11001032800020230011300 — Consejo de Estado

Tema: Doble militancia modalidad de apoyo AUTO ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: I) la admisibilidad de la demanda presentada contra la elección del señor Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024-2027 y II) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones 1. El ciudadano Hernando Zabaleta Echeverry, el 27 de noviembre de 20231, en nombre propio y en ejercicio del medio de control que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del formulario E-26 GOB del 26 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró electo al señor Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024- 20272 y, en consecuencia, la cancelación de la credencial que lo acredita como titular del mencionado cargo. 1.2.

Hechos 2. Narró que el 25 de julio de 2023, el señor Rafael Alejandro Martínez se inscribió como candidato a la Gobernación del departamento del Magdalena por el movimiento político Fuerza Ciudadana. 3. Refirió que la mencionada colectividad postuló lista de candidatos a la Asamblea Departamental del Magdalena y el Concejo Municipal de Santa Marta, para las elecciones territoriales. 4.

Señaló que el movimiento político al que pertenece el señor Martínez no realizó ningún acuerdo de coalición para la escogencia de sus candidatos en el departamento del Magdalena. Además, comentó que el demandado no recibió 1 Según puede apreciarse en la actuación SAMAI 3. 2 Hizo referencia al formulario E-26 GOB del 26 de noviembre de 2023, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

No obstante, resaltó que el 21 de septiembre de 2023 se conoció un video donde el señor Rafael Alejandro Martínez en un evento público en la ciudad de Santa Marta, pidió a los asistentes votar por las candidatas, Miguelina Pacheco de León, quien tenía el número 1 de la lista del partido de La U y María Charris Pizarro, a quien le correspondió el número 52 de la lista de la referida colectividad, postuladas al Concejo de Santa Marta y la Asamblea del Magdalena, respectivamente. 6.

En esa medida, indicó que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia contenida en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, que a su vez ha sido considerada como causal de anulación electoral de acuerdo con lo previsto en el numeral 8 de la Ley 1437 de 2011. 7. Resaltó que las circunstancias antes descritas fueron puestas en conocimiento del CNE, el 23 de septiembre de 2023; sin embargo, dicha entidad guardó silencio sobre el asunto. 8.

De otra parte, señaló que la revista Semana el 16 de septiembre de 2023 publicó cómo presuntamente se distribuían los cargos de la Alcaldía de Santa Marta entre los diputados, concejales, magistrados, fiscales y el gobernador. En ese sentido, comentó que la base de datos contiene información de más de mil contratistas con el número de celular, foto, cuantía del contrato, dependencia, persona que la recomendó, entre otros.

Información que según su dicho, fue corroborada por el portal seguimiento.co. 9. De acuerdo con ello, resaltó que el demandado, el señor Rafael Martínez, identificado por sus iniciales RM, aparecía en los registros, como quien había recomendado que se contrataran a 192 personas en la Alcaldía de Santa Marta. 10. En esa medida el actor, considera que el señor Martínez incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 111 de la Ley 2200 de 2022, en la medida en que gestionó 192 contratos de prestación de servicios en la mencionada dependencia, para las vigencias fiscales 2022 y 2023, esto es en el término inhabilitante que contiene la referida norma, de 12 meses anteriores a la elección. 11.

Aclaró que según se observa de la publicación de la revista Semana, los contratos gestionados por el demandado fueron celebrados y ejecutados en el 2023, en la ciudad de Santa Marta, capital del departamento del Magdalena, en donde se encuentra el mayor potencial de votantes, por lo que ello devino en desmedró de los demás aspirantes a la gobernación de ese departamento. 1.3.

Concepto de violación 12. A juicio de la parte actora, con el acto demandado se incurrió en las siguientes causales de nulidad: Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1475 del 2011 – Narró que el elegido, durante la campaña electoral a la gobernación, manifestó el apoyo a las candidaturas al Concejo de Santa Marta y a la Asamblea Departamental del Magdalena, de personas avaladas por el Partido de la Unión por la Gente – Partido de La U-, identificadas con los números 1 y 52 en la tarjeta, respectivamente.

Señaló que dichos actos son contrarios a la normatividad electoral, si se considera que la colectividad política que postuló al demandado en su aspiración a la gobernación, esto es, el partido Fuerza Ciudadana, contaba con listas propias de aspirantes a las mencionadas corporaciones públicas. Resaltó que la última de las organizaciones referidas, no realizó coaliciones con partido o movimiento político alguno, y que la candidatura del señor Rafael Alejandro Martínez tampoco fue coavalada.

