13001233300020210041301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Daniel Augusto Morad Torres Tema: Medida cautelar RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra el auto proferido el 13 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar presentada por la UGPP. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1.1.1. La demanda La UGPP presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 4487 del 15 de diciembre de 1993, proferida por la extinta empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Cartagena, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a Daniel Augusto Morad Torres, con fundamento en la Resolución 805 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara al demandado a reintegrar a favor de la UGPP, el valor de lo pagado por concepto de mesadas pensionales, derivadas del reconocimiento 1 En adelante UGPP 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP efectuado mediante las resoluciones demandadas, desde el año 1991 hasta cuando se haga efectiva la sentencia que ponga fin al proceso; ii) se indexaran las sumas reconocidas; y iii) se condenara en costas y gastos del proceso al demandado.

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Daniel Augusto Morad Torres nació el 31 de enero de 1955 y prestó sus servicios en la empresa Puertos de Colombia desde el 5 de noviembre de 1975 hasta el 21 de noviembre de 1991, tiempo al que «se le descuentan 20 días por sanción disciplinaria y licencia renunciable». El último cargo desempeñado fue el de ingeniero de operaciones en Cartagena (Bolívar). - A través de la Resolución 4487 del 15 de diciembre de 1993, la Gerencia del Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena le reconoció una pensión especial mensual vitalicia de jubilación de acuerdo con la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991, en cuantía de $608.693,64, efectiva a partir del 22 de noviembre de 1991.

En tal decisión no se tuvo en cuenta el régimen general contenido en las leyes 33 y 62 de 1985 aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 del cual es beneficiario. - La aludida Resolución 805 de 1991 contiene una situación irregular que no le puede ser aplicada por expresa disposición de las normas legales y constitucionales, que le asignan la competencia para regular estas materias al gobierno nacional, que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 es el facultado para fijar o modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado. - Con todo, el demandado no cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues, si bien es cierto es beneficiario de la transición en tanto al 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio, solo reunió en toda su vida laboral un poco más de 16 años de servicio, y de acuerdo con la legislación a él aplicable (las leyes 33 y 62 de 1985), debía contar con 20 años para el reconocimiento de dicha prestación. - Mediante Auto ADP 001991 del 16 de abril de 2020, la entidad solicitó al demandado su consentimiento expreso y por escrito para revocar el acto de reconocimiento pensional.

A través de auto número ADP 002741 del 2 de junio de 2020 la unidad le informó que vencido el término concedido el causante no prestó el consentimiento solicitado razón por la cual se remitió el caso al área correspondiente para iniciar las acciones judiciales pertinentes a efectos de lograr la nulidad del mencionado acto. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP 1.1.2.

Solicitud de medida cautelar La UGPP solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 4487 del 15 de diciembre de 1993, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación de Daniel Augusto Morad Torres, pues el acto desconoció las normas en que debía fundarse, y tuvo en consideración unas que no fueron expedidas por la autoridad competente.

Aunado a que el demandado era un empleado público y la pensión especial de jubilación que le fue reconocida se fundamentó en la aplicación de los beneficios extralegales otorgados por la convención colectiva de trabajo de la empresa Puertos de Colombia 1991-19933. 1.1.3. Oposición Daniel Augusto Morad Torres se opuso a la solicitud de la medida cautelar con fundamento en lo siguiente4: - La medida cautelar es improcedente por poner en grave peligro los derechos fundamentales del demandado, quien es un sujeto de especial protección del Estado por tratarse de una persona de 67 años que depende del ingreso que recibe como mesada pensional y de los servicios médico-asistenciales, que del derecho a percibirla se derivan, los cuales son indispensables por ser paciente con diagnóstico de CA de próstata.

Además, no basta con manifestar que la norma, fundamento para expedir el acto administrativo que se ataca, desborda las competencias del Congreso de la República para que el juez acceda a la procedencia de la suspensión provisional. Es preciso que el juez contencioso haga un estudio normativo minucioso, propio de la etapa procesal de la sentencia, en el que determine si existe o no la violación normativa alegada por el demandante, si existe o no un detrimento patrimonial para el Estado, si el cambio de naturaleza jurídica de la vinculación genera una extinción de las expectativas legitimas del demandado a acceder a la pensión de los trabajadores oficiales, etc. - Aunque el cargo de ingeniero de operaciones ocupado por el demandado tenía la denominación de trabajador oficial y formalmente se haya convertido al de empleado público, se deben conservar los derechos adquiridos en materia salarial, prestacional y asistencial toda vez que estuvo vinculado laboralmente a Puertos de Colombia en vigencia de los decretos 972 de 1975 y 2465 de 1981, y sin solución de continuidad, antes de la vigencia del Decreto 1043 de 10 de junio de 1987.

Lo anterior, por expresa aplicación de las garantías conservadoras de derechos, previstas en el artículo 2 del Decreto 287 de 19911 aplicable a quienes fueran servidores de la empresa Puertos de Colombia. 3 Índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «01ExpedienteDigital». 4 Índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «06DescorroMedidaCautelar». 4 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP - De igual manera es aplicable el artículo 12 del Decreto Ley 135 de 19912, porque rige para todos aquellos empleados públicos que antes eran trabajadores oficiales, pero a quienes les cambiaron su régimen por el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad.

Téngase en cuenta que cuando se expide el Acuerdo 016 de 9/octubre/1990 ya el demandado estaba a 1 año de adquirir el derecho pensional de que gozaban los trabajadores oficiales, por tanto, debe atenderse al principio de la condición más beneficiosa por el cual se protegen las expectativas legitimas ante los cambios normativos abruptos que le cercenaban la posibilidad de pensionarse bajo un esquema pensional para el cual había estado trabajando durante 15 años 1.2.

Auto que resolvió la medida cautelar El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió el auto del 13 de mayo de 2022 por el cual negó la suspensión provisional solicitada. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente5: - Las pretensiones implican un debate procesal en el que se valoren las circunstancias de hecho, razones jurídicas y elementos probatorios allegados al proceso, en torno a un derecho laboral del que se discute la titularidad. - En la solicitud presenta no se determinó la afectación o gravedad que implicaría al interés público la negativa de la medida cautelar, más allá de manifestar que dicho acto fue expedido por fuera del marco legal.

Pues la petición no está dotada de la suficiente fuerza argumentativa y probatoria que permita suspender los efectos jurídicos del acto acusado. - Además, con la solicitud no fue aportado ningún medio de prueba relacionado con la irremediabilidad que prevé la norma, así como tampoco se advierte que existan razones legales que obliguen al juez a ordenar la medida solicitada, pues no hay elementos jurídicos suficientes para establecer que con la negativa de dicha medida se producirían consecuencias irremediables o se afectara el interés público, máxime cuando lo que se discute en esta oportunidad también es objeto de control en la demanda, es decir que de cualquier forma se estudiará la nulidad del acto acusado. - Del acto administrativo sobre el cual versa la solicitud cautelar, se desprenden circunstancias que requieren ser esclarecidas a lo largo del debate judicial, con lo que resulta evidente que el tema discutido requiere de un análisis de fondo sobre la normatividad que rige la situación objeto de demanda y el examen de las pruebas pertinentes, imposible evacuar en esta oportunidad procesal, pues es necesario un 5 Índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «09ResuelveMedidaCautelar». 5 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP estudio detallado que solo puede darse al momento de proferirse decisión que resuelva el fondo la litis. 1.3.

El recurso de apelación La UGPP interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente6: - Resulta flagrante la vulneración de las normas en que debió fundarse la Resolución 4487 de 15 de diciembre de 1993, toda vez que se hizo el reconocimiento de una pensión convencional al demandado quien ostentaba la calidad de empleado público y no de trabajador oficial.

Si bien, la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991, estableció la denominada pensión proporcional vitalicia de jubilación, cuyo beneficio también se hallaba en la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Puertos de Colombia 1991-1993, esta convención es aplicable solo a los trabajadores oficiales de la empresa. - Daniel Augusto Morad Torres laboró para la aludida empresa por espacio de 16 años y 16 días y desempeñó el cargo de ingeniero de operaciones, el cual corresponde a un empleo público.

En tal sentido, aquel disfruta de un beneficio pensional al cual por ley no tiene derecho, con lo cual se defrauda el sistema pensional. - En el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, se registra al demandado como beneficiario de una pensión de vejez reconocida por una entidad del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. - El propósito de la medida es la protección de los recursos públicos pertenecientes al sistema pensional, situación que amerita una conclusión distinta sobre el perjuicio y la existencia de la ilegalidad presente en el acto administrativo demandado.

Entonces, sí existen argumentos que demuestran la ocurrencia de una afectación al interés público. 1.4. Trámite impartido a los recursos En audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió no reponer la decisión impugnada y conceder en el efecto devolutivo el de apelación7. 6 Índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «10RecursoReposicionSubsidioApelacion». 7 Índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «13ActaAudienciainicial». 6 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP 2.

Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el auto que decretó la medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243-5 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a resolver: ¿Debe suspenderse provisionalmente los efectos de la resolución acusada por reconocer una pensión extralegal? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 8 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De las normas antes analizadas8 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal; ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material; y iii) requisitos de procedencia específicos9.

Veamos: i) Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: a) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo10; b) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio11. ii) Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material.

En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: a) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia12; y b) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda13. iii) Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en 8 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 9 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00.

N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda14 así: a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud15; y b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios16. iv) Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas17- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios18.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 14 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 15 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 16 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 17 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 18 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP Con la claridad anterior, en lo relacionado con las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar los reparos expuestos, en virtud de los cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.3.2.

La naturaleza jurídica de la empresa Puertos de Colombia (Colpuertos) La Ley 154 de 195919 creó la Empresa Puertos de Colombia (Colpuertos) como una entidad del orden nacional, cuyo objeto principal era «organizar y administrar los terminales y puertos nacionales, […] como entidad autónoma, con patrimonio y organización propios». Si bien la aludida norma no identificó con precisión la naturaleza jurídica de Colpuertos dentro del esquema de organización de la administración pública, la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 6 de marzo de 1969, se ocupó del asunto y concluyó que la empresa mencionada tenía la condición de establecimiento público.

Esto indicó20: «"Para que una entidad pueda calificarse de establecimiento público se requiere: "1º Que sea de creación legal, en desarrollo del artículo 76 ordinal 10 de la Constitución. "2o Que tenga personería jurídica y por tanto sea sujeto de derechos y obligaciones. "3o Que tenga patrimonio propio formado con aportes hechos por la Nación o el departamento o el municipio, aunque pueda tener otras fuentes de ingresos.

"4o Que su objeto sea la prestación de un servicio público. "5o Que tenga autonomía administrativa y financiera, si bien no absoluta, por cuanto está sujeto a la fiscalización por parte de la Contraloría General de la República y generalmente el Gobierno interviene en el nombramiento de sus directivas". Ahora bien, la Empresa "Puertos de Colombia" reúne los requisitos necesarios para poder ser calificada como establecimiento público? (sic) En otras palabras: es un ente moral de derecho administrativo y como tal capaz de adquirir obligaciones y ser sujeto de derecho, con independencia de la Nación propiamente dicha? (sic) Sobre el particular se tiene lo siguiente: 1º La Empresa "Puertos de Colombia" fue creada por la Ley 154 de 1959 cuyo artículo 1º es del tenor siguiente: 19 «Por la cual se crea una Empresa Puertos de Colombia». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 1969, expediente CE-SEC3-EXP1969-N828, M.P., Carlos Portocarrero Mutis. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP "Con el objeto principal de organizar y administrar los terminales y puertos nacionales, créase la persona jurídica denominada "Puertos de Colombia", como entidad autónoma, con patrimonio y organización propios". 2o El patrimonio de la Empresa está integrado según el artículo 2º de la citada ley "por todos los bienes, derechos, instalaciones, servicios y capital de trabajo de los puertos y terminales marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, San Andrés, Santa Marta, Tumaco y de los demás puertos marítimos y fluviales que en el futuro sean incorporados por el Gobierno a la Empresa". 3º La Empresa tiene por objeto la prestación de un servicio público al tenor de lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley 154.

Según esta misma disposición "tendrá la responsabilidad total del manejo de la carga dentro de la zonas portuarias". (El subrayado es de la Sala). 4o Posee capital propio y "recaudará los derechos establecidos por el Decreto número 407 de 1958 y los que la misma Empresa establezca en el futuro". (Art. 3o), 5º El control fiscal lo ejerce la Contrataría General de la República por medio de un Auditor Especial (Art. 7o). 6o La Empresa está dirigida por una Junta compuesta por cuatro (4) miembros así: El Ministro de Hacienda, el Ministro de Obras Públicas y dos miembros designados por el Presidente de la República (Art. 5o).

Esta Junta designa un Secretario Ejecutivo que "será ejecutor de las normas estatutarias y de las que imparta la Directiva". (Parágrafo del citado artículo 5o). De lo anterior se concluye, sin lugar a dudas, que la Empresa "Puertos de Colombia" es un establecimiento público descentralizado». Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 561 de 197521 Colpuertos fue reestructurado y se señaló que funcionaría como «empresa comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Obras Públicas».

Más adelante, por medio del Decreto 1154 de 198022 se reestructuró nuevamente y se reiteró su condición de «empresa comercial del Estado», ahora vinculada al Ministerio de Obras y Transporte. Al respecto, esta corporación ha señalado que los Decretos 561 de 1975 y 1154 de 1980 le otorgaron a Colpuertos la condición de empresa industrial y comercial del Estado23.

Finalmente, Colpuertos fue liquidada por disposición del artículo 33 de la Ley 01 de 199124, el cual fue declarado exequible en sentencia C-474 de 199425, proferida por la Corte Constitucional. 21 «Por medio del cual se reestructura a la Empresa Puertos de Colombia, Colpuertos». 22 Por el cual se restructura la Empresa Puertos de Colombia». 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: i) Subsección B, auto del 5 de octubre de 2017, expediente 47001-23-33-000-2015-00035-01 (0210-16), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; ii) sentencia del 28 de mayo de 2020, expediente 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P., William Hernández Gómez. 24 «Por la cual se expide el estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones». 25 Corte Constitucional, sentencia C-474 del 27 de octubre de 1994, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP 2.3.4.

En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se susciten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador. Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente26: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo».

En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23- 33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.27 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» [Resalta la Sala].

De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3.5. Situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley.

Al respecto, el artículo 150, numeral 19, literal e) señala lo siguiente: 27 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública». A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispone lo siguiente: «Artículo 10.

Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0004_1992.html Artículo 12. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>28 El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional». De acuerdo con lo anterior, le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir que «se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina, mediante la ley marco, los parámetros generales conforme a los cuales el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

Lo anterior, en atención a lo dispuesto en los artículos 48 y 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política»29. Así las cosas, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o 28 Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 315-95 de 19 de julio de 1995, MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz: «siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales». 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado 76001 23 31 000 2010 01286 02 (6097-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, así como las normas de orden convencional.

No se desconoce que el artículo 55 de la Constitución Política30 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales; no obstante, dicha prerrogativa no aplica para los empleados públicos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1994, consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva es el caso de los empleados públicos.

Con todo, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte concluyó que los empleados públicos i) tienen derecho a realizar negociaciones colectivas, pues gozan del ejercicio del derecho de presentar peticiones y consultas, y ser oídos y tenidos en cuenta, con el objeto de alcanzar una concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo, a fin de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y ii) si bien no gozan de los plenos derechos de asociación y convención colectiva, como ocurre con los trabajadores oficiales, de acuerdo con las normas de orden constitucional y en atención a lo dispuesto en y los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna a través de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, a estos servidores sí se les permite participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando se entienda que la decisión final corresponde al gobierno nacional.

No obstante lo expuesto hasta ahora, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en el nivel territorial existían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, lo que impuso que, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, la Ley 100 de 1993 resolviera dejar a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a su entrada en vigencia, en desarrollo del artículo 58 constitucional que ampara los derechos adquiridos.

Así, el artículo 146 de la aludida ley dispuso lo siguiente: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con 30 Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo [Resalta la Sala]. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido <o cumplan dentro de los dos años siguientes>31 los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley». La Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997, señaló que la anterior norma se encontraba ajustada a los preceptos constitucionales.

Al respeto sostuvo lo siguiente: «El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual «se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores».

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. [ ] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes». [se resalta].

En línea con lo expuesto, se concluye que la Ley 100 de 1993 protegió los derechos de quienes se pensionaron o cumplieron con los requisitos para ello con regímenes territoriales con anterioridad a su vigencia, pese a su origen extralegal. Ahora bien, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido 31 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP artículo.

Particularmente, esta corporación, en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 201132 señaló lo siguiente: «En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. [ ] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior». 2.4.

Solución del caso concreto. Análisis de la Sala Previo a abordar el análisis del problema jurídico planteado, la Sala considera necesario referirse a la situación fáctica planteada por la entidad demandante33: - Daniel Augusto Morad Torres nació el 31 de enero de 1955 y prestó sus servicios en la empresa Puertos de Colombia desde el 5 de noviembre de 1975 hasta el 21 de noviembre de 1991.

El último cargo desempeñado fue el de ingeniero de operaciones en Cartagena (Bolívar). Es decir que en total completó 15 años, 11 meses y 26 días de servicio. - A través de la Resolución 4487 del 15 de diciembre de 1993, el gerente del Terminal Marítimo de Cartagena le reconoció una pensión de jubilación de acuerdo con la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991, en cuantía de $608.693,64, efectiva a partir del 22 de noviembre de 1991.

En tal decisión no se tuvo en cuenta el régimen general contenido en las leyes 33 y 62 de 1985 aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 del cual es beneficiario. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicado 08001-23-31-000- 2005-02866-03(2434-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 33 Al efecto se tendrán en consideración los documentos aportados por la entidad que pueden visualizarse en el índice 2 del aplicativo Samai, documento denominado «01ExpedienteDigital», a partir de la página 122. 18 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP A juicio de la entidad el origen normativo del acto administrativo demandado por medio del cual se reconoció en favor del causante la pensión de jubilación es ilegal y debe ser inaplicado en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

Lo anterior, toda vez que la resolución acusada fue expedida en virtud de la aplicación de un reglamento (Resolución 805 de 1991) emitido por el gerente de la empresa Puertos de Colombia que era contrario a derecho porque regulaba aspectos de competencia exclusiva del legislador, como el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en esa medida, se trata de una fuente normativa que debe ser inaplicada en virtud de los deberes de aplicación de la denominada excepción por inconstitucionalidad que le asisten al juzgador al advertir una norma abiertamente inconstitucional en virtud de la cual no podían generarse derechos en favor del demandado.

Así pues, luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, de cara a los argumentos de la entidad recurrente, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: La empresa Puertos de Colombia (Colpuertos) nació como establecimiento público del orden nacional, en virtud de la Ley 154 del 24 de diciembre 1959, y luego se convirtió en empresa industrial y comercial del Estado, por disposición del Decreto 561 del 25 de marzo de 1975.

Daniel Augusto Morad Torres se vinculó en el cargo de mensajero de Colpuertos el 5 de noviembre de 1975 y a la fecha del retiro del servicio, esto es, al 21 de noviembre de 1991, desempeñaba el empleo de ingeniero de operaciones. En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 estableció lo siguiente: «Artículo 5. Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.34» [Se resalta]. 34 La norma citada fue reglamentada a través de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969.

Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 16 de julio de 1971, expediente 2025, M.P., Álvaro Orjuela Gómez, declaró la nulidad del artículo 4 y de algunos apartes de los artículos 2, 3 y 5 ibidem. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP Así, la regla general es que los empleados de Colpuertos eran trabajadores oficiales, y de acuerdo con los estatutos algunas actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos.

Bajo esa premisa, es pertinente realizar el siguiente recuento normativo, en relación con la naturaleza del cargo de ingeniero de operaciones de Colpuertos: Por medio del Decreto 972 del 26 de mayo 197535 expedido por el presidente de la República, se aprobó el Acuerdo 667 del 7 de mayo de 1975, adoptado por la Junta Directiva de Colpuertos.

En lo pertinente, el citado decreto dispuso lo siguiente: «Artículo 42.- Las personas que prestan sus servicios a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales, a excepción de los subgerentes, jefes de oficinas y Secretario General de las dependencias nacionales, así como los Gerentes de los Terminales, quienes son empleados públicos» [Se resalta].

En virtud del Decreto 2465 del 10 de septiembre de 198136, emitido por el presidente de la República, se aprobó el Acuerdo 857 del 4 de mayo de 1981, adoptado por la Junta Directiva de Colpuertos, así: «Artículo primero. Apruébase los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia, cuyo texto es el siguiente: (…) Artículo 38. Las personas que presten sus servicios a Puertos de Colombia son trabajadores oficiales, a excepción de los Subgerentes, los Jefes de oficina, el Secretario General y el Asistente de la Gerencia General de la Oficina principal, así como los Gerentes de los terminales, quienes son empleados públicos.» [Se resalta].

Mediante el Decreto 1043 del 5 de junio de 198737, expedido por el presidente de la República, se aprobó el Acuerdo 011 del 13 de mayo de 1987, adoptado por la Junta Directiva de Colpuertos. Dicho decreto previó, entre otras cosas, lo siguiente: «Artículo 1. Apruébase el Acuerdo número 011 del 13 de mayo de 1987, emanado de la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia, cuyo texto es el siguiente: (…) Artículo 1.

El artículo 38 del Acuerdo número 857 de 1981 aprobado por el Decreto número 2465 del mismo año, quedará así: 35 «Por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia». 36 «Por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia». 37 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 011 del 13 de mayo de 1987, originario de la Junta Directiva de la Empresa Puerto de Colombia, Colpuertos». 20 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP Las personas que prestan sus servicios a Puertos de Colombia, son trabajadores oficiales, a excepción de las siguientes, que son empleados públicos: a) En la Oficina Principal (Bogotá).

Gerente General. Subgerentes. Secretario General, Asistente de la Gerencia General. Jefes de Oficina, Director Financiero, Jefes de División, Jefes de Suministros, Asesores, Asistentes, Coordinadores, Auditores, Jefes de Sección. Evaluador de Programas Estadísticos. Abogado, Expertos, Médicos, Odontólogos, Ingenieros, Arquitecto. b) En los Terminales Marítimos.

Gerentes, Directores, Secretarios, Jefes de Oficina, Jefes de Departamento. Jefe Administrativo de Servicios Médicos, Jefes de Sección, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Analistas, Expertos, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas y Pilotos prácticos. c) En la Oficina de Conservación de Obras de Bocas de Ceniza.

Jefe de Oficina, Directores, Jefes de Departamento, Abogados, Médicos. En la draga Colombia, los cargos de: Capitán, Jefe de Ingeniero, Primer Ingeniero y Primer Oficial. d) En las Oficinas de Muelles Privados. Los Directores. Parágrafo. Así mismo, son empleados públicos aquellas personas que desempeñen los cargos de dirección o confianza que se llegaren a establecer mediante cualquier reestructuración de la planta del personal y que sustituya los que por el presente Acuerdo se precisan como tales.» [Se resalta].

