REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Demandante: CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

ANÁLISIS DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 97 DE LA LEY 1437 DE 2011 SOBRE LA RECOVATORIA DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. SE REVOCA LA DECISIÓN QUE NEGÓ Y SE ACCEDE AL AMPARO Síntesis del caso: la actora consideró que la providencia de segunda instancia que revocó la decisión de declarar la nulidad del acto administrativo que la retiró de las Fuerzas Armadas de Colombia incurrió en un defecto sustantivo porque desatendió que no prestó su consentimiento para la procedencia de la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto.

La Sala revocará la sentencia del a quo que negó las pretensiones y, en su lugar, accederá al amparo por considerar que la autoridad demandada incurrió en un defecto sustantivo por desatención de la normativa referente a la revocatoria directa. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 22 de febrero de 2024 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se decidió: “1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Marcela Castro Aponte, por las razones expuestas en la motivación precedente”. (negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2023, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela de primer grado que había accedido parciamente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, las negó. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución 3 del 26 de enero de 2011, la actora ingresó como alumna de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla en el curso naval profesional no. 135, con novedad fiscal del 18 de enero de esa anualidad. 2) Por medio de Resolución 030 del 18 de abril de 2011, fue dada de alta como cadete, con novedad fiscal del 15 de abril de ese año. 3) A través de Resolución 374 de 25 de mayo de 2011, fue nombrada como guardiamarina, con novedad fiscal del 15 de junio de esa anualidad. 4) A través de Acta no. 012 de 2011, la Junta Asesora del MDN de 31 de octubre de 2011 aprobó la propuesta de su ingreso al escalafón al grado de teniente de corbeta, con fecha fiscal de 10 de diciembre de 2011. 5) Sin embargo, mediante Oficio 007984 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DISAN- SSS-AMEL-27.4 del 17 de noviembre de 2011, la subdirectora de Servicios de Salud- DISAN le informó al director de personal de la Armada Nacional que su ascenso a oficial quedó aplazado y “pendiente de definir JML HONAC por el servicio de reumatología programada 24 de nov/11”. 6) Por Acta no. 014 de 2011 proferida por la Junta Asesora del MDN de 18 de noviembre de 2011 se recomendó la modificación del Acta no. 012 del 31 de octubre de 2011 que había ordenado incluirla en el escalafón para excluirla de su ingreso al escalafón al grado de teniente de corbeta por no reunir los requisitos psicofísicos. 7) No obstante, el 1 de diciembre de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 6105 del 1 de diciembre de 2011 “Por la cual se ingresa al escalafón de Oficiales de las Fueras Militares a un personal de Alféreces y Guardiamarinas”, acto administrativo en el cual fue incluida y que surte efectos a partir de su expedición. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 8) A través de Oficio del 5 de diciembre de 2011, el director de personal de la Armada Nacional solicitó modificar parcialmente la Resolución no. 6105 del 1 de diciembre de 2011 para excluirla por no cumplir el requisito establecido en el literal d) del artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 20001. 9) El 1 de enero de 2012, el jefe de la División Administrativa de Personal de la Armada Nacional le pidió al Ministerio de Defensa Nacional modificar parcialmente el artículo 1 de la Resolución Ministerial no. 6105 de 2011. 10) Mediante Acta 002 del 17 de enero de 2012, la junta médica laboral de esa institución evaluó su caso y determinó que no era apta para el servicio debido a una disminución de la capacidad laboral del 11.50% por enfermedad común: artritis reumatoide, conforme con un concepto de reumatología del 1 de diciembre de 2011. 11) Posteriormente, mediante Acta 2431-MDNSG-TML-41.1 del 4 de mayo de 2012, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó las conclusiones del acta de la junta médica del 17 de enero de 2012. 12) A través de Resolución no. 0589 MDN-CGFM-CARMA-JINEN-DENAP-SDEN- CBEN del 10 de mayo de 2012, el director de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla le solicitó al comandante de la Armada Nacional elaborar el acto administrativo para retirarla del servicio. 13) Por Resolución no. 398 del 30 de mayo de 2012, el comandante de la Armada Nacional dispuso “RETIRAR a la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE”. 14) El 25 de junio de 2014, la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 23.15%, con tres años de evolución. 1 “Artículo 53.