Luego de realizar algunas consideraciones sobre los propósitos de la doble militancia a luz de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado3, estimó para la configuración es necesario que se cumplan con varios elementos, a saber: - El subjetivo, referido a que se exige que el demandado deberá ser quien aspire o sea elegido a cargos o corporaciones de elección popular. - El objetivo, circunscrito a que se configure la conducta prohibida, esto es, que apoye a aspirantes inscritos por partidos, movimientos políticos y/o grupos significativos de ciudadanos distintos de aquel al que pertenece el demandado. - El temporal, alusivo a que la conducta deberá ser en el contexto de una campaña política. - El elemento modal, se determina por el hecho de que la colectividad que avaló la postulación del demandado, haya inscrito candidatos propios en los cargos de elección popular de los que son apoyados. - El territorial, el cual exige que el apoyo debe realizarse en la misma circunscripción electoral.

En ese sentido explicó que todos los anteriores elementos se cumplieron, toda vez que el demandado resultó elegido como gobernador del Magdalena, por el partido Fuerza Ciudadana el cual no participó en un acuerdo de coalición y postuló lista de candidatos al Concejo de Santa Marta y a la Asamblea de Magdalena, no obstante ello, en una plaza pública y en época de campaña manifestó apoyo a las candidatas Miguelina Pacheco de León, quien tenía el número 1 de la lista del partido de la U y María Charris Pizarro, a quien le correspondió el número 52 de la lista de la referida colectividad, postuladas al concejo de Santa Marta y la asamblea del Magdalena, respectivamente. 3 Consejo de Estado.

Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00054-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el numeral 5º del artículo 111 de la Ley 2200 del 2022.

Como fundamento de este reparo de ilegalidad, señaló el demandante que el señor Rafael Alejandro Martínez, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, gestionó negocios antes entidades públicas de cualquier nivel, en interés de terceros, siendo el lugar de ejecución o cumplimiento de los contratos el correspondiente departamento del Magdalena.

Relató que el elegido, durante el período inhabilitante, gestionó un total de 192 contratos de prestación de servicios con la alcaldía municipal de Santa Marta, presentando incluso una lista de las personas beneficiadas por los mismos y las razones por las cuales considera que dichos negocios fueron finalmente celebrados con la actividad previa del demandado y beneficiaron su aspiración proselitista. 1.4.

Medida cautelar 13. En escrito separado de la demanda4, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. Como soporte de lo anterior, reiteró el cargo de nulidad correspondiente a la configuración de la prohibición de doble militancia política, en los términos previamente descritos. 14. Además, señaló que se presentó una violación al debido proceso por parte del Consejo Nacional Electoral en la expedición de la decisión cuestionada. 15.

Como fundamento de este último argumento, indicó que la autoridad referida no resolvió la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Rafael Alejandro Martínez, identificada bajo el radicado CNE-E-DG-2023-041248, antes de que fuera declarada la elección cuestionada. 1.5. Trámite procesal 1.5.1. El demandado 16.

Mediante apoderado se opuso a la prosperidad de la solicitud de medida cautelar, en donde argumentó: 17. Que las pruebas aportadas por el demandante son insuficientes, impertinentes, superfluas y carentes de idoneidad para decretar la medida cautelar, en la medida en que los supuestos para la configuración de la doble militancia no están demostrados.

En ese sentido, explicó de manera general que con los elementos de juicio que obran en la demanda no se logró evidenciar que el señor Rafael Martínez haya apoyado a un candidato distinto a los inscritos por la organización política a la que se encuentra afiliado. 18. Luego de lo dicho, precisó que la acusación del actor se basa en que, durante la campaña electoral, presuntamente, manifestó su apoyo a las candidaturas al Concejo de Santa Marta y a la Asamblea Departamental del Magdalena, 4 SAMAI.

Actuación No. 5 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicamente de personas avaladas por el partido de La U, identificadas con los números 1 y 52 en la tarjeta electoral, respectivamente. 19.

Además, destacó que para el sustento del reproche se aportó con la demanda un video, con el fin de evidenciar el apoyo antes referido; sin embargo, el demandado afirmó que ello «no corresponde ciertamente a la verdad, pues de la boca de mi mandante jamás salió una manifestación de apoyo diáfana, expresa y certera a los supuestos candidatos que el actor menciona.

Efectivamente y aunque de acuerdo a las experticias técnicas preliminares hechas al video y que se aportan al presente proceso, éste fue editado, hallándose en ciernes su autenticidad, lo cierto es que mi representado, según lo aportado al proceso, solo expresa su pregunta al publico por quien quiere votar y no hay respuesta entendible ni audible del pública que de certeza y veracidad de las afirmaciones hechas por el actor». 20.

Así mismo, advirtió que existían circunstancias que permiten cuestionar la autenticidad del video, su veracidad e integridad; en esa medida indicó que en la demanda no se señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue filmado, como tampoco se hizo referencia a quien lo grabó, la época y el contexto5 en que fue realizado, lo que impide darle valor probatorio alguno. 21.

En ese sentido, insistió que del video no es posible deducir actos de apoyo del demandado en favor de las aspirantes al Concejo Distrital de Santa Marta y a la Asamblea Departamental del Magdalena, así como como tampoco que hubiera invitado a votar por tales. Además, refirió que lo evidenciado en el registro fílmico no es posible soportarlo con otros elementos de juicio. 22.

De otra parte, elaboró un acápite que tituló tacha de falsedad y desconocimiento del documento, en ese sentido explicó «se tacha del falso en el sentido en que se desconoce la autenticidad del documento video, como prueba de los hechos aducidos en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional». En ese orden de ideas indicó lo siguiente: «a) El documento tachado ciertamente no corresponde al original.

En otras palabras, el video aportado es una eventual copia de una supuesta grabación de la que no se determina su origen. En otras palabras, no es un documento auténtico. b) Se desconoce, por ende, si dicho documento ha sido editado con diversos fines, incluyendo los periodísticos. c) Las manifestaciones en él contenidas no corresponden ciertamente a ningún apoyo a candidato alguno. d) Al presente proceso se aporta, un dictamen preliminar de carácter pericial sobre la evidencia digital aportada, en el cual “se muestra técnicamente todas las fallas e irregularidades cometidas con los Elementos y/o Evidencia Digital presentada para la demanda del medio de control de nulidad electoral promovido por Hernando Echeverry, contra el Acto de Elección de Rafael Alejandro Martinez - Gobernador del Departamento del Magdalena, periodo constitucional 2024 - 2027 y que no conservaron ningún protocolo de manejo para la presentación de la Evidencia Digital.” e) El documento -video- aportado por la parte actora, es anónimo, es decir, se desconoce quién originalmente lo grabó, se desconoce si fue duplicado o 5 Aunque manifiesta ser filmado en un ambiente de confusión política.

Agregó, que la Sección Quinta del Consejo de Estado6 estableció que la configuración de la doble militancia por la modalidad de apoyo, deberá «aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable». De acuerdo con la referencia jurisprudencial, concluyó que no existen presupuestos jurídicos y probatorios para extraer la materialización de la citada prohibición, por lo que se deberán negar la solicitud cautelar. 24.

Como prueba de su alegato allegó un informe en donde efectuó un estudio de lo que denominó la evidencia digital aportada con la demanda, escrito en el que específicamente se señaló que su objeto se circunscribía al video contenido en la siguiente dirección web https://x.com/PoloDiazG/status/1710715565902291226?s=20. 25. De acuerdo con lo anterior, la experticia consideró que se había desconocido el principio de admisibilidad de la evidencia digital, por cuanto no se respetaron los criterios de autenticidad, confiabilidad, integridad, veracidad, suficiencia y conformidad con las leyes y reglas de la administración de justicia. 26.

Agregó que la forma en como fue obtenida y recolectada la evidencia desconoció las normas de metodología y protocolos de recolección, lo que impide verificar su autenticidad, integridad y confiabilidad. 27. Adicionalmente, refirió que no era posible establecer el elemento de origen de donde se grabo el video, como tampoco la fecha, hora, cuenta, usuario y la Id de la publicación aportada, que permita evidenciar que son la reales y no un montaje, y por último que el video es único y no una reproducción. 28.

De otra parte, se pronunció sobre el reproche de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios con entidades públicas, para lo cual indicó que las afirmaciones del demandante correspondían a simples conjeturas que carecen de respaldo probatorio, pues solamente aportó al plenario unos Links de noticias que por sí solas no demuestran las presuntas gestiones. 29.

Además, precisó que las simples noticias de prensa no constituyen plena prueba, sino que necesitan ser respaldados por otros elementos de juicio, para generar plena convicción sobre un asunto. 1.5.2. El CNE 30. La autoridad electoral7, allegó memorial explicando que mediante Resolución 12958 declarará la carencia actual de objeto frente a la solicitud de revocatoria de inscripción del demandado.

Además, señaló que no tenía legitimación en la causa debido a que no participó en la declaratoria de la elección cuestionada. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 73001-23-33-000-2015-00806-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 29 de septiembre de 2016. 7 Ello es así por cuanto el correo electrónico fue enviado a las 6 y 27 pm del día en que venció el término para pronunciarse sobre la medida cautelar, esto es el 13 de diciembre de 2023, lo cual puede evidenciarse en la actuación SAMAI 16.

El demandante 32. El demandante, mediante escrito del 14 de diciembre de 2023 se pronunció sobre la tacha de falsedad elevada por la parte demandada contra el video aportado como prueba de los hechos de doble militancia. 33. En dicho escrito, señaló que resultaba decepcionante la estrategia de defensa utilizada por la contraparte, debido a que según su juicio, la autenticidad del video ya había sido demostrada desde el 18 de octubre de 2023, en el curso del proceso de revocatoria de la inscripción que cursó ante al CNE, en contra del demandado.

En esa oportunidad quedaron dilucidadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su grabación, teniendo en cuenta que el director de medio de comunicación que lo filmó, rindió su informe al interior del mencionado trámite. 34. En ese sentido, afirmó que ello da cuenta de un actuar ilegítimo de la defensa, para demostrar esto aportó medios de juicio, dentro de los cuales se destaca el expediente CNE-E-DG-2023-041248, certificado de autenticidad expedido por el director del medio Opinión Caribe, acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fue grabado el video en el que estima aparece Rafael Alejandro Martínez incurriendo en doble militancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 35. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 36.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2. Sobre la admisión de la demanda 37.

Para decidir sobre la admisión de la demanda corresponde verificar: (I) si fue presentada dentro del término de caducidad; (II) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y el lugar o canal digital de notificación de las partes o Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se desconoce el mismo y la copia del acto acusado, con la constancia de publicación o notificación y;

(III) ser un acto pasible de control judicial. 2.2.1. Oportunidad en el ejercicio del medio de control 38. De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de 30 días.

En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres escenarios: (I) Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de ésta. (II) En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 del CPACA8.

(III) Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra. 39. Según los elementos obrantes en el expediente, la demanda interpuesta en contra de la elección del señor Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024-2027, fue presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente. 40.

Se arriba a la anterior conclusión, considerando el formulario E-26GOB que declaró la señalada designación, que fue calendado del 26 de noviembre de 2023. 41. Ante ello, se tiene entonces que la contabilización del término de caducidad se efectúa a partir del día hábil siguiente de su celebración, toda vez que la elección fue declarada en audiencia pública, por lo que se contaba hasta el 30 de enero de 20249 para el ejercicio oportuno, y la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2023 (ver supra. párr.1). 2.2.2.

Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011 42. En cuanto a la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación, se evidencia: 43. En el escrito inicial, el accionante dirige la demanda contra el formulario E- 26GOB del 26 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del señor Rafael Alejandro Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el periodo 2024-2027, por lo que se individualizó en debida forma a la parte accionada. 8 La mencionada norma, señala “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. 9 Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de la vacancia judicial, comprendido del 20 de diciembre de 2023 al 10 de enero de 2024 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

De otra parte, en el escrito inicial se elevan pretensiones claras y concretas de nulidad respecto de la elección demandada10. También se evidencian que el actor aportó copia del acto demandado. 45. En cuanto al concepto de violación, tal y como se observa de los antecedentes de esta decisión, se alegó y desarrolló la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, que prevén las modalidades de la doble militancia, respecto de las cuales hizo énfasis en la de apoyo y expusieron las razones por las que estima se configuró. 46.

Además, también explicó la causal de nulidad prevista en el numeral 5° de la Ley 1437 de 2011, en consonancia el numeral 5° del artículo 111 de la Ley 2200 de 2022, que alude a la inhabilidad por gestión de negocios, debidamente sustentada por el actor, de conformidad con los antecedentes de esta providencia. 47. Adicionalmente, se evidencia que se cuenta con el canal de notificación del demandado, cumpliendo así con la exigencia prevista el artículo 162.7 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 48.

Finalmente, como fue solicitada medida cautelar, no se requiere el cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021, es decir, no se exige para este caso la presentación de la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada. 2.2.3.

Identificación del acto susceptible de control judicial 49. También se verifica que el acto controvertido en la presente actuación, a saber, el formulario E-26GOB suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Magdalena, es susceptible de revisión jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, en la medida en que contienen la designación del señor Martínez. 2.2.4.

Conclusión 50. Conforme a lo dicho, la demanda presentada por el señor Hernando Zabaleta Echeverry atiende todos los requisitos de orden formal establecidos en la ley procesal contenciosa administrativa (Ley 1437 del 2011), por lo que en la parte resolutiva del presente se dispondrá sobre su admisión, así como se ordenarán las notificaciones y publicaciones del caso. 2.3.

De las medidas cautelares 10 «1. Solicito de declare la nulidad del acto de elección del señor Rafael Alejandro Martínez como Gobernador del Magdalena por el Partido Fuerza Ciudadana, contenido en el acto administrativo E26 GOB del 26 de noviembre de 2023, al haber incurrido en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 (Doble militancia en la modalidad de apoyo a candidatos al Concejo de Santa Marta y Asamblea del Magdalena por el Partido de la U) y numeral 5 del artículo 111 de la Ley 2200 de 2022, numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 (Gestión de negocios ante entidades públicas 12 meses antes de las elecciones) 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial otorgada a Rafael Alejandro Martínez». Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.

La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional. En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 52.

Tratándose de la nulidad electoral, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: «Artículo 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.» 53.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda11. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio12. 54.

Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)» 55. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (I) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (II) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su 11 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 12 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma13. 56.

Al respecto, la doctrina ha destacado14 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie15. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de esta, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar16. 57.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las normas invocadas por el demandante y confrontarlas con los argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso, para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 58. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.1.

Cuestión previa 59. Antes de decidir sobre la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, es pertinente recordar que la demanda se edificó sobre dos reproches concretos, el primero de ellos, referido a la prohibición de doble militancia, por cuanto el demandado presuntamente realizó actos de apoyo a candidatos de colectividades distintas a las que pertenece, y el segundo, porque presuntamente gestionó 192 contratos en la Alcaldía de Santa Marta durante el año anterior a su elección. 60.

En el escrito de medida cautelar, se solicitó la suspensión del acto demandado, bajo el reproche de la doble militancia; sin embargo, se adicionó un motivo de inconformidad referido a la vulneración del debido proceso, por cuanto 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. 14 BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 16 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015- 00044-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el CNE no atendió en oportunidad la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Rafael Martínez. 61.

Vale la pena señalar, que si bien en el escrito introductorio se hizo alusión a la falta de respuesta a la referida petición por parte del CNE, el mismo simplemente se mencionó en el acápite de hechos, más no como parte del concepto de violación y, por ende, como motivo para declarar la nulidad del acto acusado por desconocimiento del derecho al debido proceso, circunstancia que sólo se expuso, como sustento de la petición cautelar. 62.

Esto es relevante en la medida que los aspectos de fondo que se aborden al resolver la solicitud de suspensión provisional, son analizados de forma transitoria, pues es la sentencia la que está llamada a resolverlos de definitivamente, a partir de lo expuesto en la demanda y la contestación, de manera tal que no es de recibo que a través de la posibilidad de solicitar medidas cautelares se invoquen aspectos que no sustentan las pretensiones y excepciones. 63.

En esa medida, se observa que la solicitud de suspensión provisional desbordó el contenido de la demanda, por lo que el reproche referido al presunto desconocimiento del debido proceso no puede ser estudiado en esta oportunidad. 64. Ahora bien, se precisa que si el actor insiste en el estudio del referido cuestionamiento, deberá hacer uso de los correctivos procesales con que cuenta a la luz de la Ley 1437 de 2011. 65.

En ese orden de ideas, el estudio que emprenderá la Sala sobre la solicitud cautelar, se hará en punto la pretensión de la doble militancia en su modalidad de apoyo, so pena de abordar asuntos que van más allá de los cargos formulados en la demanda. 2.3.2. Resolución de la medida cautelar 2.3.2.1. Generalidades de la doble militancia17 66.

En atención a la causal de nulidad invocada en esta oportunidad, relativa a la doble militancia, se realizarán algunas consideraciones generales sobre esta circunstancia, haciéndose énfasis en la modalidad de apoyo. 67. Como lo ha precisado esta Sección18, para determinar cuándo una persona está inmersa o no en doble militancia es necesario recurrir al texto del artículo 107 Superior y al artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, que se alegan vulnerados en esta oportunidad y que señalan: «Artículo 107 Constitucional: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. 17 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001- 23-33-003-2019-00368-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 18 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, sentencia del 24 de noviembre de 2016, CP. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 52001-23-33-000-2015-00841-01. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

(…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (…)». 68. Por su parte, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 contempla en lo pertinente, lo siguiente: «Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.» (Destacado propio). 69.

De la transcripción de la norma superior se desprende con claridad que está prohibido a los ciudadanos pertenecer de manera simultánea a dos o más partidos o movimientos políticos y, que les exige a los miembros de una corporación pública que decidan presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, renunciar a la curul al menos 12 meses antes del primer día de inscripciones. 70.

Por su parte, la ley estatutaria citada, en su artículo 2º, no solo replica las modalidades de doble militancia previstas en la norma constitucional, sino que además incluye otros eventos en los cuales la prohibición se materializa, por ejemplo, prohíbe a quienes hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. 71.

Bajo tal marco, la Sección Quinta del Consejo de Estado19, haciendo un análisis armónico de las normas en cita, ha entendido que en la actualidad existen 19 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00091-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Dte: Humberto de Jesús Longas; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014- 00088-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Dte: Humberto de Jesús Longas; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 28 de septiembre de 2015, Exp. 1001-03-28-000-2014-00057-00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Dte: Yorgin Harvey Cely Ovalle y Otro; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 4 de agosto de 2016, Exp. 63001- 23-33-000-2016-00008-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. Dte: Wilson de Jesús Támara Zanabria; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 18 de agosto de 2016, Exp. 50001-23-33-000-2015-00653-01, MP. Alberto Yepes Barreiro.

(Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inc. 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)» 20,. 72.

Conforme con lo anterior, se ha definido que estas modalidades apuntan a la consecución del propósito común, de «crear un régimen severo de bancadas en el que esté proscrito el transfuguismo político»21, pues su finalidad es, precisamente, dar preponderancia a los partidos y movimientos políticos sobre los intereses personales de los candidatos.

Es de anotar que se ha entendido que la figura de doble militancia incluye a todas las agrupaciones políticas sin importar que tengan o no personería jurídica22. Sin embargo, no se puede perder de vista Dte: Diego Alexander Garay; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 63001-23-3- 000-2015-00361-01 (Acumulado) CP.

Alberto Yepes Barreiro. Dtes: Jhon Alexander Arenas y Jaime Alberto Muriel y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, Exp. 730001-23-33-000-2015-00806-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. Dtes: Carlos Enrique Ramírez Peña. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 24 de noviembre de 2016, Exp. 52001-23-33-000-2015-00841-01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Dte: Neil Mauricio Bravo Revelo 21 Esto es así debido a que la Corte Constitucional Sentencia C-490 de 2011 definió la prohibición de doble militancia como una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.).

Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular.” 22 Así lo precisó la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que corresponde a la actual Ley 1475 de 2011, en la sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, asunto respecto del cual indicó: “De acuerdo a lo regulado por el inciso tercero y cuarto del artículo 108 C.P., tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica o sin ella, están habilitadas para presentar candidatos a elecciones, las segundas supeditadas al apoyo ciudadano a través de firmas.

En ese orden de ideas, si tanto una como otra clase de agrupaciones pueden presentar candidatos y, a su vez, uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia es la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política.

(…) Por último, como lo pone de presente uno de los intervinientes, predicar la prohibición de doble militancia a las agrupaciones políticas sin personería jurídica, no configura una afectación desproporcionada del derecho político a pertenecer a partidos, movimientos y agrupaciones políticas. Ello en tanto la medida cumple una finalidad constitucionalmente legítima, como es la representatividad de dichas agrupaciones; es adecuada para cumplir con esa finalidad y no impide que los ciudadanos accedan al ejercicio del poder político mediante tales grupos políticos, sino que solo limita esa participación a que guarda identidad con una plataforma ideológica particular.” Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que esta afirmación no es absoluta, dado que el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011 contempla en su parágrafo una excepción en esta materia, que es aplicable a cualquiera de los eventos en los que ésta pueda presentarse23. 73.

Asimismo, esta Sección ha destacado que una de las formas que garantizan constitucionalmente la libertad del elector, es la prohibición de doble militancia, que surge de la confianza depositada por el elector en un determinado y específico plan de acción política. Confianza que no puede verse estropeada y arruinada, por la decisión personalista y egoísta del candidato o elegido de no honrar el acuerdo tácito – tanto programático como ideológico -con su elector24. 74.

En ese orden de ideas, se ha subrayado que la doble militancia en nuestro ordenamiento jurídico es tridimensional, es decir, no solo irradia la disciplina partidista, sino que también protege al elector y al sistema democrático en materias de decisión de las bancadas, por ejemplo25. 75. Ahora bien, en atención a que en el caso de autos se invoca la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo, se estima pertinente reiterar los elementos que la configuran, que han sido destacados en varias oportunidades por la Sección26: «i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia27, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.

Así las cosas, no cabe duda que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. 23 Parágrafo del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 “Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” (Negrilla propia). 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00018-00. 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33- 003-2019-00368-01. 26 Al respecto consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación Nº 63001-23- 33-000- 2016-00008- 01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación Nº 68001-23-33-000-2016-00043-01 M.P. Rocío Araujo Oñate. 27 V.gr. por renuncia del candidato que inscribió; porque simplemente se abstuvo de inscribir alguna candidatura; por la revocatoria de la inscripción de su candadito, entre otros. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.

Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas28.» 76. En cuanto el elemento de la conducta prohibitiva, la jurisprudencia de la Sección ha precisado aspectos tales como29: (I) la estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.

(II) Los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. (III) El apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido.

(IV) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable. (V) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato. 77.

En consideración a la relevancia de los principios que se pretenden garantizar con la prohibición de doble militancia y las consecuencias adversas para el sistema democrático cuando se incurre en ella, a través del numeral 8° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, se creó una causal específica de anulación de los actos de elección popular en los siguientes términos: «ARTÍCULO 275.

CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:(…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la inscripción». 78. Como puede apreciarse, la norma transcrita en su versión original indicaba que la doble militancia como situación constitutiva de causal de nulidad de las elecciones populares debía presentarse al momento de la elección, es decir, en el instante en el que se manifiesta la voluntad mayoritaria, limitación que motivó la presentación de una demanda de inconstitucionalidad, que destacó que la referida conducta suele presentarse con antelación, es más, que el ordenamiento superior (la Constitución y la Ley estatutaria 1475 de 2011) la prohíbe con anterioridad como una garantía de la contienda democrática. 79.

La anterior demanda fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2014, que planteó como problema jurídico el siguiente: 28 En este mismo sentido consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, Exp. 730001-23-33-000-2015-00806-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Dte: Carlos Enrique Ramírez Peña; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2016, Exp. 50001-23-33-000-2016-00077-01 M.P. Lucy Jeannette Bermudez. Dte Yenny Moreno Henao. 29 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 y 11001-03-28-000-2020-00017-00.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Corresponde establecer si la expresión: “al momento de la elección”, contenida en el numeral 8 del artículo 275 y en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, al regular las causales de anulación electoral y el contenido del auto admisorio de la demanda y las formas de practicar su notificación y, al hacerlo, fijar como hito temporal para verificar si el candidato incurre o no en doble militancia dicho momento, ¿desconoce las reglas constitucionales sobre doble militancia previstas en el artículo 107 de la Constitución, de manera concordante con lo dispuesto sobre inscripción de candidatos y competencias dadas al Consejo Nacional Electoral en los artículos 108 y 256 ibídem, y las reglas legales estatutarias sobre prohibición de la doble militancia establecidas en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011»(destacado fuera de texto). 80.

El análisis correspondiente se centró en establecer cómo debía entenderse el elemento temporal de la causal de nulidad, lo que permitió declarar inexequible la referida expresión, en tanto «es evidente que el candidato no puede incurrir en doble militancia en el momento de la elección, sino antes, ni incurre en doble militancia al momento de la elección, sino dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar»30 (destacado propio), para lo cual especial énfasis se hizo en aquellos eventos en que el candidato se inscribió por un partido diferente de aquel en cuya consulta interna participó, o cuando se inscribió por un partido diferente de aquel por el cual fue elegido miembro de una corporación pública, sin haber renunciado con una antelación de 12 meses. 81.

Añádase a lo expuesto por la Corte Constitucional en el referido fallo, que en tratándose de la legalidad de las elecciones de carácter popular y la prohibición de doble militancia, la inscripción de las candidaturas como acto previo de la designación, constituye un momento relevante, en tanto marca el inicio de la campaña electoral, formaliza la aspiración de un ciudadano a un cargo de elección popular por determinada agrupación política, con la que se tiene un deber de fidelidad, que al incumplirse afecta aspectos esenciales del sistema democrático como la disciplina partidista y la protección al elector, de allí que se estime que la elección precedida de tal infracción, por ejemplo, de una manifestación de apoyo a candidatos ajenos a la colectividad a la que se pertenece, en desmedro de los copartidarios y/o la directriz de la agrupación de origen, debe excluirse del ordenamiento jurídico. 82.

En este punto cobran especial importancia los artículos 93 del Código Electoral, 28 y 29 de la Ley 1475 de 2011, que en concordancia con los artículos 108 y 262 de la Constitución Política, prescriben como solemnidad de la inscripción la suscripción del formulario correspondiente (E-6), en el que se indica la filiación política del aspirante y los partidos y movimientos que integran la coalición (cuando se recurre a esta alternativa), con el propósito que la ciudadanía durante la campaña electoral tenga conocimiento inequívoco de tal información y la valore como un aspecto relevante en el ejercicio del derecho al voto, en especial, cuando sólo a partir de dicha actuación se predica la existencia formal de una candidatura, y por consiguiente, el surgimiento de obligaciones especiales por parte de los aspirantes a los cargos de elección popular, verbigracia, no incurrir en doble militancia durante el debate electoral31. 30 Corte Constitucional, sentencia C-334 del 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 31 Sobre el particular puede apreciarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1º de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00.

La solicitud de suspensión provisional se sustenta, en la supuesta configuración de la señalada prohibición por parte del demandado, militante del partido político Fuerza Ciudadana, debido a manifestaciones de respaldo que realizó en favor de las candidatas de: (I) Miguelina Pacheco de León al Concejo de Santa Marta y (II) María Charris Pizarro a la Asamblea Departamental de Magdalena, quienes se postularon por el partido de La U, para los comicios del 29 de octubre de 2023, a pesar que para tal contienda la colectividad a la que pertenece el señor Rafael Martínez, tenía aspirantes propios. 2.3.2.2.1.

Del video aportado 2.3.2.2.1.1. Sobre la tacha de falsedad 85. El demandante sustenta la existencia del aludido apoyo en un video, el cual reposa en el plenario, como documento en dos formas: (I) mensaje de datos, obtenido del perfil de X del señor Polo Díaz Granados cuya publicación data del 7 de octubre de 2023 según costa en ésta y que también fue aportado con la demanda (II) en formato mp4. 86.

El demandado a través de su apoderado presentó un escrito en el que tachaba el video o evidencia digital, frente a esta circunstancia, al revisarse con detenimiento el memorial mediante del cual se formuló su acusación, por un lado, se hace referencia tanto al mensaje de datos y por otro, al formato mp4 de forma indistinta, por lo que para la Sala a esta etapa del proceso se evidencia que el reproche recayó sobre los dos documentos. 87.

Es relevante precisar sobre qué prueba recayó la petición, en tanto de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y como se indicó en el marco teórico sobre la procedencia de las medidas cautelares, para estudiar la solicitud de suspensión provisional el juez deberá valorar las pruebas aportadas con la solicitud, entre ellas los documentos que están amparados bajo la presunción de autenticidad32, salvo que medie alguna circunstancia que impida tenerlas como tal, por ejemplo, que se trate de pruebas ilícitas o sean tachadas de falsas. 32 ARTÍCULO 244.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.

En esta oportunidad, el cuestionamiento que elevó la parte demandada respecto del mensaje de datos y el documento mp4, sin perjuicio de lo que se establezca más adelante durante el trascurso del proceso, está llamada a surtir el procedimiento de que trata el artículo 270 del CGP, que puede conllevar, cotejo de documentos, traslado de las pruebas de la presunta falsedad, celebración de audiencia pública, entre otras actuaciones que no están llamadas a surtirse al momento de decidir la solicitud de suspensión provisional en el trámite especial de nulidad electoral, sino que se resolverá en la etapa correspondiente. 89.

Lo anterior en atención a que según el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 201133, la medida cautelar se resolverá en el mismo auto admisorio de la demanda, por lo que no es procedente que en esta instancia de la controversia, que sobre una de las pruebas sustento de la suspensión provisional, se adelante el trámite de la tacha de falsedad, so pena de no darle el impulso célere y expedito que requieren las demandas de nulidad electoral y por ende, impedir u obstaculizar una decisión definitiva sobre la prosperidad o no de la suspensión provisional al trabarse la litis, que es lo que persigue la norma en comento. 90.

En suma, para decidir la petición cautelar no puede tenerse en cuenta el video entendido como mensaje de datos y formato mp4, disponible en el link https://x.com/PoloDiazG/status/1710715565902291226?s=20, como quiera que sobre los mismos se presentó una tacha que prima facie cumple con los requisitos mínimos. 91. En ese orden de ideas, como el sustento de la solicitud de suspensión provisional son los documentos antes mencionados y éstos fueron controvertidos por el demandado, se reitera se deberá adelantar el trámite correspondiente para determinar si se presentó o no una tacha de falsedad contra éstos. 92.

Así las cosas, como la prueba sustento del reproche de doble militancia en modalidad de apoyo, no puede ser valorada en este momento, no existe mérito suficiente para acceder a la petición de suspensión provisional del acto de elección, sin perjuicio de lo que se establezca en la sentencia. 2.4. Sobre las personerías jurídicas para actuar 93.

En el presente asunto se observa que el abogado Alberto Yepes Barreiro identificado con cédula de ciudadanía No. 79.145.017 y tarjeta profesional 29629, aportó poder para actuar en representación del demandado, se le reconocerá personería jurídica para actuar al señalado profesional del derecho, para actuar el nombre de su poderdante.

Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Hernando Zabala Echeverry, contra el acto de elección del señor Rafael Alejandro 33 Norma especial del proceso de nulidad electoral. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Martínez como gobernador del departamento del Magdalena para el período 2024–2027, contenido en el formulario E-26GOB, suscrito por la Comisión Escrutadora de esa territorialidad, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto se dispone: 1.

Notifíquese al señor Rafael Alejandro Martínez, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia al presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición34. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7.

Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, acompañado de un certificado donde se haga constar que se trata de la totalidad de los antecedentes referidos.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos del formulario E-26GOB del 26 de noviembre de 2023 proferido por el la Comisión Escrutadora Departamental de Magdalena. TERCER: RECONOCER personería para actuar al abogado Alberto Yepes Barreiro identificado con cédula de ciudadanía No. 79.145.017 y tarjeta profesional 29629 en representación del demandado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 34 Se notifica al CNE debido que es la entidad que representa a quien expidió el acto, esto es, la Comisión Escrutadora Departamental de Santa Marta, debido a que estas últimas tienen carácter temporal y finalizan una vez se declara la elección. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Alejandro Martínez- gobernador del departamento del Magdalena, periodo 2024-2027 Rad: 11001-03-28-000-2023-00113-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OMAR JOAQUIN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx