Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Accionante: Jorge Enrique Bohórquez Mora Accionados: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Temas: Acción de tutela contra sentencias dictadas en medio de control de reparación directa, en las que se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la declaratoria de responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora contra el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, por la expedición de las providencias del 30 de abril de 2021 y 15 de junio de 2023, en el proceso de reparación directa con radicado 73001- 33-33-005-2017-00242-00 [01].

ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique Bohórquez Mora promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El accionante manifestó que es cotizante de la Nueva EPS y que tenía 68 años de edad cuando ingresó al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué por un dolor abdominal agudo con una hora de evolución, donde de forma equivocada se le diagnosticó un síndrome coronario agudo.

Que, tras un cuadro de 8 horas de evolución, se ignoró su real situación médica, la cual requería la valoración de un cirujano. Que el 8 de junio de 2015 fue remitido a la Clínica Tolima, donde apenas fue valorado se cambió el diagnóstico al de dolor abdominal localizado en parte superior, lo que evidencia que aquel y el tratamiento adelantado en el Hospital inicial no fue el adecuado.

Que junto con sus familiares presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Nueva EPS, el departamento del Tolima y el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué. Que el 30 de abril de 2021 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones del medio de control, por lo cual interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, la cual fue confirmada el 15 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Considera que las autoridades judiciales precitadas incurrieron en un defecto fáctico, porque valoraron de forma caprichosa y arbitraria las pruebas, al argumentar que el perito que rindió el dictamen no es un especialista en cirugía, gastroenterología o medicina interna, a pesar de que, primero, sí se acreditó que es médico cirujano y, segundo, aquel expuso de manera lógica que debió descartarse una afectación abdominal, máxime cuando manifestó un dolor en esa zona desde que ingresó a urgencias.

Estima que con la historia clínica se demostró el error en el diagnóstico del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Que el Tribunal accionado negó las pretensiones de la demanda fundamentado en el hecho de que el perito no cuenta con una especialización en gastroenterología, pero pasó por alto la negligencia del centro clínico, el cual no realizó los exámenes Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de abdomen durante el tiempo que permaneció allí, esto es, no utilizó todos los medios de que disponía para el ejercicio de la profesión médica.

Que, adicionalmente, las autoridades judiciales incurrieron en un error inducido, puesto que, a partir del argumento contenido en la contestación del Hospital demandado consistente en que el dictamen pericial no fue emitido por un par como lo exige la ley, concluyó que no se demostró que el daño sufrido fuera imputable a la administración pública, pese a que sí estaba probado que quien rindió el peritaje, esto es, el doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas es médico cirujano y par del doctor David Aristizábal, médico general que, de acuerdo con la historia clínica allegada al proceso, emitió el diagnóstico equivocado.

Que, debido a la indebida valoración probatoria, la cual derivó en un fallo injusto, el Juzgado y el Tribunal accionados también incurrieron en violación directa de la Constitución Política por transgresión del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. PRETENSIONES La parte accionante solicitó dejar sin efectos la sentencia del 15 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de reparación directa que instauró y ordenar a aquel que dicte una nueva providencia, en la que tenga en cuenta los lineamientos establecidos en la ley y en la jurisprudencia. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela de la referencia fue admitida el 12 de diciembre de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué y al Tribunal Administrativo del Tolima, como accionados, y a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, a la Nueva EPS, al departamento del Tolima, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E y a la Aseguradora Alianz Seguros S.A., como terceros con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo del Tolima, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, se opuso a las pretensiones de la acción, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y porque está siendo utilizada como una tercera instancia contra decisiones judiciales adoptadas en derecho, con base en argumentos expuestos en los alegatos, que ya fueron objeto de análisis en el proceso ordinario.

Adujo que con la decisión adoptada en el proceso de reparación directa no se vulneró ningún derecho fundamental del actor, pues se determinó que, aun cuando existían en el proceso dos dictámenes periciales (uno aportado por la parte demandante y otro por el Hospital demandado) con conclusiones opuestas, el rendido por el doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas no ofrecía el grado de convicción necesaria, pues pese a ostentar la calidad de médico cirujano, su especialidad es la salud ocupacional y su experiencia se ha enfocado más en asuntos administrativos y de docencia en medicina legal y ciencia forense, mas no en las especialidades en las que fue tratado el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora.

Agregó que, por el contrario, al examinar el dictamen rendido por el perito Fernando Espinosa Tovar, al ser facultativo par respecto del doctor que valoró al paciente en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se determinó que las actuaciones medicas brindadas por el personal adscrito a ese hospital al accionante se realizaron dentro del marco de la lex artis.

Concluyó que no se configura alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales ni se evidencia la conculcación o amenaza de los derechos fundamentales, cuya violación argumenta el accionante, por lo cual solicitó declararla improcedente. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Nueva EPS, por medio de apoderado, indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no es la encargada de satisfacer las pretensiones del Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 actor, por lo cual solicitó denegar la tutela y desvincularla del trámite de la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II. Caso concreto En síntesis, el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora considera que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en un defecto fáctico, porque valoraron arbitrariamente el dictamen pericial rendido por el doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas y su historia clínica; en error inducido, al soportar su decisión en el argumento contenido en la contestación de la demanda presentada por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. sobre el perito mencionado; y en violación directa de la Constitución Política, puesto que vulneraron su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. A esta Subsección le corresponde analizar, inicialmente, si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales y, luego, de ser así, si se configuran los defectos mencionados, los cuales harían procedente el amparo deprecado.

Sin embargo, previo a ello se aclara que el análisis que aquí se efectuará recaerá en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, al ser la que puso fin al proceso. La Sala encuentra superados los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela para discutir la providencia censurada en esta sede, puesto que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la parte accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial que sean idóneos y eficaces para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) la irregularidad procesal alegada podría tener afectación en la decisión; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Revisada la sentencia del 15 de junio de 2023, controvertida a través de esta acción constitucional, se advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, porque determinó que las pruebas obrantes en el expediente no otorgaban el grado de certeza requerido para concluir que el daño alegado se causó por una falla del servicio médico por parte Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Para llegar a la anterior conclusión esa autoridad judicial valoró las pruebas obrantes en el expediente del proceso de reparación directa, entre ellas, las historias clínicas del señor Jorge Enrique Bohórquez Mora emitidas por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y por la Clínica Tolima, la transcripción de la primera, el dictamen pericial y la respectiva aclaración y ampliación rendidos por el doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas (perito de la parte demandante), y el dictamen pericial aportado por el Hospital precitado elaborado por el doctor Fernando Espinosa Tovar.

El anterior análisis probatorio permitió al Tribunal Administrativo del Tolima evidenciar que, en los dos dictámenes rendidos se llegó a conclusiones opuestas. Así, mientras el doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas manifestó que en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. no se valoró la causa del dolor abdominal con el que llegó el paciente, con lo cual se le restó la posibilidad de diagnosticarle afectaciones en esa zona, se puso en riesgo la vida de aquel y se le causaron secuelas estéticas y funcionales, el doctor Fernando Espinosa Tovar conceptuó que el servicio médico prestado en el Hospital mencionado fue el adecuado para los antecedentes y la sintomatología del paciente y aseguró que no había forma de advertir la peritonitis en esa institución, dado que aquel no presentaba irritación peritoneal ni abdomen en tabla.

Siendo de esta forma, el Tribunal precitado consideró que el dictamen del doctor Germán Alfonso Vanegas Cabezas no brindaba la convicción necesaria, en tanto, a pesar de ser un médico cirujano, su especialidad es en salud ocupacional y su experiencia se enfoca principalmente en asuntos administrativos y de docencia en los campos de medicina legal y ciencia forense; no contando con práctica en las áreas por las que fue tratado el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora, por lo que debía otorgarle valor probatorio al dictamen rendido por el doctor Fernando Espinosa Tovar, médico especialista en medicina interna.

Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada coligió que las actuaciones médicas adelantadas en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. se realizaron dentro del marco de la lex artis, por lo que no estaba probada la responsabilidad de aquel. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En ese orden de ideas, lo que se observa es que el Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a las reglas de la sana crítica y a los principios de autonomía e independencia judicial, valoró la historia clínica del paciente y otorgó el valor que estimó pertinente a cada uno de los dictámenes presentados, decisión que explicó debida y suficientemente, y que, por ende, no puede ser objeto de reproche por parte de este juez constitucional.

Lo anterior si se tiene en cuenta que esta acción no puede ser utilizada como una instancia adicional al proceso ordinario, en el que el juez examine nuevamente la totalidad de los medios de prueba aportados al plenario ni determine el valor que debe otorgarse a cada uno de ellos, salvo que denote una valoración irracional, injustificada o alejada de los criterios de la sana crítica, lo cual no ocurre en el asunto bajo estudio, en el que la autoridad judicial realizó un examen detallado de cada uno de los medios de prueba y del nivel de convicción de aquellos; lo que lo llevó a concluir que el dictamen pericial aportado por la parte demandante no le brindaba el grado de credibilidad requerido para acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el perfil profesional del perito.

Por consiguiente, esta Sala no advierte un estudio caprichoso de las pruebas obrantes en el expediente del proceso de reparación directa ni la configuración de un defecto fáctico en la sentencia controvertida en esta sede, pues la decisión estuvo soportada en un análisis probatorio racional. En igual sentido, no aprecia la existencia de un error inducido, puesto que fue la valoración de los elementos probatorios la que llevó al Tribunal Administrativo del Tolima a otorgarle el grado de convicción necesario al dictamen pericial aportado por el Hospital demandado, mas no un engaño por parte de este último para desvirtuar las conclusiones del perito de la parte demandante.

Finalmente, tampoco se observa la estructuración de una violación directa de la Constitución Política, por la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia del 15 de junio de 2023 se fundamentó en el estudio apropiado de las pruebas recaudadas en el medio de control de reparación directa, como se explicó previamente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07374-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora, al no configurarse alguna de las causales específicas de procedibilidad aquí examinadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Jorge Enrique Bohórquez Mora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.