41001233300020160004501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: KAREN LINETH MAHECHA MAZABEL Demandado: E.S.E. SAN SEBASTIÁN DEL MUNICIPIO DE LA PLATA, HUILA.

Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, en contra de la sentencia del 5 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Karen Lineth Mahecha Mazabel, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 110-01-O-088-2014 de 14 de julio de 2015 suscrito por el gerente de la E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 12 de mayo de 2015, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013. 1 Folios 89 a 91 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la demandante ostentó la calidad de empleada pública, y como consecuencia de lo anterior que se reconozca que tiene derecho al pago de auxilio de cesantías, intereses de cesantías; prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, dotaciones, auxilio de transporte, aportes patronales al sistema de seguridad social integral, compensación de vacaciones en dinero, indemnización moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, con base en los últimos honorarios devengados, sumas debidamente indexadas; que se cumpla con el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Karen Lineth Mahecha Mazabel prestó sus servicios al E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, como tecnóloga en cito-histología a través de contratos de prestación de servicios entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013. 2.2.2.

En los lapsos en los que no se suscribió contrato de prestación de servicios, la demandante fue constreñida a vincularse con la cooperativa de trabajo asociado Human Resources Management S.A. 2.2.3. El apoderado de la señora Mahecha Mazabel afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 12 de mayo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.5. A través del Oficio 110-01-O-088-2014 de 14 de julio de 2015 suscrito por el secretario de gobierno y por el subsecretario de seguridad ciudadana del la E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2 Folios 91 a 94 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 43, 53 y 122.

Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. Ley 79 de 1998: artículo 3. Ley 50 de 1990: artículos 71, 74, 76, 79, 82 y 93. Recomendación 193 de 2002 de la OIT3. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que en el presente caso se utilizó la modalidad de contrato de prestación de servicios para evitar cumplir con las obligaciones que le asistían a la demandada como empleador.

En ese sentido, señaló que hay lugar a aplicar el principio de primacía de la realida d sobre las formalidades puesto que la señora Mahecha Mazabel se desempeñó en las mismas condiciones que los servidores de planta, y se presentaron los tres elementos de la relación laboral 2.4. Contestación de la de la demanda 7. El E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, contestó4 la demanda y se opuso a las pretensiones debido a que no se configuraron los elementos de la relación laboral, sino que existió un vínculo contractual con la señora Mahecha, en los términos del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 8.

Además, sostuvo que las actividades contratadas que realizó la demandante no pudieron suplirse por el personal de planta, motivo por el que se recurrió a la tipología contractual, en la cual no se reunieron los requisitos de la relación laboral. 9. Por otra parte, propuso las excepciones de «prescripción»; y «buena fe» 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 10.

Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 1 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: 11. Respecto de prescripción se señaló que debe ser resuelta con el fondo del asunto. 3 Es preciso indicar que las recomendaciones, salvo las del Comité de Libertad Sindical de la OIT, no son vinculantes para los Estados. 4 Folios 152 a 159 vto. del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 12. Debido a que no se presentaron más excepciones previas, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se contrae a establecer la legalidad del Oficio 110 -01-O-088- 2014 del 14 de julio de 2015, suscrito por el gerente de la ESE San Sebastián de La Plata.

En consecuencia, precisar si entre la señora Karen Lineth Mahecha Mazabel y el Hospital existió una relación de trabajo, y si la demandante está asistida d el derecho a percibir los derechos salariales y prestacion ales reclamados» 5. 2.6. La sentencia apelada 13. El Tribunal Administrativo del Huila 6, por medio de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 14.

Para comenzar, hizo referencia a los contratos suscritos, así como a las demás pruebas que reposan en el expediente y evocó los elementos que constituyen una relación laboral, y señaló que, en el evento en que se demuestre que se han recurrido se debe declarar su existencia. 15. En este punto, indicó que entre la E.S.E. Hospital San Sebastián de La Plata y la empresa de servicios temporales se suscribieron 16 contratos de apoyo a la gestión y que si bien no existen soportes documentales de la relación de la señora Mahecha Mazabel con la mencionada empresa, la mayoría de los testigos declararon que la vinculación fue continua e ininterrumpida. 16.

Por otra parte, puso de presente que entre la señora Mahecha Mazabel y la E.S.E. Hospital San Sebastián de La Plata, Huila, fueron celebrados 13 contratos, para desempeñar funciones como cito-tecnóloga, por lo que consideró que se demostró la prestación personal del servicio. 17. En este punto, manifestó que la demandante cumplía un horario y que, a partir de los testimonios, era posible colegir que las funciones no se desempeñaron con independencia o autonomía. 18.

En ese orden de ideas, sostuvo que hay lugar a reconocer la existencia de la relación laboral y declaró la nulidad del Oficio 110 - 5 Folio 277 del cuaderno principal 2 del expediente. 6 Folios 333 a 343 del cuaderno principal 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 01-O-088-2014 del 14 de julio de 2015 y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de servicios, esto es, entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013, debidamente indexadas. 19.

Así mismo, indicó que no se presentó el fenómeno de la prescripción puesto que los servicios fueron prestados hasta el 31 de octubre de 2013 y la reclamación fue radicada el 22 de junio de 2015. 20. Por otra parte, señaló que no hay lugar a la condena al pago de la sanción moratoria, pues solo con la declaración de existencia de la relación laboral surge el derecho. 21.

Por último, condenó en costas a la demandada. 22. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: « PRIMERO.- Declarar la nulidad del Oficio 110-01-0-088-2014 del 14 de julio de 2015 (suscrito por el Gerente (sic) de la ESE San Sebastián de La Plata); a través del cual, le negaron a la demandante la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, declarar que entre la señora KAREN LINETH MAHECHA MAZABEL y la ESE SAN SEBASTIÁN DE LA PLATA (H) existió una relación de naturaleza laboral durante el lapso comprendido entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013. SEGUNDO.- Ordenar a la ESE SAN SEBASTIÁN DE LA PLATA (H), reconocer y pagar a la señora KAREN LINETH MAHECHA MAZABEL, las prestaciones sociales causadas entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013; las cuales, serán liquidadas con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Declarar, que para efectos pensionales, se debe computar los periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2013. En tal virtud, la ESE SAN SEBASTIÁN DE LA PLATA (H) le cancelará los correspondientes aportes patronales al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la accionante; y la entidad debe calcular el ingreso base, de acuerdo con los honorarios pactados, pero solo la cuota parte que le correspondía como empleador (si no se hubiere hecho).

A su vez, la demandante debe cancelar el porcentaje que le corresponda, en caso de no haberlo hecho. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 CUARTO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - Condenar en costas a la ESE SAN SEBASTIÁN DE LA PLATA (H). Como agencias en derecho, se fija el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense por Secretaría. SEXTO.- La sentencia se debe cumplir en el término establecido en el artículo 192 del CPACA. SÉPTIMO.- En firme la presente decisión, se expedirán las copias con destino a la entidad pública como a la parte actora, con las constancias correspondientes.

OCTAVO. - Cumplido lo anterior, se archivará el expediente previas anotaciones de rigor». 2.7. El recurso de apelación. 23. La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia de 5 de marzo de 20197, con el fin de que sean negadas las pretensiones, para lo cual alegó, en primer lugar, que solo se suscribieron 13 contratos entre la E.S.E. Hospital San Sebastián de La Plata, los cuales no fueron consecutivos ni reunieron las mismas características. 24.

Por otra parte, sostuvo que no existió el elemento de continuada subordinación. Al respecto puso como ejemplo el contrato 0137 de 3 de diciembre de 2009 en el que se estipuló que la contratista habría de recoger 600 placas de citología en la entidad y entregarlas posteriormente en el mismo lugar, y señaló que este aspecto fue reiterado por el médico Jaime Eduardo Arias Ilian. 25.

Además, afirmó que si bien es cierto los análisis los empezó a realizar en el laboratorio, ello se debió a las normas de bioseguridad para garantizar la salud de las ciudadanas. 26. Aunado a lo anterior, hizo énfasis en que se trata de una actividad independiente que no tiene supervisión por cuanto consiste en la aplicación de un saber, como lo es la lectura de placas de citología. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 27. La parte demandada reiteró 8 los argumentos de la apelación. 28. Tanto el apoderado de la señora Mahecha Mazabel como el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. 7 Folios 352 a 356 del cuaderno principal 2 del expediente. 8 Folios 387 a 392 del cuaderno principal 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 30. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 31.

Es por ello, que el pronunciamiento de la Sala se limitará a analizar los argumentos de la apelación presentados por el E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, conforme al problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. 32. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Karen Lineth Mahecha Mazabel y el E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila, se presentó una relación laboral en el lapso que corrió del 3 de diciembre de 2009 al 31 de octubre de 2013.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 33. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 3.4.

De la relación laboral encubierta. 34. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 35.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 36. A contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 37.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 38.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 39.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados13. 40. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usa do la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 41.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la constatación de la relación laboral subyacente, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 42.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral encubierta, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que signif ica que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16. 43.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteg er los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 44.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 45. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos la relación laboral subyacente como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 46.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a l as especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 47. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.

De lo efectivamente probado. 48. En el caso concreto el apoderado de Karen Lineth Mahecha Mazabel pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 3 de diciembre de 2009 hasta el 31 de octubre de 2013. 49. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Objeto Periodo contratado Folios 0137 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios en la lectura de mil cien (1100) citologías tomadas en la ESE San Sebastián 25 días a partir del 3 de diciembre de 2009 6 y 7 Interrupción inferior a 30 días hábiles 089 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Huila Del 12 al 31 de enero de 2010 8 y 9 Interrupción superior a 30 días hábiles Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 029 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Huila Del 4 al 31 de enero de 2011 10 y 11 Interrupción superior a 30 días hábiles 209 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Huila Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2011 12 y 13 Interrupción inferior a 30 días hábiles 326 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Hui la Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2011 14 y 15 Interrupción superior a 30 días hábiles 089 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Huila Del 1 de marzo al 30 de junio de 2012 16 y 17 Interrupción inferior a 30 días hábiles 165 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1.

Realizar la coloración y lectura de las citologías; 2. Diligenciar correctamente las diferentes plantillas relacionadas con el servicio de citologías; 3. Asistir a las jornadas de capacitación, comités y reuniones a las cuales sean citados. 4. Remitir las citologías positivas para el respectivo estudio y la realización del control de Del 4 de julio al 30 de septiembre de 2012 18 y 19 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 calidad; 5.

Cumplir con todas las exigencias de carácter laboral, fiscal y parafiscal establecidas para estos casos en el área de coloración y lectura de citologías vaginales tomadas en la ESE San Sebastián de La Plata, Huila Interrupción inferior a 30 días hábiles 278 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1.

Del 1 al 31 de octubre de 2012 20 y 21 313 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1. Realizar la coloración y lectura de las citologías; 2. Diligenciar correctamente las diferentes plantillas relacionadas con el servicio de citologías; 3.

Asistir a las jornadas de capacitación, com ités y reuniones a las cuales sean citados. 4. Remitir las citologías positivas para el respectivo estudio y la realización del control de calidad. Del 1 de noviembre al 20 de diciembre de 2012 22 y 23 Interrupción inferior a 30 días hábiles 028 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1.

Realizar la Del 2 de enero al 30 de abril de 2013 24 y 26 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 coloración y lectura de las citologías; 2.

Diligenciar correctamente las diferentes plantillas relacionadas con el servicio de citologías; 3. Asistir a las jornadas de capacitación, comités y reuniones a las cuales sean citados. 4. Remitir las citologías positivas para el respectivo estudio y la realización del control de calidad. 173 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1.

Del 2 de mayo al 31 de julio de 2013 27 y 28 288 La presente orden tiene por objeto la prestación de servicios como tecnóloga en cito-histología que comprende las siguientes actividades: 1. Realizar la coloración y lectura de las citologías; 2. Diligenciar correctamente las diferentes plantillas relacionadas con el servicio de citologías; 3.

Asistir a las jornadas de capacitación, comités y reuniones a las cuales sean citados. 4. Remitir las citologías positivas para el respectivo estudio y la realización del control de calidad.5. Todas las actividades de salud pública que se requieran y las demás que sean afines con el objeto contractual Del 1 de agosto al 31 de octubre de 2013 29 y 30 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 50.

Así mismo, en el plenario reposan los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscritos entre la ESE San Sebastián y la empresa de servicios temporales Human Resources 18, que corresponden a los siguientes plazos: Número Plazo Folios 021-2010 Del 1 de febrero de 2010 al 31 de marzo de 2010 174 a 178 040-2010 Del 26 de abril de 2010 al 31 de julio de 2010 179 a 183 061-2010 Del 1 al 30 de septiembre de 2010 184 a 188 061-A-2010 Del 1 de septiembre de 2010 al 18 de noviembre de 2010 189 a 191 063-2010 Del 25 de octubre al 30 de noviembre de 2010 192 a 196 063-A-2010 Del 30 de noviembre de 2010 al 5 de enero de 2011 197 a 199 066-2010 Del 30 de noviembre de 2010 al 19 de noviembre de 2010 200 al 204 066-A-2010 Del 20 de diciembre de 2010 al 30 de diciembre de 2010 205 a 207 013-2011 Del 4 al 31 de enero de 2011 208 a 212 014-2011 Del 1 de febrero de 2011 al 31 de agosto de 2011 213 a 217 014-D-2011 Del 1 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2011 227 a 229 005-2012 Del 2 de enero al 29 de febrero de 2012 233 a 238 51.

Conforme a las anteriores pruebas, es claro que la demandante prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital San Sebastián de La Plata, Huila, y que por ellos percibió los honorarios pactados en los contratos. Pese a ello, será necesario determinar si se desempeñó en los períodos en los que se suscribieron contratos con la empresa de servicios temporales Human Resources, y, adicionalmente, si se demostró el elemento de la continuada subordinación. 52.

En ese orden de ideas, se debe señalar que la parte demandante pretendió demostrar este elemento (continuada subordinación) exclusivamente a partir de los testimonios. Por lo tanto, a continuación se analizarán las declaraciones que se encuentran en el expediente: - Nelson Rodríguez Muñoz 19: Declaró conocer a la señora Mahecha Mazabel pues laboró como vigilante en la E.S.E. desde septiembre de 2010.

Sostuvo que esta 18 Folios 174 a 238 del cuaderno principal 1. 19 Cd. 1 que se encuentra en el folio 298 del cuaderno principal 2. Minuto 1:40 a 16:33. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 prestó sus servicios hasta el 31 de octubre de 2013, y que ella se desempeñaba como cito-tecnóloga en esa entidad, a través de órdenes de prestación de servicios, y agregó que su función consistía en tomar y procesar las pruebas de las citologías.

Señaló que a él le tocaba verificar que los funcionarios registraran la hora de entrada y salida, y que la demandante entraba a las 7 de la mañana a 12 del día y de 2 de la tarde a 5 de la tarde, y los sábados de 7 a 11, que era el mismo que tenían los funcionarios de planta. Afirmó que la demandante no le daban dotación, pero si los insumos para procesar las muestras.

Manifestó que el superior de la demandante era el señor Jaime Eduardo Arias Illán, quien tenía el cargo de coordinador asistencial. Aseveró que la demandante laboró de forma continua desde que la conoció hasta que concluyó el vínculo con la E.S.E. Hospital San Sebastián. Indicó que la demandante tenía que procesar las citologías que le llegaban en las ambulancias de diferentes municipios. - Sergio Mauricio Ramírez 20: Afirmó conocer a la demandante, pues él ingresó en el 2008 a la ESE, y en este lugar se desempeñó en el área facturación, ya que su profesión es la de contador.

Indicó que la señora Mahecha y la E.S.E. suscribieron diversas órdenes de prestación de servicios, y que el vínculo de esta culminó el 31 de octubre de 2013. Manifestó que le consta que la demandante se desempeñaba como cito- tecnóloga en el laboratorio Camilo Torres, y que a ella le impartía las órdenes Jaime Eduardo Arias Ilián, que tenía el cargo de coordinador asistencial.

Los insumos le eran suministrados por la E.S.E. San Sebastián. Declaró que la demandante tenía que cumplir horario. Sostuvo que a la señora Mahecha le llegaban muestras de otros municipios y que lo sabía porque para procesarlas se requería que fueran facturadas, y, posteriormente la demandante tenía entregar los resultados. Así mismo, declaró que el servicio fue ininterrumpido desde que la demandante ingresó a la entidad hasta el 31 de octubre de 2013. - Jaime Eduardo Arias Ilián 21: Manifestó conocer a la demandante porque esta prestó sus servicios como tecnóloga en la E.S.E. San Sebastián en donde él se desempeñaba como médico general, y coordinador asistencial. 20 Cd. 1 que se encuentra en el folio 298 del cuaderno principal 2.

Minuto 18:00 a 32:36. 21 Cd. 2 que se encuentra en el folio 298 del cuaderno principal 2, minuto 1:40 a 21:15 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Indicó que inicialmente a la demandante se le entregaban las muestras de las citologías para que ella las procesara y analizara puesto que esta residía en la ciudad de Florencia, y posteriormente las regresara, pero más adelante esa función se llevó a cabo en las instalaciones de la entidad.

Manifestó que si bien es cierto existían horarios en la E.S.E., la señora Mahecha Mazabel tenía flexibilidad para realizar el los análisis, e incluso podía llevarse las placas para analizarlas en el microscopio de su hogar. Afirmó que él era el que revisaba el cumplimiento de las actividades del contrato, pero que las cito-tecnólogas contaban con la autonomía para procesarlas en los períodos que a bien tuvieran, con libertad e independencia, de acuerdo con el volumen de láminas que tuvieran que leer.

Al respecto, precisó que a la demandante se le otorgaba un plazo de 10 días para realizar la lectura, pero en ocasiones no lo cumplía, y que hubo quejas respecto de la señora Mahecha por la demora en la entrega de resultados. Todo el procesamiento de las muestras estaba en cabeza de la cito-tecnóloga y era asistida por una auxiliar, pero la responsabilidad era de la profesional contratada para el efecto.

Manifestó que los empleados públicos debían llenar un formato de permiso para ausentarse del lugar de trabajo, pero que los contratistas, como era el caso de la demandante, no lo debían hacer y simplemente debía avisarle para coordinar, pues solo se le exigía procesar un número de placas al mes. - Nataly Bautista Castillo 22: Sostuvo que se desempeña como psicóloga dentro de la E.S.E. San Sebastián de La Plata, encargada de coordinar el sistema de atención al usuario, y recibir las PQRS y que conoció a la demandante en dicha institución en donde esta se desempeñaba como cito-tecnóloga, y afirmó desconocer si esta tenía un horario fijo, pero que lo que le consta es que la demandante debía analizar las muestras de citologías.

Afirmó que la labor de la señora Mahecha era la de reportar los resultados y se llevaba a cabo en la sede Camilo Torres. En su condición de coordinadora, recibió varias quejas respecto de la oportunidad en el procesamiento y reporte de las citologías. - Anneline Puyo Yasno 23: Declaró conocer a la demandante en la E.S.E. San Sebastián, donde la deponente es la encargada del proceso de facturación de 22 Cd. 2 que se encuentra en el folio 298 del cuaderno principal 2, minuto 21: 38 a 30:26 23 Cd. 2 que se encuentra en el folio 298 del cuaderno principal 2, minuto 32:36 a 42:10.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 servicios de salud, mientras que la señora Mahecha hacía las lecturas de las citologías.

En su declaración sostuvo que la cito- tecnóloga tenía autonomía en sus funciones, y aseveró no conocer que un funcionario estuviera encargado de la supervisión o coordinación de las labores. Por otra parte, señaló que existía una queja permanente respecto de la falta de oportunidad en la entrega de resultados por parte de la demandante. 53.

A partir de los testimonios reseñados la sala concluye que no se demostró el elemento de la continuada subordinación por las siguientes razones: si bien los señores Nelson Rodríguez Muñoz y Mauricio Ramírez afirmaron que la señora Mahecha Mazabel cumplía un horario y debía cumplir las órdenes del coordinador asistencial, el médico general Jaime Eduardo Arias Ilián, no precisaron en qué consistían las supuestas órdenes, más allá de que debía entregar los resultados de las citologías practicadas, que precisamente hacía parte del objeto de los contratos suscritos.

Así mismo, a pesar de que señalaron que los insumos eran proporcionados por el ente hospitalario ello no implica necesariamente la ausencia de autonomía. 54. Por el contrario, el médico Arias Illán afirmó con bastantes detalles que la demandante tenía autonomía en el cumplimiento de sus funciones, y que podía procesar las citologías en el tiempo que ello le requiriera, para lo cual en ocasiones era asistida por una auxiliar.

Si bien es cierto que tenía un volumen de muestras por estudiar y debía entregar los resultados en el lapso de los 10 días siguientes, no estaba sometida al cumplimiento de continuas órdenes en cómo debía realizar su trabajo, y tenía flexibilidad para organizar las actividades. 55. Es necesario agregar que el deponente puso de presente la diferencia en el procedimiento para ausentarse del lugar de trabajo entre la demandante y los servidores de planta, a lo que se suma el hecho de que, precisamente por tratarse de labores especializadas, era la señora Mahecha la que tenía el conocimiento de qué se debía hacer, es decir, cómo se debían procesar las muestras, lo que quiere decir que tenía autonomía técnica. 56.

Debido a que no se presentaron más pruebas, y teniendo en cuenta la vaguedad del relato de los testimonios de los señores Nelson Rodríguez Muñoz y Mauricio Ramírez respecto de las presuntas órdenes, y contrastando estas declaraciones con el relato detallado de quien fungió como coordinador de la demandante, se concluye que no se demostró el elemento de la continuada subordinación. 56.

Así las cosas, se revocará la sentencia de 5 de marzo de 2019 y se negarán las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2016-00045-01 (3215-2019) Demandante: Karen Lineth Mahecha Mazabel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 3.5.

Costas. 57. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala condenará en costas de ambas instancias a Karen Lineth Mahecha Mazabel, las cuales serán liquidadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso 88.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 5 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda de la señora Karen Lineth Mahecha Mazabel en contra de la E.S.E. San Sebastián del municipio de La Plata, Huila y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a Karen Lineth Mahecha Mazabel, las cuales deberán liquidarse de conformidad con lo prescrito en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de mayo dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente