Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reliquidación pensión – Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ley 71 de 1988 – Servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Gloria Cecilia Bojacá Martín presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones UGM 16462 del 8 de noviembre de 2011 y UGM 55276 del 3 de septiembre de 2012 a través de las cuales la Caja 1 En lo sucesivo UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Nacional de Previsión3 le reconoció pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) la reliquidación de la pensión con lo devengado durante el servicio prestado en el exterior en el Ministerio de Relaciones Exteriores, con los incrementos anuales; ii) la indexación de la primera mesada pensional; iii) el pago de manera indexada de la diferencia; iv) la deducción de lo correspondiente por aportes; v) el pago sobre el monto de la diferencia a su favor, producto de la nueva liquidación, los intereses corrientes y moratorios desde entonces hasta el día en que se cumpla el pago de la condena; v) la condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Entre el 1° de diciembre de 1986 y el 31 de enero de 1993, Gloria Cecilia Bojacá Martín se desempeñó como auxiliar administrativo 8PA en el Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América, periodo en el cual percibió sus salarios en dólares americanos. - Con Resolución UGM 16462 del 8 de noviembre de 2011, Cajanal le reconoció pensión por vejez a Gloria Cecilia Bojacá Martín, con una tasa del 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio (28 de diciembre de 1983 y el 27 de diciembre de 1993).
Esta decisión fue confirmada con la Resolución 55276 del 3 de septiembre de 2012. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; 1, 4, 10, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 de la Ley 50 de 1990; 3 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto Reglamentario 692 de 1994.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: - Los actos administrativos demandados infringieron de manera directa las normas de rango constitucional y legal, en tanto con su expedición se desconoció lo dispuesto en la sentencia C-173 de 2004, en cuanto a que la liquidación de la 3 En adelante Cajanal. 4 Folios 40 al 97. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín pensión debió realizarse tomando como base el salario realmente devengado en el exterior. - El monto pensional reconocido no es proporcional al cargo desempeñado, lo cual desconoce sus derechos constitucionales de igualdad y dignidad humana. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP5 se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto la pensión fue reconocida al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. La inclusión de factores diferentes de los allí establecidos no son procedentes, toda vez que sobre ellos no cotizó al Sistema General de Pensiones. - Acorde con los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema, las personas beneficiadas por el régimen de transición tienen derecho a acceder a su reconocimiento pensional con el monto, edad y tiempo de servicios, sin que pueda extendérseles los factores salariales para calcular el IBL, pues para este deberá aplicárseles el de la Ley 100 de 1993.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) prescripción; ii) buena fe; iii) compensación; y iv) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 20196 declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y en consecuencia, ordenó a la UGPP (i) reliquidar la pensión de Gloria Cecilia Bojacá Martín con el salario realmente devengado en el periodo que prestó sus servicios en el Consulado General de Colombia en Chicago EE.UU., e (ii) indexar la primera mesada pensional.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente7: - El régimen pensional aplicado fue el de la Ley 71 de 1988, como beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de prestación de servicios (1983 a 1993). 5 Folios 143 al 150. 6 Folios 360 al 376. 7 Folios 276 al 288. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín - El valor de asignación básica reconocido para la liquidar la pensión de Gloria Cecilia Bojacá Martín, en la Resolución UGM 16462 del 8 de noviembre de 2011, fue «el equivalente a la planta interna del Ministerio»; no obstante, lo que se debió tener en cuenta «fueron los valores realmente devengados por la demandante en dólares los cuales deben hacerse su conversión». - El IBC y el IBL que se tuvo en cuenta para liquidar la prestación pensional fue calculado respecto de una asignación básica distinta de la realmente percibida como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. - En tal sentido la prestación debe liquidarse con base en las asignaciones básicas previstas para los cargos de «auxiliar administrativo bilingüe 8 PA y mecanógrafo bilingüe 10 PA, cargos que desempeño (sic) la actora en el Consulado General de Colombia en Chicago EE.UU». - Entre el retiro del servicio (31 de enero de 1993) y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional (17 de marzo de 2007) transcurrieron más de 10 años, de tal suerte que, «el poder adquisitivo del salario» sufrió depreciación, razón por la cual hay lugar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así: - La prestación pensional de Gloria Cecilia Bojacá Martín fue liquidada con base en el IBC que certificó el Ministerio de Relaciones Exteriores acorde con los presupuestos del régimen previsto en la Ley 71 de 1988 y con la norma vigente a la adquisición del estatus pensional, es decir el Decreto 1158 de 1994. - No es posible la reliquidación de la pensión de la actora como beneficiaria de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, habida cuenta que para la fecha del retiro definitivo del servicio no se había expedido la sentencia C-173 de 2004, razón por la cual la entidad liquidó la prestación con base en los «los valores certificados en la casilla de sueldo equivalente a planta interna». - La demandante no desvirtuó la legalidad de los actos demandados, ya que no se hizo un análisis sobre el salario, factores salariales, tasa de cambio y su equivalente en pesos. 8 Folio 383 al 395. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín - No es viable acceder a la indexación de la primera mesada porque la entidad, al liquidar la pensión, procedió a indexar la mesada pensional actualizando los valores para tal efecto, es decir que esta ya se había efectuado y se encuentra ajustada a derecho.
