del referido Decreto […]”. 18.

Por su parte, el actor en su escrito de impugnación afirmó que: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez […] En la acción de tutela se le presentó y se le narró al Despacho uno hechos que son relevantes para el la denuncia de trata discriminatorio por parte del Honorable Tribunal Administrativo a mi poderdante.

Hechos que fueron totalmente omitidos y de los que no se hizo el menor análisis. El Despacho debió verificar la existencia del criterio objetivo que justifique la diferencia de trato que el Tribunal le dio a DEBIS DARIO BASTIDAS GARCÍA, JOHN JAIRO MAYORGA VALBUENA, JARLEDY MORENO SERMA, con el trato desigual que le ofreció a mi poderdante el señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PAEZ.

Son 21 hechos de la acción de tutela, todos totalmente ignorados en la sentencia de primera instancia […]”. […] “[…] 3. CARGO SEGUNDO: Falta de pronunciamiento con relación al cargo denominado: VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. La falta de pronunciamiento de sobre los anteriores 21 hechos que fueron reseñados en la parte de arriba del presente escrito, guarda relación con la falta de pronunciamiento con relación a las pretensiones de la acción de tutela, y los fundamentos de derecho invocados.

No solo no se pronunció sobre los hechos de la tutela, sino que las pretensiones que fueron formuladas con base en esos hechos, resultaron totalmente ignoradas, así se tiene que se le pidió al Despacho: […]”. […] “[…] Debía el Despacho de primera instancia hacer un estudio exhaustivo de cada una de estas pretensiones. Determinar si había lugar o no a declarar que el Tribunal incurrió en trato discriminatorio de mi poderdante, frente al trato que le dio a DEBIS DARIO BASTIDAS GARCÍA, JOHN JAIRO MAYORGA VALBUENA, JARLEDY MORENO SERMA.

Para resolver de manera exhaustiva estas pretensiones, el Despacho de primera instancia debió abrir el proceso a un test de igualdad para determinar la existencia y adecuación de cada unos de los tópicos jurídicos allí establecidos. En los fundamentos jurídicos que se le presentaron al Despacho sobre el presente cargo, se le especificó de forma gráfica, la situación de discriminación a la que fue sometido mi poderdante, y se le demostró el trato discriminatorio […]”. […] “[…] TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 2.8.

Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. 2.9. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, principio de interpretación conforme a la constitución. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 2.10.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante. Pese a que fue debidamente pedida, en la sentencia de primera instancia no se dijo absolutamente nada con relación a tal pretensión. No se motivó sobre la “VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.” Ha dicho la Corte Constitucional y el mismo Consejo de Estado, que en el evento en que no se resuelva las pretensiones que fueron rogadas, en aras del derecho de motivación y de la congruencia de las sentencias judiciales, el Fallador debe explicar la razones por las cuales se abstiene pronunciarse sobre el particular.

El Honorable Despacho en esta oportunidad no hizo ni lo uno ni lo otro, ni se pronunció sobre las pretensiones con el fundamento jurídico que fue debidamente presentado, ni manifestó razón alguna por la cual se abstenía de realizar tal pronunciamiento. Esta omisión constituye una clara violación al derecho del demandante del debido proceso, de tener una decisión motivada y un fallo congruente.

5. CARGO CUARTO CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CARGO: Acuso a la Sentencia de desconocer que, en la sentencia de segunda instancia del Honorable Tribunal Administrativo, si se estructuró la causal especifica de tutela contra providencia judicial, y que fue debidamente invocada, y denominada “VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD” DEMOSTRACIÓN: Para hacerle sencillo, práctico y notorio, le presentamos al Honorable Despacho, el siguiente cuadro que permite evidenciar los supuestos fácticos y jurídicos que comparten los sujetos a comparar.

Criterio de comparación SUJETOS COMPARADOS SUJETO 13 SUJETO 2 TUTELANTE Institución empleadora. Ejército nacional Ejército nacional Ejército nacional Calidad Soldado profesional Soldado profesional Soldado profesional Tipo de familia. Unión marital de hecho Unión marital de hecho Unión marital de hecho Fecha de CONSTITUCIÓN de la unión. ANTES del 23 de junio de 2014 ANTES del 23 de junio de 2014 ANTES del 23 de junio de 2014 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez Fecha de DECLARACION de la unión DESPUES del 23 de junio de 2014 DESPUES del 23 de junio de 2014 DESPUES del 23 de junio de 2014 Tiene subsidio de familia.

Si. Si. Si. Norma con base en la cual tienen el derecho. Decreto 1161 del 2014. Decreto 1161 del 2014. Decreto 1161 del 2014. Demandaron el reconocimiento con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000. Si. Si. Si. Se le reconoció el derecho de la reliquidación. SI. SI. ¡¡¡¡NO!!!! ¡¡¡¡NO!!!! ¡¡¡¡NO!!!! Del anterior cuadro, evidencia el Honorable Despacho la similitud fáctica y jurídica que tienen los tres sujetos comparados.

Son soldados profesionales, tienen uniones maritales de hecho que fueron constituidas ANTES del 23 de junio de 2014 y que fueron declaradas DESPUÉS del 23 de junio de 2014; devengan el subsidio de familia con base en el Decreto 1161 del 2014; los tres sujetos pidieron el reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000.

Hasta ahí, todos tres, tienen los mismos supuesto de facticos y jurídicos. La situación se torna diferente cuando se revisa el resultado que obtuvieron con relación a la petición del reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, y cuando se habla de la petición se utiliza el contenido especifico del derecho de acción, es decir, del medio de control incoado por los tres.

Pues, hecha la salvedad, mientras que para los dos primeros sujetos: SUJETO 1 y SUJETO 2, hubo sentencia favorable a sus pretensiones, es decir, hubo reconcomiendo del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, mientras que para ellos sí, para el tutelante, no hubo tal reconcomiendo. Ese trato jurídicamente desigual en el plano formal dado por el Honorable Tribunal Administrativo, viola el mandato el artículo 11 de la Constitución, pues no existe un criterio objetivo que justifique el trato diferenciado, para los SUJETO 1 y SUJETO 2 con el tutelante […]”. […] “[…] CARGO: El Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad TUTELADA quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante, denunciado en los hechos y fundamentos del cargo denominado 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD, está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante.

DEMOSTRACIÓN: La jurisprudencia de nuestra H. Corte Constitucional, acogiendo los avances probatorios del derecho europeo, de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, y de otras latitudes, reconoce la situación de hecho en que se encuentra la victima de discriminación a la hora de probar la misma. No solo la reconoció, sino que le creo una situación jurídica especial para su prueba, pues estableció que la carga de la prueba de la justificación del tratamiento desigual estaba en cabeza del demandado, esto es, quien es acusado de realizar el trato desigual […]”. […] “[…]

7. CARGO SEXTO CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CARGO: El Despacho desconocer el precedente Constitucional, contenido entre otras sentencias en la C-022/96; Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16, donde se afirma que: “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad” […]”. […] “[…]

8. CARGO SÉPTIMO CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CARGO: Acuso a la Sentencia de desconocer que, en la sentencia de segunda instancia del Honorable Tribunal Administrativo, si se estructuró la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. DEMOSTRACIÓN: Como lo acabamos de observar en los dos cargos anteriores, la carga argumentativa de la cual debió partir el despacho en primera instancia debió ser en favor del derecho fundamental de la igualdad y no en contra el derecho fundamental de la igualdad, C- 022/96;

Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16. Es decir que una vez analizados los hechos objetivos que fueron presentados y debidamente acreditados en la tutela, el punto de partida del cual debió iniciar el despacho en la primera instancia, era argumentar que existía violación del derecho fundamental de la igualdad tal cual como fue invocado en la demanda […]”. […] “[…]

9. CARGO OCTAVO CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cargo: El Despacho desconoce que en la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo se estructura la causal especifica de tutela contra providencia judicial rogada en la acción de tutela en los siguientes términos: “VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. Demostración: Realmente no se puede controvertir argumento alguno del Despacho de primera instancia, porque no dijo absolutamente nada, con relación a lo que se le pidió en este cargo.

Parece mentira, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez pero no lo es, es una pesadilla que causa frustración, que el ordenamiento jurídico exija requisitos específicos para la acción de tutela contra providencia judicial, y quien deba determinar la existencia de los mismo, no se tome la molestia de estudiar a fondo lo que realmente se pide.

Razón por la cual, le pedimos al Despacho de segunda instancia que proceda a verificar el contenido del cargo planteado en la demanda y lo resuelva, a pesar que dicha acción imposibilita la controversia en segunda instancia […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 21.

En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 23 de agosto de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110001-33-35-030-2021-00077-01, incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que negara el reconocimiento del subsidio familiar. 22.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; v) la causal de violación directa de la Constitución; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello4, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 24. Esta Sección5 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 25.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 26.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”6. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 27. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 28.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que encaje en dichos parámetros. 29.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 30.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 31. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del 7 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 32.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 32.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al i) debido proceso y a la ii) igualdad. 32.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito general de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales indicados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y en la causal de violación directa de la Constitución. 32.3.

Cumplió con el requisito general de inmediatez9. 32.4. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados supra; 32.5. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 9 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 23 de agosto de 2022 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez 32.6.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 32.7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de una norma jurídica 33. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura una vía de hecho por defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica. 10 En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. b. No se hace una interpretación razonable de la norma16. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes17. d. La disposición aplicada es regresiva18 o contraria a la Constitución19. 10 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 11Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 12Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 17Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 18Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición20. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma21. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente[…]”. 34.

Como se puede evidenciar uno de los defectos sustantivos en que puede incurrir un juez es la interpretación irrazonable de la norma jurídica aplicable al caso concreto que se realiza de manera arbitraria vulnerando los postulados constitucionales y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 35.

Frente al alcance de la interpretación irrazonable de las normas jurídicas la Corte Constitucional ha dicho: “ […] Sobre la última hipótesis, relativa a la interpretación irrazonable de las disposiciones jurídicas, la Corte ha dicho que se trata de la causal de procedencia de la tutela por defecto sustantivo más restringida. Esto tiene que ver con que la interpretación de la ley sea un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial que, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, protegen a los jueces de injerencias indebidas en su labor de resolver las controversias jurídicas que se sometan a su conocimiento a partir de la interpretación que estimen más ajustada al ordenamiento jurídico y a los criterios auxiliares de la actividad judicial: la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.22 La preeminencia de esos principios de autonomía e independencia judicial cobra sentido ante la complejidad propia del proceso de aplicación del derecho.

Dado que tal actividad exige la participación activa de la autoridad judicial en la interpretación del ordenamiento jurídico, es lógico que existan diversas posiciones sobre la norma jurídica aplicable a determinada situación de hecho y sobre las consecuencias que se derivan de ella.23 20Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 22 Constitución Política, Artículo 230. 23 La Corte ha distinguido entre las disposiciones jurídicas (texto legal o enunciado normativo) y el producto de su interpretación (norma jurídica o contenido normativo) y, sobre la base de esa distinción, ha entendido que 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez La independencia y la autonomía que se reconoce a los jueces a la hora de interpretar la legalidad infraconstitucional no son, sin embargo, absolutas24.

El carácter normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y la garantía de acceso a la administración de justicia (artículo 228 C.P.) exigen que todos los poderes y autoridades públicas adopten decisiones acordes a los cánones superiores25 y justifican, además, la intervención del juez constitucional, cuando los preceptos de la norma superior sean amenazados o menoscabados por cuenta de una interpretación judicial abiertamente irrazonable. 17.

El hecho de que las autoridades judiciales estén sometidas a las restricciones derivadas del diseño constitucional adoptado por la Carta de 1991 supone, entonces, que su labor interpretativa encuentre como límite infranqueable el principio de legalidad, entendido en su acepción amplia, es decir, como un precepto que alude a la totalidad de las fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la Constitución como norma superior que aspira a otorgarle unidad y coherencia al ordenamiento jurídico.26 Bajo tales supuestos, esta Corporación ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable en al menos dos circunstancias: i) cuando le otorga a una disposición jurídica un sentido y alcance que no tiene, es decir, que la interpreta de forma contraevidente, o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. 18.

La interpretación contraevidente como causa generadora del defecto sustantivo por interpretación irrazonable se presenta cuando el juez deriva interpretativamente una misma disposición puede contener diversas normas jurídicas y que una misma norma jurídica puede estar contenida, a su vez, en diversas disposiciones. (Corte Constitucional, Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 24 Corte Constitucional, Sentencias T-1031 de 27 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1001 de 18 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Cfr. Además, ha sostenido este Tribunal que entender la Constitución como un cuerpo armónico, supone concebir la estructura del Estado (parte orgánica), en función de la eficacia de los derechos constitucionales, los principios y los fines del estado (parte dogmática). 26 Al respecto, esta Corporación en sentencia C-1026 de 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que “Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que, respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir.

Ahora, es claro que a partir del tránsito constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional, especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales; en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez una norma jurídica que no se desprende del marco normativo que ofrece la disposición aplicable al caso, en contravía del principio de legalidad.

Sin embargo, el defecto sustantivo no se presenta ante cualquier discrepancia dogmática respecto de la opción interpretativa acogida por la autoridad judicial, sino, solamente, cuando la misma es manifiestamente irracional, sin sentido, consecuencia de una desviación notoria del derecho. En palabras de la Corte, las fallas originadas en el proceso hermenéutico “han de ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente”.27[…]”28 La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 36.

En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”29. 37.

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991. 27 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1045 de 24 de octubre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2 de octubre de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional30 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 40.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 30 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 41.Atendiendo a que la Corte Constitucional31 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 42. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de 31 Corte Constitucional, Sentencia C -178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 44.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 44.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de agosto de 2022. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por interpretación irrazonable del artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 200032 45.

El actor en su escrito de tutela indicó lo siguiente: “[…] La sentencia enjuiciada adolece de defecto sustantivo porque contraría el contenido del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es lo que se pretende demostrar en el siguiente acápite: Para ello diremos que: a. ESTRUCTURA ANALÍTICA DEL ARTÍCULO 11 DEL DECRETO 1794 DE 2000 Literalidad de la norma: “Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, 32 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad […]”. […] “[…] Bien, se tiene que está demostrado en el proceso que el demandante es soldado profesional de las fuerzas militares de Colombia, así lo determina la entidad en el certificado de tiempo expedido y que reposa en el expediente.

En lo que tiene que ver con los elementos hipotéticos de la norma, el demandante demostró y acredito en debida forma, el segundo elemento, esto es LA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, dentro del elemento temporal de la norma, esto es “A partir de la vigencia del presente Decreto”. En el proceso quedó acreditado que el demandante por medio de la escritura pública número 1412 del 30 de julio del 2014 de la Notaría Primera del círculo de Neiva, DECLARÓ con la señora Diana Jimena Córdoba Delgado identificada con cédula 36.348.162, que tiene Unión Marital de Hecho desde el 21 de julio de 2005, y que al momento de proferir la sentencia la misma se encontraba vigente, pues no había sido disuelta. c. SOBRE EL ELEMENTO TEMPORAL DE LA NORMA La norma exige, como elemento temporal “A partir de la vigencia del presente Decreto” que entre las fechas del 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014, el soldado profesional tenga UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, y no exige que entre las fechas del 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014 tenga UNIÓN MARITAL DE HECHO DECLARADA […]”. […] “[…] e. EL YERRO DEL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL INGREDIENTE NORMATIVO “VIGENTE” DEL ARTÍCULO 11 DE DECRETO 1794.

Desde el punto de vista conceptual y analítico, el Despacho confunde tres situaciones jurídicas de marcada diferencia y tesitura, y debido a dicha confusión le asigna una errática hermenéutica a la disposición jurídica invocada. La confusión se presenta entre, de un lado, entre el hecho constitutivo de una situación jurídica; el hecho declarativo de una situación jurídica; y el hecho extintivo de una situación jurídica […]”. […] “[…] Así las cosas, el yerro hermenéutico del TRIBUNAL se presenta en el momento en que le asigna la misma connotación jurídica al HECHO CONSTITUTIVO de la unión marital de hecho que al HECHO DECLARATIVO.

Pues entiende que HECHO CONSTITUTIVO de la unión marital de hecho surge a partir del HECHO DECLARATIVO. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez Para el caso concreto de la unión marital de hecho, muchas veces, como en el presente caso, el HECHO CONSTITUTIVO no necesariamente coincide con el HECHO DECLARATIVO, pues, una unión marital de hecho que nació hace 20 años y hoy se declara su existencia, la misma no nace a la vida jurídica en la fecha de la declaración, sino en la fecha en que empezó a existir.

Es más, en el caso particular de las uniones maritales de hecho, puede ocurrir primero el HECHO CONSTITUTIVO, después puede ocurrir el HECHO EXTINTIVO, y finalmente el HECHO DECLARATIVO, como sería el caso de la muerte de un compañero permanente y el compañero supérstite pide a un juez su declaración dentro del termino legal para ello.

Así las cosas, las afirmaciones del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: “Declara la existencia de su unión marital de hecho, situación que solo se configuro a través de la escritura pública ( ) fecha para la cual ya se encontraba en vigencia el decreto 1794 del 2000” (asumimos que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO incurrió en un error de digitación, y entendemos que quiso decir ya se encontraba en vigencia el decreto1161 de 2014 ) “La nueva condición familiar del demandante apenas se modificó y se informó a la demandada ya en vigencia del decreto 1161” resultan ser erráticas, por lo siguiente: Para el caso concreto, tenemos que: EL HECHO CONSTITUTIVO, ocurrió el 21 de julio de 2005;

EL HECHO DECLARATIVO, ocurrió el 30 de julio de 2014, en la Notaría Primera del círculo de Neiva, por medio de la escritura pública número 1412 del 30 de julio del 2014; EL HECHO EXTINTIVO, no ha ocurrido porque la relación jurídica creada por la unión marital de hecho sigue vigente […]”. […] “[…] Del anterior cuadro, evidencia el Honorable Despacho la similitud fáctica y jurídica que tienen los tres sujetos comparados.

Son soldados profesionales, tienen uniones maritales de hecho que fueron constituidas ANTES del 23 de junio de 2014 y que fueron declaradas DESPUÉS del 23 de junio de 2014; devengan el subsidio de familia con base en el Decreto 1161 del 2014; los tres sujetos pidieron el reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000.

Hasta ahí, todos tres, tienen los mismos supuesto de facticos y jurídicos. La situación se torna diferente cuando se revisa el resultado que obtuvieron con relación a la petición del reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, y cuando se habla de la petición se utiliza el contenido especifico del derecho de acción, es decir, del medio de control incoado por los tres.

Pues, hecha la salvedad, mientras que para los dos primeros sujetos: SUJETO 1 y SUJETO 2, hubo sentencia favorable a sus pretensiones, es decir, hubo reconcomiendo del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, mientras que para ellos sí, para el tutelante, no hubo tal reconcomiendo. Ese trato jurídicamente desigual en el plano formal dado por el Honorable Tribunal Administrativo, viola el mandato el artículo 11 de la Constitución, pues no existe un 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez criterio objetivo que justifique el trato diferenciado, para los SUJETO 1 y SUJETO 2 con el tutelante.

Dicho lo anterior, corresponde al suscrito en la presente oportunidad, “averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución” para lo cual debemos empezar por determinar la Finalidad constitucional del subsidio de familia […]”. […] “[…] Así las cosas, si la finalidad constitucional del Subsidio de Familia es ayudar “A LOS SECTORES MÁS POBRES DE LA POBLACIÓN, ESTABLECIENDO UN SISTEMA DE COMPENSACIÓN ENTRE LOS SALARIOS BAJOS Y LOS ALTOS” con el objetivo de lograr la “SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR” entonces debemos determinar si excluir al tutelante del reconcomiendo del subsidio de familia, ayuda a que dichos objetivos constitucionales y legales se cumplan mejor, es decir o lo que es lo mismo, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. La respuesta debe decirse desde ya, no hay una justificación constitucional que amerite el trato diferente que recibe mi poderdante por parte del Honorable Tribunal Administrativo, máxime si se tiene en cuenta, que dentro de los expedientes no está acreditada la capacidad económica de los demandantes que les impida a unos la “SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR” y por tal razón tengan la necesidad de recibir el subsidio de familia; mientras que a mi poderdante, dicha capacidad económica, le permita la “SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR” sin el emolumento que contiene el subsidio de familia.

Por el contrario, es dicha necesidad la que lo llevo a demandar la entidad empleadora para que le reconociera y pagara el subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, pues su capacidad económica es la misma que la de los otros demandantes, esto es: capacidad económica limitada, tienen el mismo salario, lo que les impide a todos lograr una correcta “SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR”.

Así las cosas, el trato desigual que le brinda el Honorable Tribunal Administrativo a mi poderdante, no tiene un criterio objetivo que lo justifique lo que lo torna en un trato discriminatorio; ni tampoco tiene un criterio constitucional que justifique el trato diferenciado. Por lo anterior, dicho trato está en contra del contenido de la constitución, específicamente el contenido del artículo 13, lo que implica que con la sentencia incurre en una VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, ESPECÍFICAMENTE LA VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD, razón suficiente para que el Juez constitucional intervenga, pues se configura así la causal de tutela contra providencia judicial […]”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez […] “[…] D. Desconocimiento del principio por parte del Honorable Despacho.

Si el despacho hubiera reconocido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, otra hubiera sido la sentencia. Incluso acudiendo a la tesis restrictiva de la subrogación del artículo 11 de decreto 1794 de 2000, observando que el demandante se encuentra incurso en una expectativa legítima durante la vigencia del artículo 11 tiene el reconocimiento al derecho objetivo, sin que hubiera alcanzado al expreso reconocimiento al derecho subjetivo.

El Honorable Tribunal, omitió tener presente en la sentencia este principio con relación al tránsito normativo que sufrió el subsidio de familia, como prestación, de los soldados profesionales. En tal transito debió interpretar y no olvidar que la norma del artículo 11 de decreto 1794 de 2000 estuvo vigente entre las fechas del 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014.

Y que entra tales fechar el actor, tenía vigente una unión marital de hecho, pues EL HECHO CONSTITUTIVO, ocurrió el 21 de julio de 2005, y a la presente no ha ocurrido EL HECHO EXTINTIVO [ ]”. 46. Ahora bien, para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció los derechos fundamentales del actor, toda vez que diferenció dos eventos para efectos de determinar el derecho al reconocimiento del subsidio familiar: i) imposibilidad predicable de los soldados profesionales de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014; y ii) la ausencia de acreditación del requisito sine qua non para ser acreedor de dicha partida, esto es, la demostración del matrimonio o de la unión marital de hecho. 47.

En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada expresó lo siguiente: “[…] No desconoce esta Instancia Judicial los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017, sin embargo los alcances de dicho pronunciamiento se ocuparon de proteger a aquel personal uniformado que en virtud de la derogatoria que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009, no reclamó el reconocimiento del subsidio familiar en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, como quiera que se itera, tal partida no se encontraba prevista en la normatividad vigente para tal periodo, situación está que varió con la sentencia de 2017 que cobró ejecutoria en el año 2018.

Sin embargo, es necesario diferenciar en este punto del análisis, la más que entendible imposibilidad predicable de los soldados profesionales de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez los años 2009 a 2014, de la ausencia de acreditación del requisito sine qua non para ser merecedor de dicha partida, que no es otro que la demostración del matrimonio o de la unión marital de hecho.

En otras palabras, si bien es cierto el actor no podía solicitar el reconocimiento del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ante la derogatoria de ese emolumento que trajo consigo el Decreto 3770 de 2009, no lo estaba para declarar la existencia de su unión marital de hecho, situación que sólo se configuró a través de escritura pública núm, 1412 del 30 de julio de 2014, fecha para la cual ya se encontraba en vigencia el Decreto 1794 del 2000.

Es decir, en el presente caso no nos encontramos en el ámbito de protección que el H. Consejo de Estado brindó por vía de tutela al precisar la forma en que los soldados profesionales pueden acceder al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la no concesión de la prestación en esos términos no se debió a la imposibilidad de requerirla en el término de vigencia del Decreto 3770 de 2009, sino a que la nueva condición familiar del demandante apenas se modificó y se informó a la demandada ya en vigencia del Decreto 1161 […]”. 48.

En ese orden de ideas, el caso sub examine, se enmarca específicamente en el segundo supuesto, es decir, la fecha en que el actor acreditó su unión marital de hecho para reclamar el subsidio familiar, toda vez que, a pesar de su imposibilidad para solicitar este beneficio para el periodo comprendido entre 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014, es evidente que no se encontraba impedido para declarar la existencia de dicho vínculo, mientras que este evento solo se llevó a cabo hasta la suscripción de la escritura pública núm. 1412 del 30 de julio de 2014, es decir fuera del periodo atrás señalado. 49.

Además, la Sala comparte plenamente lo expuesto por la autoridad judicial accionada que en su escrito de impugnación consideró lo siguiente: “[…] Debe advertirse que la Sección Quinta del Consejo de Estado fundamentó su decisión en un caso que a su juicio resulta de similares contornos al proceso de la referencia y que transcribió en los siguientes términos: “Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado”.

(Negrillas del Despacho) Al respecto se advierte que en la jurisprudencia estudiada el uniformado cambió su estado civil en el año 2013 es decir en el término durante el cual se encontraba derogada la norma bajo estudio y con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, lo cual llevó a que se configurara su derecho, situación que no es equiparable al caso del señor José Daniel Chaux Suárez pues para el caso concreto su cambio de estado civil se dio solo hasta el 30 de julio de 2014, es decir en un momento posterior al estudiado y en plena vigencia del referido Decreto.

De acuerdo con lo expuesto se resalta que no se pueden confundir los límites temporales establecidos jurisprudencialmente por el Consejo de Estado para proteger a los uniformados que se vieron impedidos para solicitar el subsidio familiar en el periodo comprendido entre 30 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2014 y extender esta interpretación a aquellos que no configuraron su vínculo marital o unión marital de hecho con anterioridad a dicha fecha, pues claramente son situaciones distintas y en consecuencia esta última es una carga que sí tenía la posibilidad de demostrar el actor en el periodo señalado y que no puede endilgarse a la institución demandada en el proceso ordinario, ya que esta nunca tuvo conocimiento del cambio en el estado civil del uniformado, pues en realidad su declaratoria tuvo lugar en una fecha posterior […]”. 50.

En ese orden de ideas, para la Sala, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que al resolver el caso concreto aplicó e interpretó de manera razonable el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, ni tampoco incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez no hubo un trato discriminatorio frente al actor por lo que no se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad. 51.

La Sala considera que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es aplicable a militares que hubiesen adquirido el derecho antes del 1° de julio de 2014, en ese orden de ideas, en el caso sub examine, el actor se vinculó como Soldado Profesional desde el 7 de septiembre de 2001; y declaró la existencia de su unión marital de hecho el 30 de julio de 2014 en la Notaría Primera de Neiva según consta en la escritura pública núm. 1412, por lo que el cambio de estado civil como la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez respectiva comunicación al Ejército de dicha situación se consolidaron en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, ni mucho menos en la causal de violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad.

Conclusiones de la Sala 52.Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de tutela de 8 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela de 8 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y en su lugar, NEGAR las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01324-01 Actor: José Daniel Chaux Suárez CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.