El contenido de esta norma se reprodujo en los decretos 2318 del 9 de noviembre de 198838 por el cual se aprobó el Acuerdo 0021 del 2 de septiembre de 1988, adoptado por la Junta Directiva de Colpuertos; y 287 del 28 de enero de 199139 expedido por el presidente de la República, que a su vez aprobó el Acuerdo 0016 del 9 de octubre de 1990, adoptado por la Junta Directiva de Colpuertos.

De lo anterior y analizados cada uno de los criterios que permiten clasificar la labor del ingeniero de operaciones, se concluye que su naturaleza era de empleado público. Ahora bien, de conformidad con el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo (CST),40 los sindicatos de empleados públicos no pueden celebrar convenciones 38 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 0021 de 2 de septiembre de 1988, originario de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia "Colpuertos"». 39 «por el cual se aprueban los Acuerdos números 0016 y 0018 de 1990, originarios de la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia, Colpuertos, que modifican los estatutos de la entidad». 40 «ARTÍCULO 416.

LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. <TEXTO SUBRAYADO CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los 21 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP colectivas; por ende, estos servidores del Estado no pueden beneficiarse de ellas a efectos de alterar las disposiciones normativas que le son aplicables.

Al respecto, esta Subsección ha precisado lo siguiente41: «Como puede observarse, las normas antes descritas están en consonancia con el artículo 55 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que señale la ley y consagra el deber del Estado de promover medios de concertación y de solución pacífica de conflictos colectivos de trabajo.

Así las cosas, encontramos que en el sector público, sólo a los sindicatos de trabajadores oficiales se les han reconocido por el legislador las mismas atribuciones de los otros sindicatos y el derecho a tramitar pliegos de condiciones en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer la huelga. Por el contrario, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de condiciones ni celebrar convenciones colectivas, tal como lo dispone el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que constituye una excepción a la garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales a que se refiere el artículo 55 constitucional.

Significa lo anterior que los empleados públicos no pueden beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, ya sean celebradas por sindicatos de trabajadores oficiales o por sindicatos mixtos, si con las mismas se modifica el estatuto legal a que se encuentran sometidos. En relación con ellos, primará siempre la ley sobre la convención» [Se resalta].

En igual sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-110 de 1994, declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) e indicó lo siguiente42: «Pues bien, el artículo 416 acusado plasma normas relativas a la presentación de pliegos de condiciones, celebración de convenciones colectivas, declaración y ejercicio del derecho de huelga, con todo lo cual da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva y complementa la enunciada garantía plasmada por el artículo 415 del mismo Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo con la norma, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. En cambio, los sindicatos de trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.

La disposición legal parte de la distinción, introducida de tiempo atrás en el Derecho Laboral colombiano, entre empleados públicos y trabajadores oficiales. Mientras los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga». 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 5 de octubre de 2017, expediente 47001-23- 33-000-2015-00035-01(0210-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Corte Constitucional, sentencia C-110 del 10 de marzo de 1994, M.P., José Gregorio Hernández Galindo. 22 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP primeros tienen establecida con el Estado una relación legal y reglamentaria, los segundos están vinculados al servicio público mediante contrato que se rige por normas especiales.

Según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Al tenor del mandato legal, en los estatutos de los establecimientos públicos habrá de precisarse qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

La misma norma señala que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Cabe anotar que esta diferenciación, también plasmada en las leyes 3a. y 11 de 1986 (artículos 13 y 42, respectivamente), para los niveles departamental y municipal, está hoy incorporada al propio texto constitucional, pues el artículo 123 de la Carta, en su primer inciso, señala: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios"». [resaltado de la Corte].

Sobre el particular, valga precisar que en otras oportunidades esta corporación ha señalado que los empleados públicos de Colpuertos no tenían derecho a beneficiarse de convenciones colectivas43; asimismo, de la consulta de procesos que se adelantan en esta jurisdicción se observa que la Resolución 805 de 1991 en la que se fundamenta el acto de reconocimiento pensional se encuentra demandada a través del medio de control de nulidad44 y a través del auto de 13 de octubre de 2016 se decretó la suspensión provisional de sus efectos; empero la corporación no ha adoptado una decisión de fondo en torno a la legalidad del aludido acto.

Sin embargo, la Sala advierte las siguientes circunstancias que impiden que en esta etapa del proceso se suspendan los efectos del acto acusado: i) Tal y como se ha expuesto en líneas anteriores las situaciones pensionales consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedaron amparadas por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de esa norma, pese a la ilegalidad de su fuente normativa; ii) Si bien los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva y por ello no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta 43 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias i) del 9 de julio de 2015, radicado 25000-23-25-000-2012-00996-01(2693-13), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y ii) del 16 de junio de 2022, radicado 52001-23-33-000-2015-00334-01 (3601-2018), M.P. César Palomino Cortes; y de la Subsección A auto del 12 de agosto de 2021, radicado 25000 23 42 000 2014 02376 01 (6279-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 13 de octubre de 2016, radicado 11001- 03-25-000-2013-00480-00(0983-13). 23 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP corporación «las convenciones colectivas están dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993»; iii) En la medida en que la entidad demandada alude a que el origen normativo del acto administrativo acusado por medio del cual se reconoció la pensión se funda en una decisión emitida, al parecer, sin competencia que debe ser inaplicada en virtud de la denominada excepción por inconstitucionalidad; para emitir una decisión de fondo corresponde al juez analizar la aludida disposición, que valga señalar, no fue aportada al proceso, a efectos de establecer si aun cuando la convención fue expedida por una autoridad incompetente, dicha situación fue convalidada o no por el legislador.

Sobre este aspecto conviene indicar que si bien al juez de la medida cautelar se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, esto siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto que «“la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”»45.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que aun cuando en principio, debido a su condición de empleado público, Daniel Augusto Morad Torres no podía beneficiarse de una convención colectiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, en tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el juez, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud debe realizar una valoración inicial de legalidad del acto y determinar si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela46.

Sin embargo, con las pruebas que obran en el expediente, no se puede esclarecer en este momento procesal la ilegalidad que la entidad aduce en la demanda, por cuanto se requiere realizar la valoración integral de todo el acervo probatorio. Por consiguiente, en criterio de la Sala, se debe garantizar el derecho pensional del que goza Daniel Augusto Morad Torres, máxime porque la pretensión de la entidad es suspender la totalidad del acto, actuación que dejaría al demandado desprovisto de su ingreso mensual y que, consecuentemente, vulneraría sus derechos fundamentales.

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la mesada pensional «permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas 45 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 26 de julio de 2017, radicado 11001-03-27-000-2015- 00004-00(21605), M.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de marzo de 2015, radicado 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital» 47.

Así las cosas, ha de decirse que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque resulta evidente que el reconocimiento pensional genera un costo para la entidad, hasta este momento, no se advierte el desconocimiento del ordenamiento jurídico y, por ello, no puede considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario.

Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», y al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente.

Como corolario y toda vez que en la solicitud presentada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe «probarse al menos sumariamente [la existencia] de los perjuicios»48, se concluye que tal situación no se encuentra demostrada y por lo tanto debe confirmarse la decisión apelada en tanto negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.

Valga preciar que lo expuesto en esta decisión corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamentaron la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que se adopta en la etapa inicial del proceso; de manera que esta decisión comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero ello no afecta o compromete el contenido de la sentencia que pondrá fin a la cuestión litigiosa, pues en los términos del 229 del CPACA la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

En mérito de lo expuesto, la Subsección 47 Sentencia C-862 de 2006. 48 Artículo 231 del CPACA. 25 Radicado: 13001-23-33-000-2021-00413-01 (4658-2022) Demandante: UGPP

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto del 13 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado. Segundo: Notificar la presente providencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 del CPACA. Tercero: En firme esta decisión, devolver al tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información Samar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA