Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Demandado: Jorge Antonio Bueno Castellanos Temas: Artículo 20 Ley 797 de 2003/ Reintegro de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en pensión gracia. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó la del Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, del 31 de marzo de 2011, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Adicional a lo anterior, solicita declarar que existió falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, al no ser la entidad destinataria ni depositaria de los fondos o recursos recaudados para la seguridad social en salud.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Como consecuencia de lo anterior, declarar que sobre la pensión gracia reconocida al accionante, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Cajanal con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio N°GN-13606 del 31 de agosto de 20071, a través del cual se negó la devolución del 7% que venía siendo descontado de sus mesadas pensionales por concepto de servicios de salud.
Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar el 7% descontado en exceso de la pensión gracia y; ii) reconocer y cancelar la indexación sobre las sumas adeudadas, al igual que las costas procesales. Que el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, el 31 de marzo de 2011, profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, así, precisó que, Cajanal no es el responsable del pago de la pensión gracia reconocida y por tanto declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.
Además, consideró que el acto acusado goza de legalidad, toda vez que no resulta procedente la devolución del 7% por concepto de los aportes, pues de conformidad con el inciso 4.° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se dispuso que la suma de los aportes para salud y pensión, serían los previstos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el 12%, por lo tanto no había lugar a lo pretendido, pues los descuentos se estaban realizando conforme a la normativa vigente.
Inconforme con la decisión del juzgado, el señor Jorge Bueno presentó el recurso de apelación, el cual sustentó, al asegurar que es Cajanal, la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y por tanto, es quién efectúa los descuentos, puesto que el FOPEP solamente es una fiducia intermediaria en el pago de las pensiones y que además, carece de personería jurídica.
Sostuvo que es errónea la interpretación que realiza el juez ante el vacío de la Ley 91 de 1989 sobre el porcentaje a descontar por concepto de salud a la pensión gracia, al decidir aplicar lo previsto en el Decreto 1703 de 2002, sobre 1 Folio 5 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, C3. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) el 12%, pues resulta equivocada y trasgrede las normas quela regulan y el principio de irretroactividad de la Ley.
El 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver la alzada, revocó la sentencia del a quo2; y concedió las pretensiones de la demanda, decisión que quedó ejecutoriada el 20 de febrero de 20123. El 5 de noviembre de 2013, la UGPP dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, a través de la Resolución RDP 37561 del 14 de agosto de 20134.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, revocó la sentencia y concedió las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Cajanal, abstenerse de continuar descontando lo que exceda del 5% por concepto de salud y, reintegrar el porcentaje descontado en exceso desde el 10 de mayo de 2004.
Alega que la pensión gracia fue creada a través de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 como una prestación de carácter excepcional como beneficio al personal docente, con el cumplimiento de los requisitos previos para la misma, además, los vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que estaban excluidos del Sistema de Seguridad Social regulado en la Ley 100 de 1993; por lo anterior, no resultaba válido realizar el descuento del 12% de la pensión gracia conforme al Decreto 1703 de 2002.
Adicionalmente, dispuso que la Ley 812 de 2003 previó que, a los docentes en materia pensional, les serían aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal obligación surgió solamente a partir del 27 de junio de 2003 y no para las personas vinculadas al servicio con anterioridad, por lo qué resultaba ilegal el descuento efectuado del 12% a la pensión gracia devengada.
Sobre la legitimación de Cajanal, precisó que tal entidad tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales y, por tanto, es la que realiza los descuentos correspondientes a la salud. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa 2 Folios 342 a 346, C3. 3 Según la constancia que obra a folio 354, C3. 4 Folios 119 a 123 del cuaderno principal.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación5. Indicó que existió falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, pues Cajanal no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no es la destinaria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Salud- artículo 14 del Decreto 1703 de 2002.
Frente a los descuentos efectuados con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones, de conformidad con el artículo 160, numeral 3 de dicha ley.
Que el aporte al régimen contributivo, establecido por el artículo 204 de la mencionada Ley 100 en un 12%, modificado por la Ley 1122 de 2007 a un 12.5%, y luego por la Ley 1250 de 2008 en un 12%, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que estos no se encuentran dentro de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 exceptúa de la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, en materia de salud, a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto; sin embargo, tal preceptiva hace referencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), es decir que no abarca la pensión gracia, comoquiera que esta prestación estaba a cargo de la extinta Cajanal.
En definitiva, consideró que como quiera que no existe ninguna norma que exima a los docentes de tal obligación, el aporte a salud no puede constituir una carga excesiva para estos. Contestación a la acción de revisión El señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, a pesar de haber sido notificado según notificación del 22 de julio de 20226, guardó silencio.
Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. 5 Folios 164 del cuaderno principal de la acción de revisión. 6 Índice 43 de SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe la Sala determinar si la sentencia objeto de recurso- providencia del 7 de febrero de 2012- está incursa en alguna de las causales de revisión previstas en los literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas.
Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones7 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, motivo por el cual se presenta como excepción al principio de la cosa juzgada. Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial8, por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación de quien está habilitado para ejercerla.
En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de 7 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 8 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561- 00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»9.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira10 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado11 como la Corte Constitucional12 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»13.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada La Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia como una prestación vitalicia a favor de los docentes de escuelas primarias oficiales que hayan servido al magisterio por un lapso no menor de 20 años. En su artículo 4º dispuso que para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: «1º.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2º. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. 13 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un departamento. 4º.
Que observe buena conducta » Posteriormente, este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Con la expedición de la Ley 37 de 1933, artículo 3º el reconocimiento de la pensión gracia se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, bajo los mismos requisitos expuestos.
El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985. En efecto, el artículo 1 de la misma ley estableció: « ( ) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. » Como se observa, la norma es clara en excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con los beneficiarios de la pensión gracia; así pues, es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial.
Con posterioridad, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 198914 en los siguientes términos: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: 1.
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 2.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los 14 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Ahora bien, ante existencia de diversos regímenes pensionales, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con el fin de concentrar el Sistema de Seguridad Social; sin embargo, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, creó un régimen de transición y estableció ciertas excepciones para la aplicación de la Ley, en los siguientes términos: «Artículo 279.
Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)» (Negrillas fuera del texto).
En esa línea, a partir de lo dispuesto en el numeral 1 del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema y por tanto obligados a la cotización en salud: «Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley» De lo anterior se concluye que las pensiones a cargo del FOMAG quedarían exceptuadas de dicho sistema integral; no obstante, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como ya se indicó, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a Cajanal (hoy UGPP).
A ello hay que añadir que el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a Cajanal y a los demás entes de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones15. 15 Mediante Decreto 1132 de 1994, se reglamenta el fondo de pensiones públicas del nivel nacional y en él se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyos recursos serían administrados a través de encargo fiduciario.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) En lo atinente a los descuentos con destino a salud, debe tenerse presente que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era uniforme la regulación acerca la cotización que se ordenaba pagar y se atenía, por tanto, al régimen al cual se hallaba afiliado el jubilado.
De ahí, que el legislador pretendiera, como en efecto lo hace con la expedición de la Ley 100 de 1993, unificar las cotizaciones para todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud. Obsérvese que la mencionada ley en su artículo 280, estableció, a partir del 1 de abril de 1994, una tasa de cotización del 12% con destino al subsistema en salud y para todos los casos sin ningún tipo de excepción: «(…) Artículo 280.
Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.
En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% (…)» (Negrillas fuera del texto). En tal virtud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en establecer que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en salud, en el monto establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 12% de su mesada pensional- vigente según la Ley 1250 de 200816-; criterio que ha compartido esta Sección en diversas ocasiones17.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se entrará a analizar si en el presente caso era necesario exigirle a la demandante, en su condición de beneficiaria de la pensión gracia, cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de la Seguridad Social en salud, con fundamento en la Ley 100 de 1993. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la exención del descuento que para salud dispuso efectuar 16 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003». 17 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013) y Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001-03-25-000-2014-00869-00 (2675-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Cajanal sobre las mesadas de la pensión gracia y la devolución de valores que ya le habían sido retenidos por dicho concepto al señor Jorge Antonio Bueno Castellanos. La UGPP consideró que se presentaba la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo relativo a la orden de devolución del dinero que ya se había deducido de la pensión gracia. A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso.
En ese sentido, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, la UGPP (antes Cajanal) carecía de legitimación en la causa por pasiva y, de resultar procedente, establecerá si la circunstancia alegada por la entidad puede comportar una trasgresión al derecho constitucional invocado. Al respecto, la legitimación en la causa por el lado pasivo es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho.
La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado18. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que esta figura procesal puede ser analizada tanto desde una perspectiva formal como material o sustancial. La primera arista “es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación de esta al demandado”19.
Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o que hayan sido demandadas. De lo establecido en el expediente se logra evidenciar que la entidad realizó los referidos descuentos y se negó a la supresión de los descuentos con base en los artículos 157, 202, 203, 204, 279 y 280 de la Ley 100 de 1993, los cuales entregaban a las administradoras de pensiones, como pagadoras de la prestación, tal competencia. En el caso particular del demandante, el artículo 2, numeral 5 del Decreto 65 de 2004 le atribuyó la función de «[…] Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley […]». 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación número: 05001-23- 26 000-1994-00928-01(18279) 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de marzo de 2010, Expediente 05001- 23-31-000-2000-02571-01 (1275-08), MP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Por otro lado, el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, hoy compilado de forma literal en el artículo 42 2.2.1.2.2. del Decreto 1833 de 2016 relativo a las normas del Sistema General de Pensiones, establece respecto del reajuste pensional por incremento de aportes en salud, lo siguiente: “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente, deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.” En similares términos, el artículo 14, inciso 2 del Decreto 1703 de 2002, norma que se encuentra actualmente derogada por el Decreto 2353 de 201520, artículo 89 y modificada por el Decreto 57 de 2015, artículo 1°, indicaba que “Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.”.
(Negrillas de la Sala). Es claro que, aunque Cajanal como pagadora estaba llamada a hacer efectiva la retención y trasladarla al FOSYGA, donde se le daría destinación determinada por Ley, no es menos cierto es que quien determinó efectuar los descuentos que el Tribunal Administrativo de Santander consideró no ajustados a derecho fue Cajanal (hoy UGPP).
Aunado a ello, el hecho de que el Gobierno Nacional pueda destinar las sumas recaudadas por concepto de aportes en el subsistema de salud conforme a la ley, no implica que la extinta Cajanal (hoy UGPP) no tenga legitimidad en la causa para responder por los descuentos ordenados a través de los diferentes actos administrativos que reconocieron la pensión gracia: Resolución 2634 de 200221 y Resolución 37567 de 201322 y que además generaron tanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como la presente acción especial de revisión. Por ello, resulta improcedente el argumento del recurrente frente a su legitimación pues, tuvo injerencia y participación directa en los hechos de la 20 Actualmente la norma consagra: “(…) cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
(…)”. 21 Mediante la cual, le fue reconocida la pensión gracia al demandante, visible a folios 27 a 29, C3. 22 Que dio cumplimiento al fallo judicial y suspendió el descuento por aportes en salud. Folios 119 a 123 del cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) demanda y por ello, estaba legitimada en la causa para obrar dentro del proceso contencioso.
Adicionalmente, siguiendo los pronunciamientos que la Sección ha efectuado al estudiar casos similares al que es hoy objeto de análisis, ciertamente resulta desproporcionado tenerle que imponer “(…) al pensionado la carga de reclamar ante el FOSYGA el reintegro del dinero que, a juicio del ad quem, le fue descontado de sus mesadas sin justificación jurídica por la CAJANAL, a quien, en virtud de la sentencia objeto del actual recurso, le correspondía proceder con la devolución ordenada para, en un segundo momento, iniciar un trámite administrativo ante el FOSYGA tendiente a la devolución de tales recursos”23.
Así las cosas, la Sala advierte que resultan insuficientes los argumentos que se expusieron en sede de revisión respecto de la configuración de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia impugnada en vía extraordinaria, toda vez que la falta de legitimación en la causa por pasiva que la hoy demandante acusó como violatoria del derecho al debido proceso no se presentó. Resuelta la anterior situación se continuará el estudio frente a la presunta configuración de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala no hay duda que las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia sí están sujetas a los descuentos que sobre ellas se realicen con destino al Sistema de la Seguridad Social en Salud; cualquier interpretación diferente resulta en disonancia con lo establecido artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que, en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción. En este orden de ideas, le asiste razón a la entidad recurrente al pretender que la pensión gracia de la cual es beneficiario el demandante, sea sujeta de los descuentos que por salud le corresponde, como también a que se mantenga el porcentaje destinado al pago de aquél, pues se reitera que no existe disposición jurídica alguna que exima a los beneficiarios de la pensión gracia de la obligación de cotizar para salud; y, por lo tanto, se debe efectuar en los términos que indica la legislación vigente.
Comoquiera que desde el 27 de noviembre de 2008 -fecha de entrada en vigor de Ley 1250 de 2008-, las cotizaciones por Seguridad Social en Salud 23 Al respecto consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: William Hernández Gómez, providencia del 17 de junio de 2021.
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01423-00(3603-13); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP: Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 11 de noviembre de 2021, Radicación número: 11001-03- 25-000-2014-00658-00(2057-14). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) se establecieron en un 12%, se advierte de forma manifiesta que la orden del Tribunal Administrativo de Santander tendiente a reintegrar al señor Jorge Antonio Bueno las sumas que fueron objeto de descuento de la pensión gracia por concepto de cotizaciones en salud y la suspensión de las mismas, desconoce la normativa aplicable al asunto, afecta el patrimonio público e impacta la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En definitiva, si esta Sala permitiera que el beneficiario actual de la prestación continuara sin cumplir con el deber legal que le impone efectuar la respectiva cotización en salud por su pensión gracia en monto del 12 %, estaría avalando un exceso en la cuantía pensional que le fue reconocida, lo cual es precisamente lo que proscribe la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Como fundamento de lo anterior, se declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra la sentencia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Y en atención a lo previsto en el numeral 1.° del artículo 255 del CPACA, se procederá a dictar la sentencia de reemplazo.
Toda vez que la UGPP se encuentra legitimada para actuar como demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos y que es acertado el descuento de aportes en salud por concepto del 12%. Sentencia de reemplazo Según lo explicado en el acápite anterior, el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, como beneficiario de la pensión gracia, sí está obligado a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de la Seguridad Social en Salud, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican y/o complementan.
Al respecto, es claro que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no exceptúa de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, dado que los beneficios que protege la excepción establecida en el inciso 2º de la norma ejusdem son aquellos derivados de la afiliación del FOMAG y no aquellos provenientes de la “recompensa” que el legislador otorgó a un grupo determinado de trabajadores, pues, está última prestación configura una situación jurídica diversa e independiente a la primera, en virtud de la cual el beneficiario se ve en la obligación de someterse a las disposiciones del Sistema General en Salud, entre ellas, las de cotizar al subsistema de salud.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Sumado a lo anterior, el artículo 157, literal a), numeral 1 de la Ley 100 de 1993 prevé que los pensionados, caso de aquellos que les fue reconocida una pensión gracia, deben afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia surge la obligación de cotizar al mismo.
Así pues, al encontrarse cobijadas por la Ley 100 de 1993 las mesadas de pensiones gracia de que sean beneficiarios los docentes, estas también deben ser objeto de la tasa de cotización del 12% que estableció el legislador. Por lo tanto, es necesario infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander proferida el 7 de febrero de 2012, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jorge Antonio Bueno en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP), accedió a las pretensiones de la demanda, para denegarlas.
Ahora, al revisar que el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, en sentencia de primera instancia, declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de Cajanal, tal y como se expuso en el acápite que desarrolló la causal a) del recurso de revisión, la extinta Cajanal, reemplazada por la UGPP, tanto en funciones de reconocimientos pensionales y atención en la administración de nómina, es la autoridad encargada de realizar los descuentos por conceptos de salud de cada pensionado, por lo tanto, deberá de revocarse la decisión al no encontrarse configurados los presupuestos de la mencionada excepción. De la devolución de dineros recibidos de buena fe En aplicación del numeral 1, literal c), del artículo 164 del CPACA, en el evento en que la UGPP hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de aportes con destino a salud, no hay lugar a ordenar su reintegro pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la devolución referida actúo de mala fe y ello no ocurrió así. De la condena en costas Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos de la acción de revisión, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, resultaron procedentes en el análisis del caso concreto para declararla fundada. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Declarar fundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria.
Segundo: Infirmar la sentencia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos:
PRIMERO: Revocar el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, por lo expuesto anteriormente.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia, esto es, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Tercero: Declárese que no hay lugar a ordenar devolución de los reembolsos que por concepto de aportes con destino a salud hubiese efectuado la UGPP, en cumplimiento del fallo que ahora se infirma, al señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, según las razones antes expuestas.
Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la acción de revisión. Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Una vez en firme esta providencia, realizar las correspondientes anotaciones en el aplicativo SAMAI y archivar la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente