Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-03373-01. Accionante: José Uriel Carmona López. Accionados: Tribunal Administrativo de Caldas. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 2: subsidiariedad. Subtema 3: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de reconocimiento de la asignación de retiro de miembros de la Policía Nacional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por José Uriel Cardona López, en contra de la sentencia de primera instancia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela José Uriel Carmona López, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. Tales garantías las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Caldas, con ocasión de la providencia dictada el 28 de marzo del año en curso, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 17-001-33-39-006-2019-00312-00/01. 1.2.

Hechos del proceso ordinario 1.2.1. José Uriel Carmona López estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 25 de abril de 1983 hasta el 12 de marzo de 2004, fecha en la que se expidió la Resolución 00420 de 2004 que lo retiró del servicio activo. 1.2.2. Con ocasión de lo anterior, y luego de que trascurrieran los tres meses de alta, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR emitió la Resolución 3223 del 25 de junio de 2004, en la que reconoció y ordenó el pago de su asignación de retiro, en un 74% del sueldo básico de actividad para su grado y partidas legalmente computables, de acuerdo con los porcentajes dispuestos en el Decreto 1213 de 1990. 1.2.3.

Posteriormente, el 10 de agosto de 2017, el señor Carmona López presentó una petición ante CASUR, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad, junto con el respectivo retroactivo. Lo anterior, en la medida en que consideró que dicho factor debía ser liquidado de conformidad con lo establecido en el Decreto 2070 de 2003, puesto que era la norma vigente en la fecha en la que fue retirado —12 de marzo de 2004—.

La entidad dio respuesta mediante oficio E-00003-201717342-CASUR Id: 254419 del 10 del mismo mes y año, en el que negó la solicitud. 1.2.4. Por lo anterior, el señor Carmona López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la legalidad del acto referido en líneas anteriores y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordenara a CASUR que reajustara y cancelara su asignación mensual de retiro, con inclusión de la totalidad de la prima de actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003.

También solicitó el reconocimiento del respectivo retroactivo y la indexación de tales valores. 1.2.5. El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, autoridad judicial que, en sentencia del 18 de agosto de 2020, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Por un lado, declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Por otro, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CASUR reajustar la asignación de retiro del señor Carmona López con inclusión de la prima de actividad en el 50% del salario percibido, “a partir del 2 de agosto de 2013, por prescripción cuatrienal, además de la asignación mensual y las partidas computables reconocidas en la resolución Nro. 3223 del 25 de junio de 2004”. 1.2.6.

Inconforme con la decisión, la mencionada entidad presentó recurso de apelación, cuya resolución correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas. Dicha autoridad profirió sentencia de segunda instancia el 28 de marzo de 2022, en la que revocó el fallo recurrido y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. El referido tribunal consideró que no había lugar a efectuar el reconocimiento de la prima de actividad en los términos requeridos por el actor en la demanda.

Al respecto, indicó que, pese a lo expuesto por el señor Carmona López, CASUR reconoció su asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que la tasa de reemplazo “para liquidar la prestación fue del 74% sobre el monto de las partidas computables que el demandante devengaba, [es decir], sobre el sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad”.

Así mismo, expuso que a pesar de que la referida norma no estableciera los porcentajes para la liquidación de las primas de antigüedad y de actividad, no podía reconocerlas en la totalidad del porcentaje que liquidó la asignación de retiro, tal y como el actor lo pretendía, ya que ello “equivaldría a modificar el régimen prestacional de la Fuerza Pública”.

En contraposición, explicó que los artículos 30 y 33 del Decreto 1213 de 1990 establecían los montos en los que se debían reconocer los mencionados factores, en relación con el tiempo de servicios completado por el respectivo agente de la Policía Nacional. También adujo, que tales normas eran aplicables al caso concreto, teniendo en cuenta que el Decreto 2070 de 2003, pese a que derogó expresamente el artículo 125 del Decreto 1213 de 1990, dejó vigentes aquellas disposiciones que no le fueran contrarias, entre ellos, los artículos antes indicados.

En ese orden de ideas, afirmó que en el caso concreto: “como el accionante llevaba 21 años, 2 meses y 13 días de servicio para cuando se retiró, para este Tribunal es claro que venía devengando un 21% del sueldo básico por concepto de prima de antigüedad y un 50% del sueldo básico por prima de actividad; porcentajes que no pueden ser incrementados a un 74% del sueldo básico como pretende la parte actora, pues como se dijo, equivaldría a modificar el régimen prestacional de la Fuerza Pública”. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. José Uriel Carmona López solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, pidió que se dejara sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 28 de marzo del año en curso, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 17-001-33-39-006-2019-00312-00/01, y que, en su lugar, se ordenara a la referida autoridad judicial, que dictara un nuevo fallo en el que tuviera en cuenta “los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial” y las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 1.3.2.

El actor sustentó su petición de amparo constitucional en los siguientes argumentos: (i) La providencia cuestionada en sede de tutela contiene un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, en tanto la autoridad judicial contra la que se dirige la acción omitió aplicar lo concluido en las siguientes providencias: a) Sentencia del 1 de marzo de 2012, dictada en el proceso con número de radicado 17001-23- 31-000-2005-02204-01 (0702- 09), en la que el Consejo de Estado se pronunció respecto de la vigencia del Decreto 2070 de 2003, y en relación con el artículo 24 que dispuso el porcentaje en que la prima de actividad debía ser cancelada. b) Sentencia de unificación del 7 de marzo de 2013, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación bajo radicado 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-2010), que estableció que el demandante tenía derecho a que se le incluyera la prima de actividad en porcentaje del 55%. c) Sentencia del 10 de julio de 2014 proferida en el trámite con número de radicado 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011), en la que se indicó que el actor tenía derecho a que el reconocimiento de su asignación de retiro se efectuara con base en el Decreto 2070 de 2003, en un 50% de la prima de actividad. d) Sentencia del 4 de septiembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el asunto identificado con número de radicado 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16), en el que se reiteró el fallo mencionado en el literal anterior. e) Sentencia del 1 de marzo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de radicado 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15), que “mantuvo la doctrina señalada desde la sentencia del 7 de marzo de 2013”.

(ii) La sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas adolece de un defecto sustantivo, en la medida en que, por un lado, realizó una interpretación errónea de los artículos 23 y 24 del Decreto 2070 de 2003, que establecen las partidas computables y los porcentajes en que debía ser reconocida la asignación de retiro.

Por otro, inaplicó el artículo 10 de la Ley 1437 de 2014 que establece el deber de las autoridades de utilizar las normas de manera uniforme a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En particular, adujo que la autoridad judicial contra la que dirigió la acción omitió aplicar las sentencias de unificación del 7 de marzo de 2013 [Rad. 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10)] y del 10 de julio de 2014 [Rad. 11001-33-31-702-2009-00041-01 (2602-2011)] proferidas por esta Corporación. Así mismo, inaplicó e interpretó de forma errónea el artículo 270 de la misma ley, que dispone cuáles son las sentencias de unificación. Frente a lo establecido en la sentencia cuestionada en este trámite, adujo que la demanda no pretendía que las primas de actividad y de antigüedad fueran reconocidas en el mismo porcentaje de la asignación de retiro, como fue concluido por el tribunal, sino en aplicación de los artículos 23 y 24 del Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta el principio de oscilación y que el porcentaje devengado en el servicio activo correspondió al 50%.

Además, afirmó que el Tribunal Administrativo de Caldas no tuvo en cuenta que le aplicaba el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que la calidad de retirado la adquirió el día de la notificación de la respectiva resolución y no en la fecha en que se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro. Así, manifestó que tenía derecho al reajuste reclamado “conforme [a] la norma que se encontraba vigente al momento que se fue retirado del servicio, esto es el 12 de marzo de 2004, por solicitud propia”.

(iii) El fallo cuestionado violó directamente la Constitución puesto que desconoció los artículos 1º y 2º, y las garantías fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, dignidad humana, e igualdad. Esta última, particularmente en decisiones judiciales, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Caldas ha concedido pretensiones promovidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, con similitud fáctica y jurídica a la del señor Carmona López.

(iv) CASUR vulneró su derecho a la igualdad, puesto que le dio un trato desigual entre iguales, en la medida en que ha conciliado sobre el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2070 de 2003, con otras personas que han retirado de la Policía Nacional en las mismas fechas. 1.4. Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1.

El despacho del magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela en auto del 28 de junio de 2022, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Caldas como parte accionada, y vincular al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Manizales y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, como terceros con interés en el presente trámite.

También reconoció personería al abogado Robinson Oswaldo Rodríguez para que actuara como apoderado judicial del señor Cardona López. 1.4.2. El Tribunal Administrativo de Caldas, actuando por medio del magistrado ponente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la acción de tutela, afirmó que: (i) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, “las asignaciones de retiro tienen los siguientes límites: 95% de las partidas computables en el caso de agentes de policía y 100% para el personal del nivel ejecutivo”;

(ii) el actor pretendía que su asignación de retiro fuera superior a la asignación en actividad, y ello constituiría una prestación gracia; y (iii) no existe jurisprudencia de unificación. Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo. 1.4.3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales remitió copia del expediente digital y guardó silencio frente a los hechos en que se sustentó la acción de tutela. 1.4.4.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, vinculada como tercera con interés en este proceso, guardó silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 28 de julio de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela frente a los cargos de defecto sustantivo y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, y negó la acción de tutela en relación con la vulneración del derecho a la igualdad por parte de CASUR.

La referida Sala explicó que solo haría un estudio de las decisiones de unificación que a juicio del accionante fueron desconocidas, a saber, las sentencias del 7 de marzo de 2013, expediente 2007-00575, y del 10 de julio de 2014, expediente 2009-00041, puesto que las demás providencias fueron invocadas con el propósito de enfatizar la regla establecida en la jurisprudencia de esta Corporación que, en su criterio, no fue tenida en cuenta.

Así, en relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, expuso que el actor podía instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, establecido en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, que “procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, precisamente cuando aquellas contrarían o se oponen a una sentencia de unificación del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como, a su juicio, ocurre en el presente asunto”.

Frente al defecto sustantivo por interpretación errónea de los artículos 23 y 24 del Decreto 2070 de 2003, afirmó que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, en tanto el actor tenía a su alcance el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior, debido a que consideró que el señor Carmona López, no planteó un yerro cuyo estudio correspondiera realizar al juez constitucional, sino una falta de congruencia que podía ser puesta en conocimiento del juez natural por medio de dicho recurso, con fundamento de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, relacionada con la nulidad originada en la sentencia que pone fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. En relación con los cargos antes analizados, afirmó que no existía un perjuicio irremediable que hiciera que la acción de tutela procediera como un mecanismo transitorio.

Finalmente, indicó que CASUR no vulneró el derecho a la igualdad del actor, puesto que la conciliación es un mecanismo que no es obligatorio. Así mismo, adujo que en los casos de los otros empleados se llegaron a fórmulas de arreglo, situación que no ocurrió en su proceso. De igual forma, explicó que en tales acuerdos no se fijó un arreglo expreso sobre el porcentaje de la prima de actividad. 1.6.

Impugnación y trámite 1.6.1. José Uriel Cardona López presentó escrito de impugnación en el que solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la acción de tutela. Por un lado, afirmó que en su caso no procedía el recurso extraordinario de revisión, en la medida en que el cargo invocado no se ajustaba a ninguna de las causales de nulidad establecidas en la normatividad aplicable en la materia.

Por otro, manifestó que a pesar de que en el asunto procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dicho mecanismo no era idóneo ni eficaz por su condición de adulto mayor. Finalmente, frente a la vulneración de su derecho a la igualdad por parte de CASUR, afirmó que no se estudió dicha afectación en general, pues se desconoció la existencia de otros casos con similitud fáctica y jurídica, en los que se reconoció el reajuste de la asignación de retiro en aplicación del Decreto 2070 de 2003. 1.6.2.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó la impugnación por extemporánea en auto del 18 de agosto de 2022. 1.6.3. Inconforme con la decisión, el señor Carmona López presentó recurso de reposición y en subsidio queja. Expuso que impugnó la providencia de tutela de primera instancia dentro del término establecido para ello, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022. 1.6.4.

La Secretaría General de esta Corporación realizó la fijación en lista del referido recurso el 2 de septiembre de la presente anualidad, por el término de 3 días. 1.6.5. Luego, el despacho del magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó auto el 13 de septiembre siguiente, en el que repuso el proveído recurrido y concedió la impugnación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo judicial preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que prevé la ley.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observación de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así las cosas, es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 2.2.2. En el caso concreto hay legitimación en la causa por activa porque José Uriel Carmona López es el titular de los derechos que consideró vulnerados, en la medida en que actuó como parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 17-001-33-39-006-2019-00312-00/01.

Así mismo, existe legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Caldas es la autoridad judicial que dictó la sentencia que fue cuestionada en el escrito de tutela. 2.2.3. En virtud del requisito de subsidiariedad, el artículo 86 superior establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En el caso concreto bajo estudio, el señor Carmona López consideró que las garantías fundamentales que invocó en su escrito de tutela fueron vulneradas por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues al definir la demanda que promovió en contra de CASUR, no tuvo en cuenta el precedente contenido en distintos pronunciamientos de unificación del Consejo de Estado, directamente relacionados con el porcentaje en que la prima de actividad debía ser liquidada.

Frente a dicho cargo, la Sala al igual que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, concluye que el actor tenía a su alcance el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia establecido en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, porque, el fundamento del cargo lo radicó en el desconocimiento de las reglas que fijó la jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionadas con la fórmula correcta para calcular el porcentaje de la prima de actividad en la liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con los parámetros fijados en el Decreto 2070 de 2003.

Cabe resaltar que, si por medio de dicho instrumento, el actor llegara a acreditar tal inconformidad, la sentencia cuestionada sería anulada tal y como lo disponen los artículos 258 y 267 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, la Sala considera que no es de recibo que el actor pretenda que el mecanismo de amparo reemplace el recurso extraordinario en mención, bajo el argumento de que es un adulto mayor de 62 años de edad, en la medida en que esa condición por sí sola no supone que sea un sujeto de especial protección constitucional, así como tampoco constituye un perjuicio irremediable que haga que la acción de tutela, en este caso, proceda como un mecanismo transitorio.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues, tal y como se expuso, no cumplió con el requisito de subsidiariedad. 2.2.4. Ahora bien, en cuanto al cargo invocado por el actor, relacionado con la interpretación errónea de los artículos 23 y 24 del Decreto 2070 de 2003, por parte del juez que definió la controversia, esta Subsección advierte, que dicho reparo no puede ser planteado a través del recurso extraordinario de revisión, como lo concluyó la primera instancia constitucional.

Esto es así, en tanto no se ajusta a la causal relativa a una nulidad originada en la sentencia, sino a una discrepancia en el alcance que, a estas normas, le otorgó, para el caso concreto, el juez del proceso ordinario. Lo que ocurre es que el referido cargo, tal y como está planteado, no cumple con el requisito de relevancia constitucional, como se explica a continuación: (i) El señor Carmona López afirmó que el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales invocados, en la medida en que cometió un “error grave de interpretación al dar un alcance indebido a los artículos 23 y 24 del Decreto 2070 de 2003”, porque consideró que dichas normas no establecieron si la prima de actividad se debía computar en algún porcentaje específico, mientras que sí fijaron la tasa de reemplazo que se aplicaría sobre el monto de las partidas computables.

A juicio del actor, dicho razonamiento no tiene cabida teniendo en cuenta que el mencionado decreto no restringió el porcentaje, motivo por el que, a su juicio, debía dar aplicación al principio de oscilación y mantener dicho factor en los mismos porcentajes que devengaba en servicio activo. También adujo que se debía dar aplicación a las normas antes mencionadas ya que se encontraban vigentes al momento de su retiro.

(ii) El Tribunal Administrativo de Caldas, al estudiar el caso concreto y determinar el régimen aplicable al demandante, expuso que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la desvinculación del servicio genera el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. En ese orden de ideas, indicó que, de acuerdo con la información contenida en la Hoja de Servicios del actor, se encontraba acreditado que su retiro se efectuó el 12 de marzo de 2004, motivo por el que el régimen aplicable para el reconocimiento de su asignación, era el Decreto 2070, que estuvo vigente hasta el 6 de mayo del mismo año, pues en dicha fecha fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432.

Sin embargo, el tribunal advirtió que ello no impedía que también se aplicara el Decreto 1213 en aquellos aspectos que no estuvieran regulados por el Decreto 2070. (iii) Luego, al revisar el reconocimiento y la liquidación de la asignación mensual de retiro con base en el decreto antes mencionado, expuso que en sus artículos 23 y 24 se establecieron las partidas computables y las reglas de la asignación de retiro para el personal de suboficiales, oficiales y agentes de la Policía Nacional.

Sin embargo, no indicaron el porcentaje en el que debía liquidarse la prima de actividad, pues únicamente fijó la tasa de reemplazo que se utilizaría sobre el monto de las partidas computables, mientras que el Decreto 1213 sí estableció un porcentaje específico para liquidar dicho factor. Por esa razón, concluyó que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2070, la asignación mensual de retiro sería liquidada con la tasa de reemplazo que correspondiera a los años de servicio, incluyendo cada una de las partidas computables enlistadas en su artículo 23.

(iv) Bajo dicho esquema de análisis, examinó el caso concreto y expuso que, como el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 2070, “la asignación mensual de retiro para [el] ex agente de la Policía Nacional que contaba con más de 21 años de servicio correspondía al 74% (62% por los primeros 18 años + 12% por los siguientes 3 años) del monto de los factores computables señalados en el artículo 23 ibidem” (negritas por fuera de texto).

También explicó que dicho régimen lo aplicó CASUR al momento de liquidar la asignación de retiro, puesto que la tasa de reemplazo que utilizó para tal efecto fue del 74% sobre el monto de las partidas computables que devengaba, a saber, sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad.

Así las cosas, y en consideración a que el régimen aplicable no estableció una regla que fijara expresamente el porcentaje que se debía utilizar para liquidar cada una de las partidas, acudió a lo dispuesto en el Decreto 1213 que sí definió dicho aspecto. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que el reparo planteado por el señor Carmona López está dirigido en contra de la aplicación del porcentaje establecido en el Decreto 1213 en la liquidación de la prima de actividad, la Sala puede afirmar con total certeza que dicho cargo propone un debate jurídico que no gira en torno al contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales invocados, en tanto se refiere a la definición de un aspecto legal del derecho, relacionado con el porcentaje del factor -prima de actividad-, que se debe tomar para liquidar la asignación de retiro.

Esto es así, en la medida en que la pretensión que subyace a la acción de tutela, es que en esta sede constitucional se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera una nueva sentencia en la que establezca que la prima de actividad debe ser liquidada en el mismo porcentaje en el que el señor Carmona López la percibía cuando se encontraba en servicio activo.

Por lo anterior, es claro que tal debate jurídico no pone en tela de juicio el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, en tanto dicha garantía fue satisfecha por CASUR. Por el contrario, se trata de una mera inconformidad con un aspecto que, al no estar expresamente regulado en un régimen específico, debe ser resuelto por los jueces ordinarios en su labor de interpretación de las leyes que aplican en un caso concreto.

En ese orden, el defecto bajo examen no justifica razonadamente la existencia de una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada, pues al tratarse de una diferencia de criterio entre el juicio del accionante y la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Caldas, de un elemento que no está definido en el Decreto 2070, hace que sea un argumento que no trasciende de esa mera inconformidad y del asunto litigioso, y que, por tanto carezca de relevancia constitucional.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el juez de tutela no debe entrar a definir aspectos legales relacionados con los derechos invocados por el actor y que fueron definidos en el proceso ordinario, puesto que constituiría una instancia adicional, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia del cargo de defecto sustantivo por errónea interpretación de los artículos 23 y 24 del Decreto 2070, pero por las razones aquí expuestas. 2.2.5.

Finalmente, la Subsección considera que el último cargo relacionado con la afectación del derecho a la igualdad por parte de CASUR, al dar un trato desigual entre iguales, por conciliar con otros empleados y no con el señor Carmona López tampoco procede, en la medida en que no tiene la entidad para demostrar su afectación. Esto es así, debido a que la posibilidad de conciliar es potestativa de las partes de un proceso, razón por la que no están obligadas a llegar a fórmulas de arreglo.

En ese sentido, es claro que frente a esta supuesta vulneración hay inexistencia de una conducta activa u omisiva que deba ser estudiada por el juez constitucional, motivo por el que, en la parte resolutiva de este proveído, modificará la decisión de primera instancia que negó el cargo bajo análisis, para en su lugar declarar su improcedencia. 2.3.

Conclusión Así las cosas, y como en el presente caso, la acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, y carece de relevancia constitucional en relación con el defecto sustantivo por interpretación errónea del Decreto 2070 de 2003, procede confirmar la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo, pero por las razones aquí expuestas.

Así mismo, modificará la parte resolutiva, para en su lugar declarar improcedente la acción por desconocimiento del derecho a la igualdad, ante la inexistencia de una conducta activa u omisiva frente a la que se pueda realizar el juicio de vulneración del referido derecho fundamental. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, frente a los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y sustantivo por interpretación errónea del Decreto 2070 de 2003, por las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO. MODIFICAR la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, que negó la acción de tutela en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad. En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

CUARTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 MOG