CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) Demandante: Magda Patricia Romero Otálvaro y otros Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación Temas: Retiro del servicio.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección “E”, que declaró probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial respecto del Oficio SG No. 4161 del 12 de agosto de 2016 y, negó las demás pretensiones.

ANTECEDENTES 1 La señora Magda Patricia Romero Otálvaro, en su nombre y en representación de su menor hijo Juan Sebastián Arzayus Romero y de su señora madre María Cleofe Otálvaro Espinosa, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad y/o la inaplicabilidad de las Resoluciones No. 040 de 15 de enero de 2015 y 345 del 8 de julio de 2016 que, respectivamente, reglamentaron el proceso de selección para proveer los cargos de procuradores judicial y, estableció la lista de elegibles en el mismo.

Que se declare la nulidad del Decreto 3263 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual se nombró al doctor Fabricio Pinzón en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC, que era ocupado en provisionalidad por la señora Romero Otálvaro. Que se declare la nulidad del Oficio SG No. 4161 del 12 de agosto de 2016, por medio del cual se le comunicó la finalización de su vínculo laboral con la Procuraduría General de la Nación. Que se disponga que, entre la fecha de su desvinculación -4 de octubre de 2016- hasta la de su reintegro, no ha existido solución de continuidad.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía; a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro del servicio; dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en el término señalado en los artículos 192 y 195 del 1 En cumplimiento de la orden impartida en auto del 27 de septiembre de 2017 que inadmitió la demanda, esta fue subsanada en escrito que reposa en el archivo digital 20.

Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) CPACA. Por último, se condene al pago de perjuicios morales en suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los miembros de la parte actora y, en costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Magda Patricia Romero Otálvaro ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 11 de junio de 2010, ocupando varios cargos, el último de ellos como Procuradora 147 Judicial II de Bogotá para la Procuraduría Delegada para Conciliación Administrativa, a partir del 10 de mayo de 2016.

Que en Sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, que anteriormente, eran de libre nombramiento y remoción. Que mediante Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, se inició el proceso de selección de carrera administrativa.

Que por medio de la Resolución No. 345 del 8 de julio de 2016, se conformó la lista de elegibles dentro de la Convocatoria No. 006-2016 para los empleos de Procurador Judicial II, Código y Grado 3PJ-EC, dependiente de la Procuraduría Delegada para Conciliación. Que a través de Resolución No. 3263 del 8 de agosto de 2016 se nombró al señor Fabricio Pinzón Barreto en el cargo que era ocupado por la demandante.

Que en Oficio No. 4161 del 12 de agosto de 2016, se le comunicó la terminación de su vínculo laboral, produciéndose su retiro el 4 de octubre de 2016, fecha para la cual devengaba la suma mensual de $23.501.392 y tenía la condición de madre cabeza de familia de quien depende su hijo menor y su madre de 78 años de edad. Que han existido una cantidad de denuncias en relación con la prueba de conocimiento, las cuales se encuentran en investigación. Que solicitó el traslado de cargo, dada la incertidumbre y angustia que le generaba la publicación de la lista de elegibles en el concurso de mérito, por lo cual fue posesionada, el 16 de mayo de 2016, en el cargo de Procuradora 147 Judicial II para la conciliación administrativa.

Que, el 28 de septiembre de 2016, solicitó a la Procuraduría General de la Nación dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 790 de 2002 y el precedente jurisprudencial en favor de las madres cabeza de familia; a lo cual se atendió en forma negativa en Oficio SG 005626 del 10 de octubre de 2016. Que lo anterior la llevó a presentar Acción de Tutela que denegó la protección invocada; decisión que fue impugnada y se encuentra en trámite.

Que agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial solicitada el día 7 de diciembre de 2016. Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como vulnerados por el acto administrativo demandado los artículos 4, 5, 25, 42, 43, 48, 53 y 125 de la Constitución Política; 2 y 3 de la Ley 909 de 2004; 73 y 81 de la Ley 446 de 1998; 23 de la Ley 640 de 2001 y, 13 de la Ley 1285 de 2009.

En el concepto de la violación se adujo los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por infracción de la ley por desconocimiento de la protección constitucional a la estabilidad laboral reforzada dada la condición de madre cabeza de familia de la actora. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida en auto del 13 de diciembre de 2017; providencia en la cual se ordenó vincular en calidad de litisconsorte necesario al señor Fabricio Pinzón Barreto.

La Procuraduría General de la Nación expresó que existe una carencia actual de objeto por cuanto mediante Decreto No. 2703 del 3 de mayo de 2017 se nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de Procuradora Judicial; del cual tomó posesión el 1º de junio de ese año. Que no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos en la medida que la desvinculación de la demandante obedeció a que el cargo por ella ocupado fue provisto mediante concurso de méritos ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013.

Que participó en el anunciado concurso de méritos, convocatoria No. 006-2015 y no obtuvo el puntaje exigido para superar la prueba de conocimiento, por lo que no puede pretender que prime su situación personal. Que la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 que dio apertura al concurso, goza de presunción de legalidad por cuanto no ha sido anulada ni suspendida por el juez natural, por lo que no puede soportar los motivos de nulidad en irregularidades relacionadas con dicho acto.

Que no era necesario expedir una ley o decreto para establecer un nuevo sistema de carrera para los procuradores judiciales, puesto que éste está contenido en la Ley 262 de 2000. Que la etapa denominada curso concurso, dispuesta para los procesos de selección de la Rama Judicial, no se previó para el ingreso de los procuradores judiciales.

Que la actora no ostenta la condición de madre cabeza de familia, la cual conlleva que no se tenga una alternativa económica de sostenimiento y, ella cuenta con una profesión liberal como es la abogacía, que puede ejercer de manera independiente; aclarando que no hay prueba que amerite el reconocimiento de una protección especial, puesto que no se acreditó que no tenga otro apoyo económico.

Además, que nunca puso a la entidad en conocimiento de la situación que ahora alega, lo que sólo ocurrió el 8 de agosto de 2016, esto es, después de su desvinculación. Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) El señor Fabricio Pinzón Barreto, afirmó que el Oficio SG No. 4161 del 12 de agosto de 2016 no es susceptible de control judicial, por tanto, respecto de él, se estructura la excepción de inepta demanda.

Que, igualmente, debe declararse probada la excepción de cesación de procedimiento por hecho superado porque la demandante se encuentra vinculada a la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento de orden de tutela. Que el grupo familiar de la demandante no se encuentra en situación de vulnerabilidad económica para que se les considere sujetos de especial protección. Que tampoco se acreditó la condición de madre cabeza de familia.

Que en aquellos casos en que entre en pugna los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad y otra con derechos de carrera, el juez debe diseñar medidas de protección que mejor ampare aquella, pero sin imponer limitaciones a los segundos. Que de los 94 cargos ofertados bajo la denominación EPJ-EC Procurador Judicial II asignado a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa ninguno quedo sin ser provisto por el sistema de méritos, dado que la lista de elegibles superó las 200 personas.

Y, en líneas generales todos los cargos fueron provistos de la misma forma atendiendo a lo establecido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. El 27 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial y, en auto del 31 de agosto de 2022 se declaró configurada la causal de suspensión del proceso estipulada en el numeral 2º del artículo 161 del CGP; el mismo que se reanudó en proveído del 3 de febrero de 2023.

El 29 de marzo de 2023 se desarrolló la audiencia de pruebas, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 25 de agosto de 20232, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, declaró probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial respecto del Oficio SG No. 4161 del 12 de agosto de 2016; negó las demás pretensiones e impuso condena en costas contra el extremo vencido.

Concluyó el que el Oficio No. 4161 de 12 de agosto de 2016 no definió la situación jurídica, pues se limitó a comunicarle la terminación de su vinculación en provisionalidad con la entidad, mientras que la situación particular de esta quedó definida en el Decreto No. 3263 de 8 de agosto de 2016, por tanto, aquel es un acto de trámite no enjuiciable.

Que en lo demás, la demandante no probó que contara con la calidad de madre cabeza de familia y tampoco acreditó tal circunstancia ante la entidad demandada de manera previa al retiro, lo que significa que no se le debía dar el trato de sujeto 2 Notificada el 31 de agosto de 2023. Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) de especial protección constitucional para efectos de no declararla insubsistente por medio del Decreto No. 3263 de 8 de agosto de 2016, acto administrativo que por tanto resulta ajustado a derecho.

Que el nombramiento de su remplazó obedeció a la finalización de concurso de méritos de manera que el proceder de la entidad fue ajustado a derecho. Que es procedente la imposición de costas a la parte vencida en el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del CPACA aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 interpuso recurso de apelación expresando que se encuentra acreditado que tenía la condición de madre cabeza de familia y que la misma fue puesta en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación el 28 de septiembre de 2016, esto es, antes de su retiro que se produjo el 4 de octubre de ese año. Que fue el magistrado sustanciador quien en la audiencia de pruebas se opuso a que se complementaran los antecedentes administrativos con los documentos relacionados con la resolución de la Acción de Tutela; decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición que fue desatado en forma negativa alegando que no se encontraban en la oportunidad procesal; de manera tal que, fue esa negación la que determinó la negación de las pretensiones puesto que en los documentos en cita en cita se encontraba la prueba de la condición alegada.

Que no es procedente la imposición de condena en costas, puesto que no se acreditó su causación, tampoco existió una conducta temeraria o dilatoria. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 27 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante guardó silencio. La parte demandada, expresó que brilló por su ausencia la acreditación idónea de cualquiera de las condiciones para ser catalogada como madre cabeza de familia. Sostuvo que el mejor derecho de los ciudadanos elegibles por mérito se aplica inclusive frente a los funcionarios provisionales con estabilidad laboral reforzada, a quienes la administración, dentro del margen de maniobra razonable que la situación les permite, puede favorecerlos con acciones afirmativas de amparo, las mismas que en el caso concreto no era posible, porque, insistió, todos los cargos ofertados fueron provistos por el sistema de mérito.

Que no es cierto que oportunamente alegó la condición de madre cabeza de familia ante la entidad, puesto que para ello debe tenerse en cuenta la fecha en que se 3 En escrito recibido el 4 de octubre de 2023. Recurso concedido en auto del 27 de octubre de 2023. Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) produjo el acto administrativo de retiro y no el día en que efectivamente ello tuvo lugar.

Que ella tenía conocimiento de la apertura del proceso de selección y de que el cargo que ocupaba en provisionalidad había sido ofertado, y desde ese momento, debía informar sobre su posible condición de madre cabeza de familia. Que la prueba relacionada con la providencia de tutela no se solicitó ni se aportó en debida forma en primera instancia, razón por la cual no debe ser tenida en cuenta.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo demandado se encuentra viciado por infracción de la ley por haber descocido la garantía de estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de madre cabeza de familia que alega la demandante. También deberá determinarse si las costas impuestas en primera instancia, eran procedentes.

De la figura de la Madre Cabeza de Familia como garantía de la estabilidad laboral reforzada/ Empleo de Libre Nombramiento y Remoción. La Constitución Política de Colombia en su artículo 43 establece “(…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”; lo cual permite, en determinadas circunstancias -madres trabajadoras- interpretar la existencia de una protección a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada.

En estudio de control abstracto, la Corte Constitucional4, determinó que la protección especial a mujeres cabeza de familia “permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia” Adicionalmente, la Sala Plena de dicha Corporación5, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, estableció que la estabilidad laboral de las mujeres cabeza de familia tiene un origen supralegal, erigido en los fines esenciales del Estado Social de Derecho6.

Así mismo, se ha sostenido que la protección a que se viene haciendo referencia, busca preservar las condiciones dignas de los hijos y de los dependientes7. 4 Sentencia C-184/03 5 Sentencia C-795/09, la cual reiteró lo dispuesto en la sentencia T-768/05. 6 Sostuvo la Corte:“(…) Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado6 que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”. 7 en Sentencia T-803 de 2013, al respecto, se consideró: “La categoría de mujer cabeza de familia busca entonces “preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos”.

Tal condición encierra el cuidado de los niños y de personas indefensas bajo su custodia, lo que repercute en los miembros de la familia, e implica de igual manera, por vía de interpretación, la protección hacia el hombre que se encuentre en situación similar” Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) En el artículo 2º de la Ley 82 de 19938 -modificada por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008- se establece: “(…) es Mujer Cabeza de familia, quien (…) ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.

El Decreto 395 de 20099 -modificado por el Decreto 1894 de 2012- dispone una protección especial para las madres cabeza de familia que debe ser tenida en cuenta antes de desvincularlas de un empleo provisional, en los siguientes términos: “Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) Parágrafo 2°.

Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: (…) 2.

Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia”. En Sentencia de Unificación SU-388 de 2005, la Corte Constitucional estableció una serie de requisitos para acreditar la condición de mujer cabeza de familia, así: “i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Y, adicional a ello, debe demostrarse: “i) el total abandono del hogar por parte de la pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre10;

(ii) el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia11. Ahora bien, (iii) la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia, pues dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto12.

Así las cosas, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional. No obstante, dicha estabilidad reforzada no constituye una protección absoluta ni automática, “pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.

Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia y sin 8 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” 9 “Por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa” 10 Sentencia T-1211/08, 11 Sentencia C-034/99. 12 Sentencia T-1211/08.

Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral especial o reforzada, siempre y cuando se verifiquen circunstancias particulares tales como el retén social o una afectación al mínimo vital”13; constituyéndose, el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas del concurso de méritos, en una justa causa.

En efecto, a manera de conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional14, fijó las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra15”.

(Resaltado para destacar) Análisis del caso concreto Se encuentra acreditado16 que la demandante es madre de Juan Sebastián Arzayus Romero, nacido el 17 de junio de 2006 e hija de la señora María Cleofe Otálvaro Espinoza. Que prestó sus servicios en la Procuraduría General de la Nación desde el 11 de junio de 2010 hasta el 4 de octubre de 2016.

Que en Resolución No. 3263 del 8 de agosto de 2016 culminó su vinculación laboral, en provisionalidad, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC en la Procuraduría 147 Judicial II Administrativa de la ciudad de Bogotá D.C.; acto administrativo que le fue comunicado en Oficio SG No. 4161 del 12 de agosto de 2016. Que en escrito adiado 28 de septiembre de 2016 solicitó a la Procuraduría General de la Nación la realización de un estudio para determinar su condición de madre cabeza de familia y, en razón de ella le fue realizada entrevista el 4 de octubre de ese año, en la que, entre otros, manifestó que su madre cuenta con una pensión de 13 Sentencia SU691/17 14 Citado en Sentencia SU691/17 15Sentencias C-174/04, T-081/05, T-162/10 y T-803/13, entre otras. 16 Anexos de la demanda y Contestación de demanda (Archivos Digitales 18 y 27) Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) sustitución equivalente al salario mínimo que es invertido en su cuidado y salud puesto que no tiene ayuda de sus hermanos; como tampoco la tiene para el mantenimiento de su hijo puesto que el padre no tiene medios para ello y, que no ha iniciado contra él proceso judicial por sus condiciones de vida.

Que lo peticionado fue resuelto negativamente en Oficio SG 005626 del día 10 de esa anualidad; comunicado en Email del día siguiente. Que mediante Decreto No. 2334 del 6 de abril de 2017, la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de una decisión judicial de Tutela proferida el 24 de febrero de 2017, nombró en provisionalidad, hasta por 6 meses, a la demandante en el cargo de Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Penales de Pasto, Código 3PJ, Grado EC.

Nombramiento que no fue aceptado por la designada. Dicho acto administrativo fue revocado en Decreto No. 2702 del 3 de mayo de 2017. Que por Decreto 2703 del 3 de mayo de 2017, en cumplimiento de la misma decisión de amparo, se designó a la actora en las mismas condiciones anotadas en el cargo de Procuradora 33 Judicial II para Asuntos Penales de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC; cargo del cual tomó posesión el 1º de junio de 2017.

La prueba puesta de presente no permite tener por acreditada la condición de madre cabeza de familia de la actora; así como tampoco, los interrogatorios de parte que fueron rendidos por ella y por su señora madre, donde afirman la dependencia económica que de ella tiene, no solo ésta última, sino su hijo menor de edad; que el padre de este no aporta para su sostenimiento desde que tenía 3 años, y que sus hermanos no colaboran con la manutención de su progenitora.

Ello, por cuando ninguna otra prueba se aportó al plenario que ofreciera certeza sobre las afirmaciones hechas por quienes, evidentemente, tienen interés en las resultas del proceso. Echa de menos la parte demandante la prueba relacionada o conforme la cual se profirió la decisión de tutela que dio lugar a su nuevo nombramiento temporal en provisionalidad, en la que aduce, se determinó su condición de madre cabeza de familia y que, a su juicio, debía hacer parte de los antecedentes administrativos que fueron traídos al expediente en forma incompleta por la entidad demandada.

Omisión que, así lo sostiene, no pudo superarse porque cuando se elevó solicitud en tal sentido en la audiencia de pruebas, el Magistrado la negó pasando a la etapa de saneamiento del proceso; decisión que fue recurrida en reposición; frente al cual éste indicó que en la audiencia inicial se incorporaron las pruebas de la parte demandada, entre ellas, el expediente administrativo y se dispuso no decretar pruebas adicionales.

Aptitud del fallador que tilda como determinante en la negación de las pretensiones de la demanda por deficiencia probatoria. Ahora bien, las oportunidades probatorias están claramente establecidas en el artículo 212 del CPACA y, en lo que corresponde a la primera instancia, para la parte demandante, lo es con la demanda y su reforma; la oposición a las excepciones y la respuesta a los incidentes, en este último evento, circunscritas a la cuestión que se plantea.

Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) Revisado el expediente, se observa que en la demanda se solicitó, como prueba, se oficiara a la Procuraduría General de la Nación para que trajera al proceso “copia de todos los antecedentes administrativos previos a mi desvinculación de la entidad en la que se deberá incluir Copia de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015; constancia de notificación y ejecutoria del decreto 3263 de fecha 8 de Agosto de 2016, y de las demás actuaciones correspondientes por ser pruebas que obran dentro de la órbita de la Procuraduría General de la Nación” (Negrilla para resaltar).

Petición que se acompasa con lo estipulado en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA que indica: “Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder”.

Descendiendo al caso, los antecedentes administrativos que debían ser aportados por el ente demandado son aquellos que dieron origen a la expedición del Decreto 3263 del 8 de agosto de 2016, que la retiró del servicio, que no los documentos relacionados con la sentencia de Tutela a la que se hace alusión en el escrito de alzada que, se repite, fue proferida el 24 de febrero de 2017, esto es, mucho después que se emitió la orden de desvinculación. Amén de lo anterior, los aludidos documentos debían reposar en el expediente digital de la acción de amparo, donde, si era de su interés, debió pedirlos la parte demandante.

Consecuente con lo dicho no es de recibo la afirmación conforme la cual, fue la negación de la prueba en mención, la que determinó la no prosperidad de las pretensiones, puesto que, de acuerdo con lo expuesto, no era cierto que los documentos pedidos hicieran parte de los antecedentes administrativos del acto acusado y, por tanto, ha de suponerse que aquellos fueran remitidos en forma completa.

Además, frente a la decisión de incorporación de dichos antecedentes en la forma en que se aportaron, la parte actora guardó silencio, quedando dicha decisión ejecutoriada y en firme. Así, fue su omisión en la carga probatoria que le asistía la que conllevó a la negación de su petitum, pues es esta la consecuencia procesal de su desidia -artículo 167 del CGP- Finalmente, se alega que la condición de madre cabeza de familia fue puesta en conocimiento de su nominador antes el 28 de septiembre de 2016, esto es, antes de su retiro del servicio que se produjo el 4 de octubre de ese mismo año; al respecto, comparte la Sala lo considerado por el Tribunal y es que el acto que determinó la finalización de su vínculo laboral -Decreto 3263- fue emitido el 8 de agosto de 2016 y comunicado el día 26 de ese mes y año; por lo que no es cierto que la entidad tuviera conocimiento de la situación de la actora antes de la decisión de retiro que, se destaca, obedeció al nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos para la provisión del cargo.

En este sentido, para la Sala hay lugar a CONFIRMAR la decisión de la primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, no se acreditó que la actora tuviera la condición de madre cabeza de familia que la hiciera titular de una estabilidad laboral reforzada frente al acto de retiro del servicio, el cual conserva su presunción de legalidad.

Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) De la Condena en Costas en Primera Instancia. En el escrito de apelación, la parte actora mostro su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, alegando, que las mismas no se estructuraron. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Por tanto, se REVOCARÁ el numeral Tercero de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023.

En su lugar, no se impondrán costas en primera instancia. De la condena en costas en Segunda Instancia. Por las mismas razones antes expuesta y siendo que en el escrito contentivo del recurso de apelación por el extremo actor, se aprecia una fundamentación legal orientada a respaldar su defensa, no se impondrán costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral Tercero de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” que impuso costas a la parte demandante.

En su lugar, no se condenará en costas, por lo expuesto. Segundo: CONFIRMAR la sentencia en lo demás, por lo considerado. Tercero: Sin condena en costas. Rad. 25-000-23-42-000-2017-01023-01 (0179-2024) Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente por Comisión