Por último, «en caso de no accederse a la revocatoria del fallo y la absolución de la entidad» deberá indicarse la forma correcta de requerir a las partes el porcentaje que se debe descontar. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Gloria Cecilia Bojacá Martín reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y solicitó que se confirmara la sentencia apelada9. 1.5.2.
La UGPP, pidió que se revocara la sentencia apelada y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en el recurso de apelación10. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Gloria Cecilia Bojacá Martín tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el salario devengado durante los últimos 10 años de servicios, con la inclusión de los salarios que efectivamente recibió en dólares cuando se desempeñó como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores ? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo;
(1.1) de la base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores; (1.2) del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (1.3) del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988; (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 9 Samai, índices 41, 42, 43, 44 y 45. 10 Samai, índice 40. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales b), c) y e) del artículo 43 de la Ley 11 de 1991, expidió el Decreto 10 de 199211, por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y en su artículo 79 derogó las disposiciones que hasta ese momento orientaban la materia.
El artículo 57 del referido decreto estableció la forma en la que debían ser liquidadas y pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, en los siguientes términos: «Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» Ahora bien, en 1999 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 489 de 199812, profirió el Decreto Ley 1181, mediante el cual reemplazó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular contenido en el mencionado Decreto 10.
Sin embargo, dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-920 de 199913. Con ocasión de la pérdida de vigencia de la anterior norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 274 de 2000, disposición que contiene las normas que actualmente regulan el servicio exterior de la república de Colombia y la carrera diplomática y consular, el cual, en su artículo 66, reprodujo el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992: «Artículo 66.
Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna». 11 Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. 12 Artículo 120, numeral 5, de la Ley 489 de 1998. 13 La Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 1181 de 1999, toda vez que, mediante providencia C-702 del mismo año, declaró inexequible la norma que autorizó al presidente de la República para regular esa materia. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Sin embargo, la Corte Constitucional14, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 274 de 2000, declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, por cuanto concluyó que el gobierno nacional había excedido las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboraban en el servicio exterior.
Adicionalmente, el legislador profirió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual «se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», que en el parágrafo 1° del artículo 7 reprodujo el contenido de las disposiciones antes transcritas: «Parágrafo 1°.
Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables».
Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible los apartes subrayados, al considerar lo siguiente: «Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior.
Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. […] De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.
Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.
Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las 14 En sentencia C-292 de 2001. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). […] De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18).
Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para ‹excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional›». [Resalta la Sala] Adicionalmente, en sentencia C-535 de 2005 el tribunal constitucional, después de concluir que, pese a la derogatoria expresa del Decreto 10 de 199215, el artículo 57 de dicha normatividad seguía surtiendo efectos jurídicos, lo declaró inexequible.
En dicha providencia concluyó: «No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos.
Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta Corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada». [Resalta la Sala] De otra parte, frente a los efectos en el tiempo de las decisiones que dejaron sin efectos jurídicos aquellas normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna, es importante precisar que en sentencia T-098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis.
En la providencia referida en el párrafo anterior, el tribunal constitucional le amparó los derechos fundamentales a un ex servidor, a quien le había sido 15 Fue derogado por los artículos 95 del Decreto 1181 de 1999 y 96 del Decreto 274 de 2000. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín negada la reliquidación pensional, con el argumento de que la decisión contenida en las sentencias C-292 de 2001 y C-173 de 2004 tienen efectos hacia futuro, por lo que en el numeral tercero de la parte resolutiva señaló de manera expresa: «Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes». [Resalta la Sala] Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo y la línea jurisprudencial expuesta, se advierte que tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tendrá como base el salario efectivamente devengado. 2.2.2.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Por medio de la Ley 100 de 1993 fue creado el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte; sin embargo, en aras de la protección de las expectativas legítimas de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma (1º de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 para empleados del orden nacional y territorial, respectivamente), se estipuló un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, en el cual se estableció lo siguiente: «La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Según la anterior cita, se consolida como beneficiario del régimen de transición el trabajador que al 1º de abril de 1994 contara con 35 o 40 años de edad o más si es mujer u hombre, respectivamente, o 15 años o más de servicios cotizados. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Al respecto, el Consejo de Estado fue del criterio de que el IBL sí hacía parte de la transición; en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201016 así se refirió al tema: «la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.» La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio17 en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)» 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín En la mencionada sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.» En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)» De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». Sin embargo, aunque la citada providencia únicamente hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen previsto en la ley 33, lo cierto es que junto a ese cuerpo normativo coexistían otros que regulaban la situación pensional de los beneficiarios de la transición, normas que, entre otras, fueron expedidas para aquellos servidores que por sus labores realizaron cotizaciones tanto del sector público como el privado y al menos una parte en el Instituto de Seguros Sociales. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
La Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.» 2.2.3.
Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 Mediante la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, reglamentado por los decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994 el gobierno nacional creó la denominada «pensión de jubilación por aportes» y en su artículo 7 se establecieron los siguientes requisitos para acceder a la pensión: «Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, según el cual: «Artículo 1°.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.
Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.
Artículo 7°. Certificaciones y tramitación. La entidad empleadora al retiro del empleado, o cuando éste lo solicite, certificará por escrito el tiempo trabajado, la entidad de previsión a la cual fueron hechos los aportes y el valor pagado por cada uno 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín de los factores salariales durante el último año de servicios.
Si el período de trabajo fuere inferior a un año deberá certificar lo pagado por los citados conceptos, durante dicho período. La dependencia de personal de la última entidad empleadora tendrá la obligación de recibir, revisar y con la colaboración del interesado, completar los documentos pertinentes para demostrar el derecho a la pensión de jubilación por aportes.
Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Artículo 9°. Derechos de los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes. Los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes tienen las mismas obligaciones y derechos accesorios establecidos en las disposiciones legales y reglamentarias que rijan en la entidad de previsión pagadora. Artículo 10. Entidad de previsión pagadora.
La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago.
Artículo 11. Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Artículo 12.
Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 1160 de 1989». Así las cosas, es clara la posibilidad de acreditar tiempos aportados a distintas cajas de previsión social públicas o privadas para el reconocimiento pensional y con una tasa de remplazo del 75% del salario base de liquidación. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Gloria Cecilia Bojacá Martín nació el 17 de marzo de 195218 y prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el 3 de abril de 1977 hasta el 31 de enero de 1993 y el último cargo ocupado fue el de mecanógrafo bilingüe 10PA en el Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América19.
Como servidor de la planta externa del aludido Ministerio entre diciembre de 1986 y la fecha de retiro definitivo del servicio, percibió su salario en dólares. - Entre los años 1983 a 1993 devengó los siguientes factores20: Año Planta Moneda Factores 1893 Interna Peso colombiano Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad 1984 Interna Peso colombiano Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad 1985 Interna Peso colombiano Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad 18 Según registro civil de nacimiento, visto a folio 163. 19 Folios 28 al 30, 102 y del 164 al 167. 20 Folios 28 al 30. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín 1986 Interna Peso colombiano Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1987 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1988 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1989 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1990 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1991 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1992 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad 1993 Externa Dólar Asignación básica y prima de navidad - Los salarios devengados en moneda extranjera fueron los siguientes: DÓLARES 1986 Mes / factores Salario Asignación básica Tasa de Cambio Equivalente en pesos Sueldo equivalente en planta interna Diciembre 1.133,00 219,00 248.127,00 32.210,00 Total 1.227,42 438,00 268.804,25 35.210,00 Dólares 1987 Enero 1.155,66 222,79 257.469,49 42.605,00 Febrero 1.155,66 226,73 262.022,79 42.605,00 Marzo 1.155,66 231,08 267.049,91 42.605,00 Abril 1.155,66 235,13 271.730,34 42.605,00 Mayo 1.155,66 239,41 276.676,56 42.605,00 Junio 1.155,66 243,32 281.195,19 42.605,00 Julio 1.155,66 247,56 286.095,19 42.605,00 Agosto 1.155,66 250,95 290.012,88 42.605,00 Septiembre 1.155,66 254,39 293.988,35 42.605,00 Octubre 1.155,66 257,17 297.201,08 42.605,00 Noviembre 1.428,81 260,30 371.919,24 42.605,00 Diciembre 1.428,81 263,70 376.777,20 42.605,00 Prima de Navidad 1.428,81 260,30 371.919,24 0,00 Total 15.843,03 3192,83 3.904.057,46 511.260,00 Dólares 1988 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Enero 1.471,67 267,98 394.378,13 52.900,00 Febrero 1.471,67 273,64 402.707,78 52.900,00 Marzo 1.471,67 280,09 412.200,05 52.900,00 Abril 1.471,67 286,46 421.574,59 52.900,00 Mayo 1.471,67 293,16 431.434,78 52.900,00 Junio 1.471,67 299,28 440.441,40 52.900,00 Julio 1.471,67 305,03 448.903,50 52.900,00 Agosto 1.471,67 311,44 458.336,90 52.900,00 Septiembre 1.471,67 317,96 467.932,19 52.900,00 Octubre 1.471,67 323,88 476.644,48 52.900,00 Noviembre 1.471,67 329,88 485,474.50 52.900,00 Diciembre 1.471,67 335,86 494.275,09 52.900,00 Prima de Navidad 1.471,67 329,88 485,474.50 0,00 Total 19.131,71 3954.54 5.819.777,88 634.800,00 Dólares 1989 Enero 1.471,67 343,12 504.959,41 66.150,00 Febrero 1.471,67 350,22 515,408,27 66.150,00 Marzo 1.471,67 357,72 526.455,79 66.150,00 Abril 1.471,67 365,61 538.057,27 66.150,00 Mayo 1.471,67 373,70 549.963,08 66.150,00 Junio 1.471,67 381,79 561.868,89 66.150,00 Julio 1.471,67 389,20 572.773,96 66.150,00 Agosto 1.471,67 397,33 584.738.64 66.150,00 Septiembre 1.471,67 405,84 597.262,55 66.150,00 Octubre 1.471,67 414,87 610.551,73 66.150,00 Noviembre 1.471,67 424,16 624.223,55 66.150,00 Diciembre 1.471,67 433,92 638.587,05 66.150,00 Prima de Navidad 1.471,67 424,16 624.223,55 66.150,00 Total 19.131,71 5061,64 7.449.063,74 793.800,00 Dólares 1990 Enero 1.515,82 445,69 675.585,82 81.400,00 Febrero 1.515,82 457,17 692.987,43 81.400,00 Marzo 1.515,82 468,96 710.858,95 81.400,00 Abril 1.515,82 479,75 727.214,65 81.400,00 Mayo 1.515,82 491,64 745.237,74 81.400,00 Junio 1.515,82 502,39 761.532,81 81.400,00 Julio 1.515,82 513,71 778.691,89 81.400,00 Agosto 1.515,82 525,60 796.714,99 81.400,00 Septiembre 1.515,82 534,90 810.812,12 81.400,00 Octubre 1.515,82 545,61 827.046,55 81.400,00 Noviembre 1.515,82 556,53 843.599,30 81.400,00 Diciembre 1.515,82 568,73 862.092,31 81.400,00 Prima de Navidad 1.515,82 556,53 843.599,30 0,00 Total 19.705,66 6647,24 10.075.973,86 976.800,00 Dólares 1991 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín Enero 1.515,82 578,96 877.599,15 99.350,00 Febrero 1.515,82 588,63 892.257,13 99.350,00 Marzo 1.515,82 598,46 907.157,64 99.350,00 Abril 1.515,82 608,45 922.300,68 99.350,00 Mayo 1.515,82 618,61 937.701,41 99.350,00 Junio 1.515,82 628,82 953.177,93 99.350,00 Julio 1.515,82 639,37 969.169,83 99.350,00 Agosto 1.515,82 652,11 988.481,38 99.350,00 Septiembre 1.515,82 667,18 1.011.324,79 99.350,00 Octubre 1.515,82 679,30 1.029.696,53 99.350,00 Noviembre 1.515,82 694,70 1.053.040,15 99.350,00 Diciembre 1.515,82 638,61 968.017,81 99.350,00 Prima de Navidad 1.515,82 694,70 1.053.040,15 0,00 Total 19.705,66 8287,90 12.562.964,58 1.192.200,00 Dólares 1992 Enero 1.515,82 644,27 976.597,35 125.976,00 Febrero 1.515,82 636,54 964.880,06 125.976,00 Marzo 1.515,82 641,59 972.534,95 125.976,00 Abril 1.515,82 653,83 991.088,59 125.976,00 Mayo 1.515,82 664,37 1.007.065,33 125.976,00 Junio 1.515,82 697,57 1.057.390,56 125.976,00 Julio 1.515,82 705,14 1.068.865,31 125.976,00 Agosto 1.515,82 691,68 1.048.462,38 125.976,00 Septiembre 1.515,82 702,81 1.065.333,45 125.976,00 Octubre 1.515,82 716,88 1.086.661,04 125.976,00 Noviembre 1.515,82 725,45 1.099.651,62 125.976,00 Diciembre 1.515,82 737,98 1.118.644,84 125.976,00 Prima de Navidad 1.515,82 725,45 1.099.651,62 0,00.
Total 19.705,66 8943,56 13.556.827,12 1.511.712,00 Dólares 1993 Enero 1.151,82 746,05 1.130.877,51 157.470,00 Prima de Navidad 126,32 0,00 0,00 0,00 Total 1.642,14 746,05 1.130.877,51 157.470,00 - La coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que desde el 1° de abril de 1977 hasta el 31 de enero de 1993 se efectuaron descuentos para el sistema general de seguridad social en pensiones con destino a Cajanal21. - De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, periodo 1967 – 1992, expedido por la vicepresidencia del seguro social, Gloria Cecilia Bojacá Martín acumuló 21 Ibídem. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín 252,8571 semanas de cotización a pensiones22, así: DESDE HASTA TOTAL DE SEMANAS 01/10/1971 30/11/1972 51,0000 01/12/1972 30/05/1974 82,4286 01/07/1974 05/09/1975 51,7143 01/04/1977 31/10/1977 30,5714 01/11/1977 28/02/1978 17,1429 TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS 252,8571 - Mediante la Resolución UGM 16462 del 8 de noviembre de 2011, Cajanal le reconoció a Gloria Cecilia Bojacá Martín pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988 y 1° del Decreto 2709 de 1994.
Para efectos de su liquidación tuvo en cuenta el 75% del promedio de salarios sobre los cuales cotizó entre el 28 de diciembre de 1983 y el 27 de diciembre de 1993, con inclusión de la asignación básica y bonificación por servicios, efectiva a partir del 17 de marzo de 2007, pero con efectos fiscales diferidos al retiro del servicio23. - La demandante recurrió la anterior decisión el 27 de diciembre de 2011, con fundamento en que i) no se tuvo en cuenta la totalidad de los salarios devengados en moneda extranjera, los cuales debían ser convertidos a pesos, a la tasa representativa del mercado vigente para la época; y ii) debió indexarse la primera mesada pensional24. - Cajanal expidió la Resolución 55276 del 3 de septiembre de 201225, por la cual negó la solicitud de reliquidación con los salarios percibidos en dólares americanos convertidos a pesos, y la indexación de la primera mesada pensional.
En primer lugar y de acuerdo con lo expuesto, se advierte que i) Gloria Cecilia Bojacá Martín es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema, contaba con más de 35 años de edad y acreditó más de 20 años de cotización en varias entidades de previsión social; iii) en el periodo comprendido entre el 3 de abril de 1977 y el 31 de enero de 1993 estuvo vinculada con el Ministerio de Relaciones Exteriores; iv) ) adquirió el estatus pensional el 17 de marzo de 2007, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el Decreto 2709 de 1994.
De manera que consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993; y v) mediante resolución UGM 22 Folios 155, 167 reverso, al 169 reverso.. 23 Folios 10 al 14. 24 Folio 16 al 21. 25 Folios 22 al 25. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín 16462 del 8 de noviembre de 2011 Cajanal le reconoció pensión de vejez.
Situación que no fue objeto de debate, razón por la cual esta Subsección no encuentra mérito para realizar estudios adicionales a los que se abordarán a continuación, esto es, los relativos a las condiciones en que se reconoció el derecho en relación con la inclusión del salario efectivamente devengado en la planta externa, teniendo en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la época.
Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que en su vinculación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 1986 y el 31 de enero de 1993, devengó su asignación mensual en moneda extranjera (dólares americanos); asimismo, que el IBL y el IBC que tuvo en cuenta Cajanal para liquidar la prestación pensional de la demandante fue calculado teniendo en cuenta una asignación equivalente a la planta interna de ese Ministerio.
Ciertamente, conforme con la jurisprudencia, la posición de la Sala ha sido clara en sostener que los aportes para la pensión de jubilación se deben calcular según la asignación básica que percibió el trabajador durante su vinculación, lo que no ocurre en el presten caso, pues las prestaciones sociales fueron calculadas con base en la asignación básica de un cargo equivalente a la planta interna del ministerio, es decir que el IBC no se calculó sobre la asignación mensual que realmente percibió en moneda extranjera, por tanto considera la Sala que le asistió razón al a quo al determinar que dicha situación era contraria al ordenamiento y en contravía de los derechos de la demandante.
En efecto, teniendo en cuenta la asignación básica percibida por la demandante en moneda extranjera, el ingreso base de cotización, los datos certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el IBL que obra en el acto administrativo de reconocimiento pensional, es indudable que existe una diferencia que va en detrimento de los intereses de la demandante, en tanto su prestación pensional fue liquidada teniendo en cuenta una asignación básica inferior a la que realmente percibió durante su tiempo de servicio, vulnerándose así sus derechos al mínimo vital, dignidad humana e igualdad.
En segundo lugar, en lo referente a los parámetros para liquidar la pensión, la Sala reitera que se deberán observar los contenidos en las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 201826 a la que se hizo alusión en líneas anteriores, esto es, i) los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones; y ii) el periodo a tener en cuenta es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Valga reiterar que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, pues en aquella oportunidad se dispuso que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Así las cosas, la prestación que por virtud de esta decisión se reliquida, deberá tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, anteriores a la fecha de retiro, y los factores salariales corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994. En tercer lugar, en lo referente a la forma correcta de requerir a las partes el porcentaje que se debe descontar para el reconocimiento pensional, la Sala precisa que la omisión del empleador de realizar los descuentos y el pago oportuno de los aportes al sistema pensional, no es un asunto que sea oponible al interesado para que la pensión reclamada le sea reconocida y liquidada, pues lo cierto es que corresponde a las entidades de previsión adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.
En esa línea, esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de julio de 202227, concluyó que «los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación».
Así las cosas, y dadas las particularidades descritas a lo largo de esta decisión, la omisión de realizar el pago de los aportes correspondientes, no podrá constituirse en un obstáculo para el reconocimiento de la pensión y la reliquidación que aquí se ordena, pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, aquella tiene las herramientas que le permiten ejercer el cobro coactivo de las cotizaciones que aquí se establecen. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín De otra parte, frente a los efectos en el tiempo de la sentencia C-173 de 2004, la Sala recuerda que si bien, las decisiones contenidas en las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia futuro, también es cierto que, en la sentencia T-098 de 2006, al estudiar una situación fáctica similar a la que es objeto de estudio, la Corte Constitucional concluyó que el hecho de liquidar los aportes a pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior tomando como base un salario inferior al realmente devengado vulneraba los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y al debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad, por lo que ordenó que fueran tenidos en cuenta los salarios efectivamente devengados por el accionante.
Asimismo, frente a los efectos de esa decisión, el tribunal constitucional precisó que era vinculante a futuro para casos semejantes. En consonancia con lo anterior, no le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión conforme con la sentencia C-173 de 2004, por cuanto esta providencia fue expedida con posterioridad a la fecha de su retiro, toda vez que, como ya se explicó, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las consideraciones allí contenidas son aplicables a quienes hicieron parte del cuerpo diplomático antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, puesto que las prácticas que esa norma amparaba eran contrarias a principios y derechos constitucionales.
Por último, en cuanto el argumento de no acceder a la indexación de la primera mesada pensional, encuentra esta Sala que, contrario a lo señalado por la parte recurrente le asistió razón al a quo al ordenar su reconocimiento, pues esta obligación surge como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo, como sucede en aquellos casos en que el pensionado adquiere el estatus pensional uno o más años después del retiro definitivo del servicio, situación que como quedó demostrado, sucedió en el presente asunto.
Las anteriores razones imponen confirmar la sentencia apelada. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.28 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Gloria Cecilia Bojacá Martín tiene derecho a que su pensión se reliquide con la inclusión de los salarios que efectivamente devengó en dólares, durante el periodo que estuvo vinculada en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y a la indexación de su primera mesada pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2014-01929-01 (5536-2019) Demandante: Gloria Cecilia Bojacá Martín F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.