Requisitos mínimos para ascenso de oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: (…) d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente (…)”. (negrillas adicionales). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 15) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, en la que solicitó la nulidad de la Resolución no. 398 del 30 de mayo de 2012, mediante la cual fue retirada del servicio y, en consecuencia, que se ordenara su reintegro con el pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante su desvinculación de la institución, con fundamento en que el acto administrativo que la ascendió a teniente de corbeta fue revocado directamente por la entidad en el sentido de modificarlo pero, sin su consentimiento, por lo tanto, el acto de retiro fue era ilegal2. 16) Mediante sentencia de 19 de abril de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución 398 del 30 de mayo de 2012, por considerar que “el acto administrativo través del cual se ascendió a Teniente de Corbeta a la señora Claudia Marcela, tiene fuerza de ejecutoria y sus efectos se mantienen hasta tanto la entidad no acuda a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la acción de lesividad para controvertirla legalidad de su propio acto o en su defecto obtenga el consentimiento de la demandante”, por lo tanto, el acto administrativo que la retiró se expidió con violación del debido proceso. 17) Además, dicho acto careció de motivación por cuanto no se expusieron las razones por las cuales no podía ser reubicada en un cargo administrativo que atendiera su situación de discapacidad, la cual era inferior al 50%, en consecuencia, le ordenó a la Armada Nacional reintegrarla al cargo que fue ascendida sin solución de continuidad o, en su defecto, reubicarla en una cargo en el que pueda “aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, teniendo en cuenta sus conocimiento, habilidades y destrezas”. 18) La parte demandante apeló para solicitar que se revocara parcialmente la decisión de primera instancia para, en su lugar, ordenar el pago i) de los perjuicios morales y del daño a la vida de relación, por cuanto la prueba testimonial daba cuenta de su existencia e intensidad y ii) de la condena sin limitación alguna. 19) Por su parte, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional solicitó que se revocara la decisión con fundamento en que “no aplica la reubicación laboral, por 2 El proceso se registró con radicación no. 25000-23-42-000-2013-00093-00/01 (386-2019) 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela cuanto la demandante no ostenta la calidad de EMPLEADA PÚBLICA por ser alumna que se encuentra en una escuela de formación militar”. 20) A través de sentencia de 18 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones por considerar que si bien inicialmente fue candidata para ingresar al escalafón del grado de teniente de corbeta, ello quedó aplazado mientras se definía su situación médica por reumatología, por tanto, “no resulta ser cierto que la accionante fue promovida al grado de teniente de corbeta e ingresó a la carrera naval propiamente dicha y, en ese orden, no tenía un derecho adquirido en su favor, del cual se pudiera predicar la estabilidad laboral reforzada por ella predicada”.

Fundamentos de la vulneración La actora alegó que, en la providencia de 18 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y orgánico, con base en los siguientes argumentos: Frente al sustantivo sostuvo que el derecho que había adquirido con ocasión de la expedición de la Resolución no. 6105 del 1º de diciembre de 2011, a través de la cual fue incluida en la lista de graduandos de teniente de corbeta, no podía ser revocado sin su expreso consentimiento o sin que se hubiera adelantado el correspondiente proceso de lesividad; además, la autoridad judicial demandada ni siquiera mencionó la existencia del aludido acto administrativo para efectos de realizar un análisis sobre su legalidad.

Agregó que tal resolución no ofrecía dudas sobre la nueva condición de ascenso al grado de teniente de corbeta, de manera que la Armada no podía modificar su situación de manera oficiosa, pues ello contraría los principios de seguridad jurídica, estabilidad y permanencia en las decisiones, en consecuencia, manifestó que desatendió lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 en relación con la revocatoria oficiosa de los actos de carácter particular y concreto.

En segunda medida, en relación con la violación directa de la Constitución adujo que, la Armada Nacional, con el pretexto de que era estudiante, lo cual había sido desvirtuado con la existencia del acto administrativo que la ascendió, desconoció que su situación médica ameritaba un trato contrario al recibido. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela Sobre el particular, citó la sentencia T-328 de 2022 que reiteró lo dicho en la sentencia C-381 de 2005, en relación con el tratamiento a las personas en condición de discapacidad y la especial protección del Estado.

Argumentó que si a un oficial se le determina una discapacidad laboral no debe ser retirado del servicio sin que se le brinde la oportunidad de ejercer funciones en las que se aprovechen sus demás capacidades, máxime cuando la discapacidad fue determinada en un 11.50% y, sobre el particular, refirió la sentencia T-328 de 2022 proferida por la Corte Constitucional, expediente T-8.657.472, en la que se indicó que la disminución de la capacidad laboral de un militar no era causal de retiro del servicio, sino que por el contrario, es una circunstancia que se debe privilegiar para la reubicación laboral sobre cualquier otra medida.

Por último y en tercera medida, alegó que se configuró un defecto orgánico porque la autoridad judicial accionada resolvió aspectos no alegados en el recurso de apelación, superando las razones presentadas por la Armada Nacional ya que únicamente recurrió lo relacionado con la indemnización, razón por la cual el juez en segunda instancia estaba limitado a analizar esos argumentos.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Solicitamos a los H. Magistrados, en sede de tutela, DECLARAR que la accionada, esto es CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A -, vulneró los derechos fundamentales de la accionante Sra. CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE, en esa instancia judicial, al proferir sentencia de segunda instancia en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que la actora adelantó en contra de la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Fuerzas Militares – Armada Nacional, tramitado con el radicado número 25000-23-42- 000-2013-00093-01, por incurrir en: i) defecto material o sustantivo, ii)violación directa de la constitución por desconocimiento del precedente de tutela respecto de protección de la estabilidad laboral reforzada y iii) defecto orgánico.

Como consecuencia de la anterior declaración se proceda a: 1.1. CONCEDER al actor el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, protección a la estabilidad laboral reforzada, derechos laborales mínimos e irrenunciables y carrera administrativa. 1.2. Se DECRETE dejar sin efecto la providencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, en el proceso que se adelantó en contra de la Nación 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela Colombiana – Ministerio de Defensa Fuerzas Militares – Armada Nacional, tramitado con el radicado número 25000-23-42- 000-2013-00093-01. 1.3.

Se ORDENE al H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, según corresponda, proferir fallo en los términos razonados en la sentencia de tutela, esto es, determinando que la accionante estaba amparada por un derecho subjetivo creado por la Resolución Ministerial No. 6105 del 1 de diciembre de 2011, al haberla ingresado al escalafón militar; por tanto gozaba de una situación jurídica de carácter particular y concreto, que no podía ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular. 1.4.

Se ORDENE al H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, según corresponda, proferir fallo en los términos razonados en la sentencia de tutela, esto es, que la accionante merecía un trato preferenciado, esto es, que su condición médica, no implicaba retiro del servicio, sino reubicación. 1.5.

Se ORDENE, el cumplimiento de fallo conforme a lo ordenado por la ley”. Actuación procesal Mediante auto de 14 de diciembre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la vinculación del ministro de Defensa Nacional y a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de febrero de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en que la Resolución no. 6105 sí fue mencionada por la autoridad judicial demandada, cosa distinta es que no fue un elemento determinante para concluir que la actora no ingresó al grado de teniente de 3 Es de aclarar que, en el trámite del proceso de la referencia, desde la primera instancia se requirió a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remitiera copia integral del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, este fue enviado de manera incompleta, por lo cual, en el trámite de la segunda instancia, nuevamente fue requerido en dos oportunidades con la misma finalidad, no obstante, nuevamente fue aportado de la misma forma.

Teniendo en cuenta que el expediente fue enviado de forma desorganizada, mal digitalizado e incompleto y habida cuenta que en la demanda ordinaria se enlistó el acto administrativo que ingresó a la actora en el escalafón naval (Resolución no. 6105 del 1 de diciembre de 2011) y que este además objeto de pronunciamiento expreso por parte del tribunal de primera instancia, a tal punto que se fundó en dicha prueba para fallar, la Sala requirió a las partes para que aportaran esa documental, requerimiento al cual la parte actora le dio cumplimiento aportando el acto administrativo referido que tiene fecha de expedición el mismo año de presentación de la demanda (2012). 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela corbeta, además, no obraba en el expediente la aludida resolución ni las constancias de su notificación a la interesada.

En segundo lugar, estimó que no se violó la Constitución porque “no era posible hablar de una posible reubicación, pues fue un aspecto abordado y resuelto por el juez natural sin que se evidencie una discriminación o desconocimiento de garantías constitucionales propiamente dichas por parte de la autoridad judicial”. En tercer lugar, descartó el defecto orgánico porque no fue cierto que el ad quem se extralimitó al resolver todos los aspectos, pues el análisis se acompasó con lo apelado.

Impugnación La parte actora insistió en las razones expuestas inicialmente frente al defecto sustantivo y agregó que discrepaba del argumento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre que debía notificarse la Resolución no. 6105 del 1 de diciembre de 2011, pues la decisión de inclusión en el escalafón fue comunicada a la interesada, generando derechos adquiridos a su favor, de modo que esta solo podía ser revocada con autorización expresa de la misma.

Lo anterior, por cuanto en términos del acto administrativo que decretó la inclusión: “la presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”, es decir, que en ningún momento la resolución necesitó de notificación personal, ya que a partir del momento de su expedición empezaron a regir sus efectos jurídicos. Agregó que tal interpretación escapa de la lógica jurídica de la publicidad de los actos administrativos de trámite que solo requieren comunicación y empiezan a regir de manera inmediata a su expedición, máxime cuando el artículo 87 del CPACA establece expresamente en su numeral 1° que los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no procedan recursos, desde el día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según sea el caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto, 3) análisis de 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela los requisitos específicos de procedibilidad y 4) análisis del defecto sustantivo en el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 18 de mayo de 2023.

En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones por considerar que no se configuraron los defectos invocados y, por su parte, la parte actora impugnó esa decisión reiterando los argumentos iniciales del escrito de tutela. Análisis de los requisitos generales de procedencia Al respecto, para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez4; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, v) la 4 La providencia cuestionada fue notificada el 8 de junio de 2023 y tutela se presentó el 11 de diciembre del mismo año. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala iv) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es que el juez de segunda instancia revocó la decisión de primera instancia basándose en una norma inaplicable al asunto, violó de manera flagrante la Constitución y desbordó el ámbito de su competencia; aspectos que no fueron puestos de presente ante el juez de la especialidad.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala revocará la decisión que negó las pretensiones y, en su lugar, accederá al amparo solicitado por haberse configurado un defecto sustantivo, por las razones que procederán a exponerse: Análisis del defecto sustantivo en el caso concreto 1) Frente a este reparo, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demanda desconoció el derecho que había adquirido con ocasión de la expedición de la Resolución no. 6105 del 1º de diciembre de 2011 que la ascendió al grado de teniente de corbeta, el cual no podía ser revocado sin su expreso consentimiento, como lo dispone el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 o sin que se hubiera adelantado el correspondiente proceso de lesividad. 2) Sostuvo que el acto administrativo no ofrecía dudas sobre la nueva condición de ascenso, de manera que la Armada no podía modificar su situación y revocar ni modificar su propio acto de manera oficiosa, pues que ello contraría los principios de seguridad jurídica, estabilidad y permanencia en las decisiones. 3) Al respecto, la Sala considera necesario exponer el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA– habilita a la autoridad administrativa a revocar sus propios actos cuando i) sean manifiestamente contrarios a la Constitución o a la ley, ii) desconozcan el interés público o social y iii) causen un agravio injustificado a una persona. 4) Sin embargo, tratándose de actos de carácter particular que crean o modifican situaciones jurídicas o reconocen derechos, el artículo 97 ibidem establece que, salvo ciertas excepciones establecidas en la ley, estos no podrán ser revocados a menos que se cuente con el respectivo consentimiento previo, expreso y escrito del afectado; de lo contrario, le corresponde a la autoridad demandar su propio acto ante la Jurisdicción de 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela lo Contencioso Administrativo, exigencia que busca salvaguardar los principios constitucionales de buena fe y de confianza legítima que orientan la relación entre el Estado y el particular. 5) Pues bien, de las pruebas relacionadas con anterioridad la Sala encuentra que mediante Resolución no. 3 del 26 de enero de 2011, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, la actora fue ingresada como alumna de la Escuela Naval de Cadetes. 6) A su vez, mediante Acta no. 012 de 2011, la Junta Asesora del MDN de 31 de octubre de 2011 aprobó la propuesta de ingreso al escalafón al grado de teniente de corbeta de la actora, con fecha fiscal de 10 de diciembre de 2011. 7) Sin embargo, mediante Oficio no. 007984 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU- DISAN-SSS-AMEL-27.4 del 17 de noviembre de 2011, la subdirectora de Servicios de Salud-DISAN le informó al director de personal de la Armada Nacional que el ascenso de la actora a oficial quedó aplazado y “pendiente de definir JML HONAC por el servicio de reumatología programada 24 de nov/11”. 8) Por Acta no. 014 de 2011, la Junta Asesora del MDN de 18 de noviembre de 2011 recomendó la modificación del Acta no. 012 del 31 de octubre de 2011, numeral 4, literal 30, en el sentido de excluirla por no reunir los requisitos psicofísicos. 9) No obstante, y a pesar de las anteriores advertencias, el 1 de diciembre de 2011 el propio Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución no. 6105 “Por la cual se ingresa al escalafón de Oficiales de las Fueras Militares a un personal de Alféreces y Guardiamarinas” y en ella ingresó al grado de teniente de corbeta a la señora Claudia Marcela Castro Aponte como se puede observar seguidamente: 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 10) Ahora bien, para fundamentar la decisión de revocar la sentencia de primer grado que había declarado la nulidad del acto que retiró a la actora, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia adujo las siguientes razones: “Con el acervo probatorio obrante en el plenario se encuentra acreditado que la señora Claudia Marcela Castro Aponte fue, inicialmente, propuesta para 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela ingresar al escalafón del grado de teniente de corbeta; sin embargo, esta recomendación quedó aplazada mientras se definía su situación médica, por reumatología. Establecida la patología que afrontaba la señora Castro Aponte (Artritis Reumatoidea), se le informó al director de Personal de la Armada Nacional de esta situación y se requirió al Ministerio de Defensa Nacional para que modificara la Resolución 6105 del 1º de diciembre de 2011, en el sentido de excluir a la antes nombrada de la promoción a teniente de corbeta que se efectuaría con efectos fiscales el 10 de diciembre de 2011.

La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el 18 de noviembre de 2011, resolvió excluir a la actora de la promoción que se efectuaría al «Curso Extraordinario de Oficiales No. 135, al grado de Teniente de Corbeta con fecha 10 de diciembre de 2011», porque no cumple los requisitos de acuerdo con los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000.

En ese sentido, indicó que «aprueba por unanimidad la modificación del Acta No. 012/2011 del 31 de octubre de 2011 en el sentido de excluir el ingreso al Escalafón en el grado de Teniente a la Guardiamarina antes relacionada». Con esta aprobación, la actora fue excluida de la promoción que tendría su curso, el 10 de diciembre de 2011 y, en ese orden, no ingresó al escalafón de teniente de corbeta.

Así las cosas, no resulta ser cierto que la accionante fue promovida al grado de teniente de corbeta e ingresó a la carrera naval propiamente dicha y, en ese orden, no tenía un derecho adquirido en su favor, del cual se pudiera predicar la estabilidad laboral reforzada por ella predicada. De ahí que, el jefe de Sanidad de la Escuela Naval le informó a la guardiamarina Castro Aponte la realización de una Junta Médico Laboral.

Procedimiento que culminó con la determinación de que la estudiante afronta una incapacidad permanente parcial con pérdida de la capacidad laboral del 11.50%, que la hace no apta para el servicio. Situación que, en los términos (i) del reglamento académico de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» (Resoluciones 45 del 1o de junio de 2013, 9 de diciembre de 2000 y 47 del 20 de abril de 2021), hace que pierda la condición de estudiante y (ii) de los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, la imposibilita para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares.

(…). Por lo anterior, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» solicitó del comandante de la Armada Nacional el retiro de la accionante, el 10 de mayo de 2012. Medida que se concretó a través de la Resolución acusada 398 del 20 de mayo de 2012. Ahora bien, como el aludido acto de retiro fue expedido por el comandante de la Armada Nacional, con fundamento en (i) la Resolución de Delegación Ministerial No. 15 de 2002 que lo habilita para desvincular de las Escuelas de Formación a los Alféreces, Guardiamarinas y Pilotines, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1790 de 2000 (PARÁGRAFO.

Las bajas del personal [ ] se dispondrán en forma discrecional por las mismas autoridades a las cuales corresponde su incorporación) y (ii) la no aptitud para el servicio, según concepto de la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral, la Sala descarta una falta de competencia o falsa motivación. Además, vale la pena evidenciar que en el plenario no hay elementos de juicio que permitan inferir que la desvinculación de la demandante obedeció a una 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela retaliación, con clara violación de sus derechos fundamentales o a fines distintos no previstos en la ley.

Tampoco a la falta de acciones positivas tendientes a su reubicación, ya que era una estudiante, que no alcanzó a ingresar al escalafón del grado de teniente de corbeta”. (resaltado de la Sala) 11) Sea lo primero aclarar, con base en los hechos expuestos en precedencia, que si bien la subdirectora de Servicios de Salud-DISAN le informó al director de personal de la Armada Nacional que el ascenso de la actora a oficial quedó aplazado por motivos de su condición de salud, lo cierto es que dicha recomendación no fue tenida en cuenta en la Resolución no. 6105 del 1 de diciembre de 2011, por cuanto la señora Castro Aponte efectivamente fue ingresada al grado de teniente corbeta y, por ende, ascendida a dicho cargo como se pudo observar previamente, acto administrativo que empezó a regir a partir de su expedición. 12) A pesar de lo anterior, por Resolución no. 398 del 30 de mayo de 2012, el comandante de la Armada Nacional dispuso “RETIRAR a la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE”. 13) Con base en la normativa anotada en precedencia, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto examinado toda vez que indicó, contrario a lo que las pruebas demostraban, que la actora nunca ingresó a la carrera naval ni al escalafón como teniente de corbeta, desconociendo con ello abiertamente que la Resolución no. 6105 del 1 de diciembre de 2011, citada en precedencia, creó una situación jurídica particular en cabeza de la actora que se tradujo en su ingreso a la carrera naval y ascenso al referido cargo. 14) Por consiguiente, no encuentra asidero en los medios de convicción aportados que la actora no contara con ningún derecho; lejos de ello el Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de modificar esa decisión, requería el consentimiento de aquella en los términos del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, norma que pasó por alto la autoridad judicial accionada en su análisis producto de la equivocación en que incurrió. 15) En efecto, para modificar parcialmente el acto administrativo que ascendió al cargo de teniente corbeta a la actora y, en su lugar excluirla, era necesario contar con su consentimiento expreso y, de no lograrse, la entidad emisora del acto debía demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se determinara su legalidad, lo cual no ocurrió en el caso de marras. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 16) Ahora bien, superado el punto relacionado con que la actora efectivamente sí fue ascendida, debía procurarse por su reubicación en la misma institución y no su desvinculación, teniendo en cuenta que fue dictaminada con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, como lo ha expuesto la corte Constitucional en reiterada jurisprudencia y recientemente en la sentencia T-328 de 2022, en los siguientes términos: “Reiteración de jurisprudencia sobre el régimen legal de las fuerzas militares y derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su capacidad laboral 16.

El artículo 217 de la Constitución Política estableció un régimen especial prestacional, disciplinario y de carrera para las fuerzas militares [Como desarrollo de este mandato constitucional, el Decreto 1790 de 2000 definió el acto de retiro de las fuerzas militares como aquella situación donde, a partir de una decisión de la administración, cesa la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios como integrantes activos de la institución. Así, todo acto de retiro debe estar precedido por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

En particular, en su artículo 106 el decreto señala que cualquier oficial o suboficial puede ser retirado cuando no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por la reglamentación vigente. A su vez, el artículo 100 de la Decreto 1790 de 2000 consagra entre las causales de retiro de las fuerzas militares la “invalidez” de la persona sobre la cual se expide el acto de retiro. 17.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que esta facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminución de la capacidad sicofísica de la persona. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-597 de 2017, la Corte señaló que, aunque las fuerzas militares gozan de un régimen especial de vinculación laboral no pueden omitir su deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no está amparado por el régimen legal y constitucional.

Bajo esta premisa, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio activo luego de ser calificados “no aptos” como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-440 de 2017 la Corte reiteró la regla jurisprudencial según la cual cuando la pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculación sino la reubicación dentro de la institución. Lo anterior como una garantía de protección que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad. 18.

En ese mismo sentido, la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad]. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 2014], decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad, después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”[45].

En dicha providencia, la Corte encontró que este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. 19.

En conclusión, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida.

Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública. (…). 25. La Sala encontró que el Ministerio de Defensa Nacional violó el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz. Lo anterior, porque la entidad retiró de manera permanente a la accionante con base en un dictamen de pérdida de capacidad laboral del 12%.

En este sentido, esta Sala reitera las reglas que la Corte Constitucional ya ha aplicado en casos similares en particular aquella que señala que una persona que sea diagnosticada con una incapacidad parcial permanente goza de una estabilidad laboral reforzada que debe ser respetada por su empleador. Por otro lado, la Sala también reitera que en el caso específico de las fuerzas militares en cualquier situación donde uno de sus integrantes presente una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, lo que se debe priorizar es la reubicación de la persona y no su desvinculación”. 17) Como viene de leerse, en el caso expuesto se analizó la violación de los derechos de una integrante de la Fuerza Aérea Colombiana a la que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 12% por motivo de “diagnóstico de discopatía L5-S1 con abombamiento anular del anillo fibroso”, razón por la cual las Fuerzas Aéreas de Colombia la desvincularon del servicio. 18) No obstante, la Corte determinó que el Ministerio de Defensa Nacional violó el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la allí accionante porque la retiró de manera permanente con base en un dictamen de pérdida de capacidad laboral del 12%; para tal efecto, reiteró las reglas que ya había aplicado en casos similares, en particular, aquella que señala que una persona que sea diagnosticada con una incapacidad parcial permanente goza de una estabilidad laboral reforzada que debe ser respetada por su empleador y, en el caso específico de las fuerzas militares en cualquier situación en la cual uno de sus integrantes presente una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, se debe priorizar la reubicación de la persona y no su desvinculación. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 19) Así las cosas, es claro que se configuró el defecto sustantivo alegado por inaplicación del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, por consiguiente, revocará la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales de la actora. 20) Como la configuración del defecto sustantivo analizado es suficiente para amparar los derechos y dejar sin efectos la providencia cuestionada la Sala se relevará del estudio de los defectos restantes porque se evidenció la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales alegados por la actora. 21) En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 18 de mayo de 2023 y se dispondrá que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiera una nueva decisión de reemplazo en la que atienda las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia de 22 de febrero de 2024 que negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por la actora.

En su lugar, dispónese: 1°) Ampáranse los derechos fundamentales invocados por Claudia Marcela Castro Aponte, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia del 18 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al interior del proceso nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 25000-23-42-000-2013-00093- 01 y ordénase a dicha autoridad que, en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07460-01 Actor: Claudia Marcela Castro Aponte Acción de tutela 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.