1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 70001-23-31-000-2009-00153-01 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – FALLA EN EL SERVICIO – No se configuró – captura en flagrancia - imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda1. Según la demanda, el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue vinculado a una investigación por la presunta comisión del delito de rebelión, en razón del cual se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva que se mantuvo vigente durante la etapa de instrucción; posteriormente, el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal (Sucre) absolvió de responsabilidad penal al procesado, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 22 de abril de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 2 de octubre de 20092, adicionada el 1 de diciembre de 20113, por los señores José Dilfonso Pomares 1 Dado que el proyecto que presentó la Magistrada María Adriana Marín fue derrotado por la Sala de la Subsección A, en sesión del 11 de octubre de 2021, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, el 2 de noviembre siguiente se repartió el expediente a este despacho para elaborar la nueva ponencia. 2 Folios 1 a 13 del cuaderno 1. 3 En lo relativo a la petición probatoria.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 Martínez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yorney José y Shirly María Pomares Vargas, Muriel Esther Pomares Arrieta (hijo), Ender Rafael Pomares Vargas (hijo), Mariela del Socorro Vargas Romero (compañera permanente), Ana Victoria Martínez Rodríguez (madre), José Alfonso Pomares Blanco (padre), Ingrid Marcela Salgado Martínez (hermana), Candelaria María Pomares Blanco (hermana), Teresa de Jesús, Sandra, Kelli, Carlos Miguel, Ana Victoria, Pedro Pablo y Julio César Pomares Martínez (hermanos), en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados con la “captura irregular” y la privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez. 4. Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria en: i) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para la víctima directa, sus padres y compañera permanente, ii) ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para los demás demandantes, iii) cincuenta millones de pesos ($50.000.000), por concepto de daño a la familia, y iv) seis millones setecientos cuarenta y un mil quinientos treinta y nueve pesos ($6.741.539), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para la víctima directa4.

Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que, el 16 de julio de 2006, en zona rural del municipio de Ovejas (Sucre), miembros de la Primera Brigada de Infantería de Marina ingresaron a la residencia de la hermana del señor José Dilfonso Pomares Martínez y dispararon contra las personas que se encontraban en ese lugar, toda vez que, según declararon los militares, estaban repeliendo un ataque armado con la cuadrilla del Frente 35 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), la cual estaba liderada por el actor. 6.

Al respecto, precisaron que los militares los agredieron física y verbalmente y que la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez se produjo con base en el informe de la Jefatura de Operaciones del Batallón de Contraguerrilla de Infantería No. 2 de 17 de julio de 2006. 4 Folios 3 a 7 del cuaderno 2. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 7.

En el trascurso de las diligencias, el 25 de octubre de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal (Sucre) dictó resolución de acusación contra aquél por el delito de rebelión y, el 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal lo absolvió de responsabilidad penal. 8. Concluyeron que las demandadas son responsables por la captura y privación injusta de la libertad del señor Pomares Martínez.

La defensa 9. El 21 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda5. Notificado en debida forma el auto admisorio, las demandadas presentaron los siguientes planteamientos de defensa. 10. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional-, adujo que se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no existía un vínculo entre el daño alegado y el actuar de dicha entidad; además, señaló que no se probó que la captura del sindicado se hubiera producido arbitrariamente, puesto que, la misma se realizó en cumplimiento de una orden judicial6. 11.

La Nación – Fiscalía General de la Nación, se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, a la vez que, destacó que los perjuicios reclamados no tenían respaldo probatorio. 12. Sobre el particular, adujo que atendiendo a la gravedad del delito investigado y a la existencia de indicios graves de la responsabilidad del indagado, esto es, los testimonios de los señores “Benavides Jiménez y Melkis de la Cruz Roqueme”, quienes identificaron al actor como miembro de las FARC y señalaron las actividades que desempeñaba al interior del grupo ilegal, resultaba procedente resolver la situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva y calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, en acatamiento del principio de progresividad. 13.

En este sentido, propuso como excepciones: i) “culpa determinante de un tercero”, ii) “inexistencia de daño antijurídico, y iii) “culpa de la víctima”7. 5 Folios 59 y 60 del cuaderno 1. 6 Folios 67 a 74 del cuaderno 1. 7 Folios 84 a 92 del cuaderno 1. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 14.

Surtido el período probatorio8, mediante auto de 7 de diciembre de 2015 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9. 15. La Armada Nacional reiteró que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que los informes de inteligencia militar se desarrollan en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, sin que aquello inflija un daño a las personas investigadas, correspondiéndole a la Fiscalía General de la Nación otorgarle valor probatorio y adelantar la instrucción10. 16.

La parte actora puntualizó que tanto la Armada Nacional como la Fiscalía General de la Nación “incurrieron en error judicial”, puesto que la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez se produjo por el señalamiento de un desertor de un grupo insurgente, lo cual consideró insuficiente. 17. Agregó que la decisión absolutoria se fundamentó en la carencia de prueba plena de la responsabilidad, por lo que corresponde a la pasiva indemnizar los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez y su vinculación al proceso penal11. 18.

En esa oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión 19. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad implica la existencia de una decisión absolutoria en firme, dado que es a partir de allí que se torna en antijurídico el daño. 20.

Al respecto, precisó que la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2007, a través de la cual se absolvió al señor José Dilfonso Pomares Martínez del punible de rebelión, fue apelada por la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, la parte actora incumplió la carga procesal de allegar la decisión que resolvió el recurso 8 Durante la actuación se decretaron y practicaron las siguientes pruebas: i) los documentos aportados con la demanda, que comprenden: copia de los registros civiles de nacimiento de los demandantes; declaración extrajudicial rendida por la señora Mariela del Socorro Vargas Romero; sentencia de 3 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal; constancia de conciliación prejudicial expedida por la Procuraduría 44 Judicial II para asuntos administrativos; ii) declaraciones de 26 de junio de 2013 rendidas por los señores Gaspar José Causado Luna y Rafael Francisco Medina Osorio; iii) oficio No. 0867 de 10 de julio de 2013 remitido por la Brigada de Infantería de Marina No. 1; y, iv) certificado del tiempo de detención del señor José Dilfonso o Andrés Manuel Pomares Martínez.

Asimismo, esta Corporación decretó como prueba de oficio la remisión de la copia integra del proceso penal con radicado No. 2007-00029, la cual fue aportada al expediente, mediante oficio No. 0358 de 18 de mayo de 2021 (cuaderno 2). 9 Folio 154 del cuaderno 1. 10 Folios 156 a 164 del cuaderno 1. 11 Folios 175 a 181 del cuaderno 1. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 respectivo, lo que impedía conocer el desenlace del proceso penal y, por ende, realizar el análisis de responsabilidad de la pasiva12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 21. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, acceder al reconocimiento de los perjuicios deprecados en el libelo inicial. 22. Después de reiterar los hechos de la demanda relativos a la “captura ilegal” y privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez, señaló que la limitación de tal derecho se encontraba demostrada con las pruebas testimoniales y la certificación del INPEC. 23.

Además, refirió que el a quo debió solicitar de manera oficiosa la remisión del expediente penal para esclarecer las circunstancias bajo las cuales se produjo la privación injusta de la libertad del demandante, en vez de imponer la carga probatoria a la parte actora, dado que el juez o magistrado está en el deber de esclarecer los hechos, haciendo “por lo menos un requerimiento a la parte que tiene en su poder las pruebas antes del cierre de la etapa probatoria” 24.

Agregó que la Armada Nacional y la Fiscalía General de la Nación incurrieron en error jurisdiccional al haber investigado previamente al señor José Dilfonso Pomares y dictado resolución de acusación en su contra, respectivamente, sin comprobar su participación en el punible13. 25. En proveído del 6 de diciembre de 201614, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 9 de febrero de 2017 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto15. 26.

El Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada, pues, en su criterio, la privación de la libertad que sufrió el actor resultó injusta, toda vez que el ente acusador no valoró las pruebas aportadas al proceso para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, sino que basó su determinación en simples conjeturas. 27.

En lo atinente a la responsabilidad de la Armada Nacional, sostuvo que, si bien los miembros de la Brigada de Infantería de Marina fueron quienes capturaron al 12 Folios 184 a 190 del cuaderno principal. 13 Folios 196 a 202 del cuaderno principal. 14 Folios 208 y 209 del cuaderno principal. 15 Folio 211 del cuaderno principal. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 señor José Dilfonso Pomares Martínez, lo cierto era que se efectuó en cumplimiento de una labor encomendada16. 28.

En esa oportunidad, los sujetos procesales guardaron silencio. 29. Mediante auto de 8 de mayo de 2020, la Subsección decretó como prueba de oficio, requerir al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, con el fin de que enviara copia de las diligencias que se surtieron en el proceso penal adelantado contra el señor José Dilfonso Pomares Vargas por el delito de rebelión17, a lo cual se accedió el 18 de mayo de 202118.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico 30. Los aspectos centrales que serán materia de análisis y determinación, se circunscriben a verificar si a cargo de la pasiva está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la captura y privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez a la luz de lo indicado por el recurrente, esto es, que en el expediente obra prueba de la limitación de su derecho y que la misma se produjo sin comprobar su participación en el punible. 31.

Se advierte que la Sala no efectuará pronunciamiento alguno en torno a la imputación formulada a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por el supuesto error jurisdiccional en que incurrió al investigar previamente al señor José Dilfonso Pomares, por cuanto corresponde a una nueva imputación fáctica y jurídica, que no está contenida en la demanda.

Lo probado 32. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que a continuación se indican: - Mediante oficio No. 1654 de 17 de julio de 2006, el Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2 dejó a disposición de la Fiscalía de turno de la Unidad de Reacción Inmediata de Corozal, a quien dijo llamarse “Andrés Manuel Pomares Martínez”.

Según se precisó en el informe de captura del día anterior (16 de julio de 2006), arrimado con la comunicación, en la vereda “El Zapato” del municipio de Ovejas (Sucre), miembros del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2 16 Folios 213 a 220 del cuaderno principal. 17 Folio 222 del cuaderno principal. 18 Cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 incautaron una escopeta y capturaron en flagrancia al señor José Dilfonso Pomares Martínez, mientras intentaba huir disparando contra las tropas, junto con otros 2 presuntos narcoterroristas; asimismo, se dejó constancia de que el capturado no portaba cédula de ciudadanía y que el señor Wilfredo Barreto Olivero lo identificó como alias “El Negro Pomares, jefe de las milicias e ideólogo del Frente 35 de las FARC”.

En dicha oportunidad, se allegó a la Fiscalía el acta de buen trato del capturado de 16 de julio de 2006 y el acta de derechos del 17 de julio siguiente, en la que consta su huella dactilar19. - Con lo anterior, el 18 de julio de 2006, la Fiscalía Novena Seccional de Corozal procedió a legalizar la captura, solicitando a la Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Sincelejo que recibiera al señor José Dilfonso Pomares Martínez, sindicado por el delito de rebelión, tal como consta en el oficio No. 929 de esa fecha20.

En proveído de ese mismo día, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal dispuso la apertura de la instrucción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal21. - Ese día, también se recibió el testimonio del señor Wilfredo Barreto Olivera, quien, en síntesis, relató que se había desmovilizado de las FARC en 2004; que conocía al procesado como “El Negro Pomares”, comandante de las milicias en “El Zapato”, quien siempre portaba una pistola 9 mm y hacía inteligencia a los infantes, minaba la zona, tenía curso antiexplosivos, escribía las cartas y las enviaba a los milicianos, recogía el producto de las extorsiones, hacía retenes, quemaba buses, proveía municiones, explosivos, uniformes, víveres, transportaba a los heridos en la organización y participó en el secuestro de “la niña de Ovejas” en el 2004.

En lo relativo a sus características físicas, afirmó que medía 1.70 metros, tenía aproximadamente 45 años de edad, piel blanca, cabello castaño y ondulado, con bozo, frentón; además, respecto de las condiciones en que se produjo la captura, informó que estuvo presente y vio cuando “[José Dilfonso] estaba reunido con los milicianos en la casa de él, los milicianos disparaban cuando él pretendía volarse, y ahí hubo un combate con ellos, mientras él sacaba la escopeta de donde la tenía guardada en la casa, le rodeamos la casa y los milicianos si huyeron porque tenían galil 762, lo sacamos dentro del baño donde estaba escondido, y allí le encontramos el changón con las cascarillas ( ), no pudo cargar la escopeta y se encontró el cartucho en el suelo, los milicianos comenzaron a dispararnos y se volaron hacía el cerro del páramo”22. 19 Folios 1 a 6 del cuaderno de pruebas. 20 Folio 7 del cuaderno de pruebas. 21 Folio 10 del cuaderno de pruebas. 22 Folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 - En informe técnico de la misma fecha, se informó que a partir del método de comparación dactilar se determinó que el procesado realmente era José Dilfonso Pomares Martínez23. - El 19 de julio de 2006, se llevó a cabo la diligencia de indagatoria, en la cual después de describirse que el sindicado medía 1.70 metros, tenía 48 años de edad, contextura delgada, trigueño, cabello canoso y liso, cara ovalada, ojos castaños, nariz recta, boca mediana, labios delgados, cejas pobladas, cicatriz frontal, dentadura incompleta, y que no sabía escribir ni firmar y tampoco tenía apodos, esta persona negó todo acerca de los hechos objeto de investigación. Aseguró que la patrulla militar lo había obligado a identificarse con otro nombre y que fue capturado el 16 de julio de 2006 en la casa de su hermana.

También, afirmó que la escopeta que encontraron no era de su propiedad, que sus hermanos lo apodaban “El Negro” y que sus vecinos podían corroborar que siempre había trabajado en el campo y actualmente cosechaba maíz24. - Ese mismo día, se recibió la declaración del señor que dijo llamarse Edilberto Benavidez Jiménez – porque no tenía documentación –, quien declaró que era ex integrante del Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP)25 en el sur de Bolívar, pero por “El Zapato” solo iba de paso y que recordaba a un señor que le decían “El Negro Pomares”, quien pertenecía a ese grupo ilegal y era la persona que llevaba la comida a los mandos.

Señaló que nunca lo vio uniformado ni armado y que lo único que escuchó por otras personas fue que participó en el secuestro de “la niña de Ovejas”; además dijo que tenía hijos y hermanos, y que su hija, alias “La Negra”, también pertenecía a las milicias26. - El 24 de julio de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal definió la situación jurídica del señor José Dilfonso Pomares Martínez, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de rebelión, para cumplir con los fines sustantivos de la medida asegurativa previstos en el artículo 355 del C.P.P. Como sustento de su decisión, la Fiscalía señaló que el procesado fue capturado en flagrancia cuando intentó, en compañía de otras dos personas, atacar a militares, siendo identificado como miembro de la guerrilla.

Además, según los testimonios rendidos por los ex guerrilleros Wilfrido Barreto Olivera y Edilberto Benavidez Jiménez, el señor Pomares Martínez, alias “El Negro Pomares” pertenecía a las guerrillas que operan en el sector de “El Zapato” en calidad de 23 Folios 14 a 17 del cuaderno de pruebas. 24 Folios 22 a 24 del cuaderno de pruebas. 25 Grupo guerrillero disidente del Ejército de Liberación Nacional (ELN) 26 Folio 25 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 miliciano, participando en actos de terrorismo y secuestro; asimismo, otorgó credibilidad a dichas declaraciones, por cuanto, “coinciden en varios puntos tanto en el apodo como se hacía conocer el aquí sindicado, como en las actividades, fechas y lugares en que lo vieron como miliciano” “… [además de] provenir de personas que estuvieron como combatientes en las filas de las guerrillas que operan en los montes de María, conocedores de las actividades delictivas de sus miembros”.

De otra parte, resaltó que el procesado es ampliamente conocido por su apodo, pero para intentar ocultar su identidad manifestó llamarse diferente, al tiempo que esgrimió argumentos poco convincentes durante su indagatoria, pues aceptó que le fue encontrada una escopeta en la casa de su hermana, pero, a su vez, manifestó que desconocía a quién pertenecía27. - El 3 de agosto de 2006, la señora Candelaria María Pomares Blanco destacó que su hermano estaba preparando materiales para sembrar maíz cuando lo sacaron de su casa y que no era parte de la guerrilla.

Manifestó que la escopeta que encontraron era de su esposo y estaba oxidada porque desde que él falleció, esto es, seis años atrás, no se usaba y, en todo caso, nunca fue accionada, pues los tiros provinieron de afuera de su residencia28. - Al día siguiente, el señor Melkis de la Cruz Roqueme – indocumentado –, ex integrante de una cuadrilla del Frente 35 de las FARC, expresó que el señor José Dilfonso Pomares Martínez le informaba a las FARC, al ERP y al ELN, que era quien llevaba los víveres y que compartieron calabozo cuando fue capturado, oportunidad en la que le dijo que no se metiera por “El Zapato” porque estaba minado.

También recalcó que medía 1.72 metros y tenía unos 50 años de edad, boca grande, buena dentadura, piel morena y sin cicatrices en la cara29. - El 11 de septiembre de 2006, el señor Wilfredo Barreto Olivera amplió su declaración, para señalar que el sindicado trabajaba para el Frente 35 de las FARC y el ERP; que vio cuando él tenía la escopeta, la cual, sin que hubiera podido dispararla, “se le quitó de las manos”; y que estaba “con tres personas más, sujetos que se tiraron por un arroyo y cogieron por el monte a pie”, mientras que, “El Negro Pomares estaba huyendo con la escopeta en la mano”30. - El 28 de septiembre de 2006, se aportó la indagatoria que rindió el señor Albeiro José Arrieta Olivera – indocumentado –, ex guerrillero del ELN, en el proceso penal con radicado 52060-1298, en la cual indicó que conoció al “Negro Pomares”, quien como miliciano del ELN “hacía comidas y demás vueltas”, siempre andaba con una 27 Folios 28 a 31 del cuaderno de pruebas. 28 Folios 39 y 40 del cuaderno de pruebas. 29 Folios 42 y 43 del cuaderno de pruebas. 30 Folios 48 y 49 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 pistola y luego con una escopeta”. La Fiscalía le puso de presente la escopeta incautada, pero aquél dijo que no era la misma31. - El 25 de octubre de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, luego de declarar el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor José Dilfonso Pomares Martínez, como presunto autor responsable del probable delito de rebelión. Como fundamento de su decisión, indicó que las pruebas obrantes en el expediente permitían tener por acreditado los requisitos previstos en los artículos 395 y 397 del C.P.P., pues, si bien se advierten algunas inconsistencias en las declaraciones de los testigos, estás no tienen la fuerza suficiente para restarle credibilidad a sus aseveraciones; además, respecto de la declaración del testigo de descargo, hermana del sindicado, aseveró que declaró lo que le constaba, sin que ello pudiera desvirtuar la sindicación, dado que las actividades ilícitas al servicio de la guerrilla se realizan en clandestinidad32. - El 29 de noviembre de 2006, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo confirmó la decisión anterior, por considerar que existían suficientes elementos para formular la acusación. En este sentido, sostuvo que la captura del sindicado se produjo en flagrancia, pues emprendió la huida junto con otros dos presuntos narcoterroristas disparando en contra de las tropas, siendo identificado por el señor Wilfredo Barreto Olivero, guía del operativo realizado por la compañía patriota del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2, como alias “El Negro Pomares”.

Así mismo, señaló que, si bien el sindicado negó los cargos en su indagatoria, lo cierto es que los testigos Wilfredo Barreto Olivero, Melkis de la Cruz Roqueme y Albeiro Arrieta Olivera, lo identificaron como miliciano de la guerrilla, sin que la declaración de la hermana del sindicado le reste valor probatorio, por cuanto el delito se realiza en clandestinidad33. - En sentencia de 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal absolvió al señor José Dilfonso Pomares Martínez del delito por el que se le procesó, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por cuanto consideró que existían incongruencias entre el informe de captura de 16 de julio de 2006 y la declaración rendida por el reinsertado Wilfrido Barreto Olivera en relación con el número de personas que fueron vistas con el procesado al momento de su captura y la manera en que emprendieron la huida. 31 Folios 56 y 57 del cuaderno de pruebas. 32 Folios 74 a 79 del cuaderno de pruebas. 33 Folios 1 a 6 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 Adicionalmente, consideró (transcripción literal): “Otra de las inconsistencias es la siguiente: “El señor Wilfrido Barreto Olivera dice que el negro Pomares era el que escribía las cartas explosivas y las iba a llevar él mismo y se constató por parte de la fiscalía y de este despacho que el señor José Dilfonso Pomares Martínez no sabe ni siquiera firmar su nombre y también lo hizo saber el defensor.

“Examinado todo el expediente con la respectiva objetividad y sana crítica se puede observar en el acervo probatorio una consecuencial cadena de desaciertos por parte de los testigos y el informe militar, creando duda sobre la comisión del hecho punible y la responsabilidad del hoy procesado, lo que comporta darle reconocimiento al mandato superior de in dubio pro reo”.

En consecuencia, ordenó la libertad inmediata del señor José Dilfonso Pomares Martínez, quien se hallaba recluido en la cárcel La Vega de Sincelejo34, comunicando dicha decisión al director de dicho establecimiento penitenciario y carcelario el 4 de septiembre de 200735, la cual se hizo efectiva al día siguiente36. - Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual se declaró desierto por falta de sustentación el 2 de octubre de 200737.

El daño 33. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado38. 34. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue vinculado a una investigación penal por el delito de rebelión, siendo privado de su libertad desde el día que se efectuó su captura, esto es, el 16 de julio de 2006 hasta el 5 de septiembre de 2007, cuando fue dejado en libertad, en virtud de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal. 34 Folios 133 a 144 del cuaderno de pruebas. 35 Folio 145 del cuaderno de pruebas. 36 Según certificación de 23 de julio de 2013, expedida por la directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo (folio 146 del cuaderno 1) 37 Folio 149 del cuaderno de pruebas. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 35. Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del demandante durante 1 año, 1 mes y 20 días.

Antijuridicidad 36. Circunscrita la prueba del daño a la privación de la libertad del demandante, es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta. 37.

Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 199639, al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(Se destaca). 38. De conformidad con el criterio expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

No se trata con esto de procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso 39 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso de las herramientas establecidas para tales efectos.

De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual. 39.

Se precisa, además, que el análisis indicado, no apunta a definir la culpabilidad o responsabilidad de quien fue objeto de la medida de aseguramiento pues, por un lado, la medida de aseguramiento no tuvo por fin tal derrotero, a la vez que de lo que se trata de definir en un proceso de reparación directa es la verificación de si se encuentra acreditada una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, tal como lo ha calificado la Corte Constitucional. 40.

En adición a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, en concordancia con la sentencia SU-072 de 201840, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. 41. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

(Se destaca). 42. Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: 40 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia – aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”. 43.

Soportado en las anteriores premisas, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. 44.

De igual manera, la imposición de medidas que limitan la libertad en el marco de un proceso o investigación de carácter penal, resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales para imponer tal restricción, o cuando la autoridad judicial encuentre pruebas e indicios de responsabilidad que, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial, considere suficientes para vincularlo a un proceso penal, privarlo de la libertad -para asegurar su comparecencia al proceso- y acusarlo.

Responsabilidad del Ministerio de Defensa - Armada Nacional frente a la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez 45. Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares. En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados41. 46.

Sobre esta base, la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional se analiza desde sus funciones constitucionales y legales, las cuales están referidas a la finalidad primordial de “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (artículo 217 de la Constitución), así como, al deber de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, de conformidad con el artículo 2° ejusdem, sin perjuicio de que en desarrollo del mandato previsto en el artículo 113 Superior colabore de forma armónica con las demás ramas del poder público para la realización de los fines del Estado. 47.

De ahí que, si bien reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional42 ha sostenido que la asignación de funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares resulta incompatible con su independencia y autonomía, a la vez que desnaturaliza su estructura y objetivos esenciales43; lo cierto es que las actividades desarrolladas por la Armada Nacional en ejercicio del deber de protección de las personas o de la preservación del orden público y la convivencia ciudadana, mediante la captura de delincuentes en flagrante actividad delictiva, es una actuación legítima en aplicación de lo consagrado en el artículo 32 de la Constitución Política y el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 – aplicable al sub examine -, sin que con ello invada competencias que son privativas de policía judicial, estas son, las que por su naturaleza implican una actividad investigativa. 48.

Con base en lo señalado, el análisis de responsabilidad de la Armada Nacional se despliega a partir de la atribución legal de realizar la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez en el marco de los hechos de que da cuenta el expediente, bajo la consideración de que la posibilidad de capturar a una persona sin una orden judicial, no puede ir desvinculada de la flagrancia, figura que se reconoce como una excepción necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito y que se encuentra determinada por la inmediatez de la conducta y las hipótesis que el legislador ha previsto para su configuración, presupuestos bajo los cuales, la captura será legítima. 41 Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 42 Corte Constitucional, Sentencia C-034/93.

En el mismo sentido, Sentencia C-179/94, Sentencia C-251/02 y Sentencia C- 1024/02, entre otras. 43 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-251 de 2002, señaló (transcripción literal): “[A]dscribir a las Fuerzas Militares una dualidad de funciones (la militar y la de policía judicial) e imponer una correlativa dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la Fiscalía General de la Nación), desvertebraría su estructura, quebrantaría la necesaria unidad de mando y no aseguraría que en caso de conflicto entre las dos funciones - no descartable dentro del clima de confrontación armada que se vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas militares a robustecer su presencia y multiplicar sus operativos- prime la de policía judicial”.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 49. En este orden de ideas, se tiene que el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 estableció tres supuestos de hecho bajo los cuales resultaba procedente la captura en flagrancia, estos son, “1.

La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. 50.

En el caso objeto de litis, se encuentra acreditado que el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue capturado el 16 de julio de 2006, aproximadamente a las 7:15 de la mañana, por miembros de la compañía patriota del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2, en medio de un enfrentamiento con dichos militares, siendo identificado como alias “El Negro Pomares, jefe de las milicias e ideólogo del Frente 35 de las FARC”, hechos que fueron anunciados en el informe de captura y corroborados en la declaración rendida por el señor Wilfredo Barrero Olivero - exguerrillero que se encontraba guiando el operativo-. 51.

Además, tal como lo confirmó el señor José Dilfonso Pomares Martínez durante la diligencia de indagatoria, en lugar de atender el alto que le hicieron los miembros de la Armada Nacional, emprendió la huida ingresando a la casa de su hermana, donde finalmente fue capturado portando una escopeta, oportunidad en la que confirmó que era apodado “El Negro” y mintió sobre su nombre, pues afirmó que se encontraba indocumentado y que se llamaba “Andrés Manuel Pomares Martínez”. 52.

Con lo anterior, se señala que la aprehensión se produjo en flagrancia, por cuanto la detención del señor Pomares Martínez se materializó luego de haber intentado huir y ser identificado como jefe de las milicias e ideólogo del Frente 35 de las FARC. 53. Ahora bien, en relación con el término de traslado del capturado ante la autoridad competente, el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 establecía que, una vez realizada la captura en flagrancia, correspondía la conducción inmediata del capturado ante el funcionario judicial competente para legalizar dicha situación, a quien se debía rendir informe sobre las causas de la captura, sin que, en ningún caso, el capturado pudiera permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de un funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez. 54.

Con el material probatorio ya relacionado, resulta evidente para la Sala que el capturado fue puesto a disposición de la Fiscalía de turno de la Unidad de Reacción Inmediata de Corozal dentro del término legal, pues, la captura se produjo el 16 de julio de 2006 y al día siguiente, se realizó su conducción ante el Fiscal, quien, Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 procedió a legalizar la aprehensión, tal como se desprende de los oficios Nos. 1654 y 929 de esa fecha. 55.

De igual forma, la Sala destaca que, la Fiscalía Novena Seccional de Corozal realizó el control posterior de legalidad de la aprehensión, sin advertir irregularidades, a partir de los siguientes documentos: i) el informe de captura de 16 de julio de 200644; ii) el acta de buen trato de la misma fecha45, y iii) el acta de derechos del capturado de 17 de julio siguiente46, en las que se incorpora la huella del detenido, razón por la cual, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos previstos en el artículo 346 de la Ley 600 de 2000. 56.

Así las cosas, es claro que la legalización de captura efectuada por la Fiscalía no devela errores o equivocaciones propiciadas por la Armada Nacional; por tanto, si en adición a los medios de convicción ya citados, la autoridad de la jurisdicción penal ordinaria no reprobó las actuaciones de la autoridad castrense, es improcedente que la Sala determine la ilegalidad de la captura de los demandantes y declare la responsabilidad patrimonial de la pasiva como lo sugieren los demandantes, máxime que, como se vio, el señalamiento realizado por el señor Wilfredo Barreto Olivero en contra del detenido y las circunstancias de enfrentamiento y persecución bajo las cuales se produjo la captura le permitía a los miembros de las Fuerzas Militares suponer que el señor Pomares Martínez era responsable de una presunta conducta punible. 57.

En este contexto, se concluye que, la Armada Nacional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales al momento de aprehender al señor José Dilfonso Pomares Martínez, encontró elementos que le permitían inferir razonablemente la posible comisión del delito de rebelión, por lo que procedió de conformidad efectuando su aprehensión y, en consecuencia, la captura se realizó en el marco de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. 58.

Por las razones expuestas, se procederá a confirmar la providencia apelada, en lo relativo a la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional frente a la imputación que se viene de analizar. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez 59.

Como punto de partida, se precisa que la Fiscalía General de la Nación, “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando 44 Folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas. 45 Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas. 46 Folio 5 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, de la Constitución). 60.

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal47, así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento48 y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación49. 61.

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, que son parámetros de verificación encaminados a determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado por una falla en el servicio de administración de justicia. 62.

Se precisa de todas maneras que, en tal análisis, no se trata de valorar la conducta pre-procesal del sujeto demandante, sino de verificar las pautas de conducta que debió observar el ente acusador al momento de imponer y mantener la medida de aseguramiento. 63. Bajo estas consideraciones, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se advierte que, el inciso 2º del artículo 332 del código procesal de 200050 exige, como condición previa para la definición de la situación jurídica, la vinculación formal del procesado a la actuación penal a través de 47 “Artículo 331.

Apertura de instrucción. Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible.

“3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. 48 Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). 49 Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibídem. 50 “Artículo 332.

Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. “En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 indagatoria o, en su defecto, mediante la declaratoria de persona ausente, siempre que se reúnan los requisitos para ésta. 64.

Atendiendo al devenir del presente asunto, se anota que en voces del artículo 333 de la aludida Ley 600 de 2000, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal. 65.

El 19 de julio de 2006, el órgano encargado de la instrucción procedió a vincular al detenido mediante diligencia de indagatoria, con fundamento en los medios de convicción y prueba que acreditaban que su captura se produjo en flagrancia, así como su posible autoría con la conducta punible, estas fueron: i) el informe de captura de 16 de julio de 2006, ii) el testimonio del señor Wilfredo Barreto Olivera de 18 de julio siguiente, y iii) el informe técnico de comparación dactilar de la misma fecha. 66.

A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”, término que fue cumplido por el órgano instructor, pues, mediante oficio No. 1654 de 17 de julio de 2006 el Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2 dejó a su disposición al detenido y a los dos (2) días hábiles siguientes recibió su versión de indagatoria. 67.

Efectuada la vinculación del procesado en debida forma, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria (artículo 354 del C.P.P.51), el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, los cuales debían ser concordantes con las finalidades previstas en el artículo 355 del mismo código procesal. 68.

Así las cosas, conforme el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para la imposición de la medida de aseguramiento se requería que de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surgieran por lo menos dos indicios graves que comprometieran la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el 51“Artículo 354. Definición. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva.

“Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite (…)”. Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 20 mismo caudal probatorio, no fuera posible inferir que aquél actuó al amparo de una causal excluyente de responsabilidad. 69.

Así mismo, según el artículo 357 ejusdem, la medida de aseguramiento resultaba procedente: i) frente a los delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a cuatro (4) años, ii) los delitos enlistados por el Legislador en el numeral segundo de la misma referencia normativa52, o iii) respecto del sindicado que tuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que dicha conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad. 70.

Del material probatorio arrimado al expediente, la Sala encuentra que el órgano instructor definió la situación jurídica del procesado dentro de la oportunidad establecida en el artículo 354 ibídem, pues, adoptó la decisión el 24 de julio de 2006, esto es, dos (2) días hábiles53 después de surtida la diligencia de indagatoria; y además para el momento en que fue decretada la medida de aseguramiento, razonable y fundadamente estaban plenamente acreditados los elementos para su procedencia, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable del señor José Dilfonso Pomares Martínez estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad del procesado o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad. 52 “Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” 53 Puesto que, el 20, 22 y 23 de julio de 2006 fueron días no hábiles.

También se precisa que “… de acuerdo con el criterio jurisprudencial que rige en relación con la Ley 600 de 2000, los términos para resolver situación jurídica se pueden contabilizar hábiles (…)”. Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 21 de octubre de 2009, expediente: 32.892, M.P: Sigifredo Espinosa Pérez: Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 21 71.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban diversas piezas procesales que en criterio del órgano de acusación hacían las veces de indicios graves de la responsabilidad del sindicado, como eran: i) las declaraciones rendidas por los ex guerrilleros Wilfrido Barreto Olivera y Edilberto Benavidez Jiménez, en las cuales, se indicó que el procesado era conocido con el alias “El Negro Pomares” y pertenecía a las guerrillas que operan en el sector de “El Zapato” en calidad de miliciano, participando en actos de terrorismo y secuestro, lo cual constituía los indicios de oportunidad y participación en la conducta punible.

A la par de lo anterior obraba ii) la circunstancia de haber mentido sobre su nombre y desatendido el requerimiento que le hicieron los miembros del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina, para darse a la fuga, hechos que permitían inferir el indicio de conducta sospechosa, así como y iii) las exculpaciones que sin respaldo probatorio presentó el sindicado, asegurando que le fue encontrada una escopeta en la casa de su hermana, pero desconocía a quién pertenecía, configurándose el indicio de mala justificación. 72.

De esta manera, y sin calificar la conducta pre-procesal del sindicado, observa la Sala que en el expediente obraba material probatorio que apuntaba a corroborar los indicios exigidos legalmente para la procedencia de la medida de aseguramiento, pues llevaban a la Fiscalía a considerar razonablemente la posible autoría del señor José Dilfonso Pomares Martínez en la conducta punible. 73.

Adicionalmente, se destaca que el delito de rebelión por el cual fue procesado el demandante, previsto en el artículo 467 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Ley 599 de 2000)54, contemplaba una pena superior a 4 años y, por tanto, frente a este delito procedía la detención preventiva. 74. Así, la Sala considera que en la providencia mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento en contra del demandante expresamente se verificaron los requisitos sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento, prevista en los artículos 356 y 357 a los que anteriormente se hizo referencia, sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su autoría en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia. 75.

Igualmente, se satisficieron las finalidades de la medida de aseguramiento, a que se refiere el artículo 355, puesto que, en dicho proveído se advirtió sobre la necesidad de su cumplimiento para “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o 54 “Artículo 467.

Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de noventa y seis (96) a ciento sesenta y dos (162) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 22 entorpecer la actividad probatoria”55, máxime si se tiene en cuenta que la captura del procesado se produjo en medio de un enfrentamiento e intento de fuga. 76.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al demandante hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal. 77.

Ahora, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 disponía como requisitos sustanciales de la resolución de acusación que “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. 78.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Fiscalía General de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para proferir la resolución de acusación que afectó al actor, pues, además de las pruebas que se valoraron como indicios graves de responsabilidad en su contra al momento de definir su situación jurídica, se evidenciaron otros elementos de juicio, valorados como indicios de participación en la conducta punible y mala justificación o mentira, que señalaban la posible responsabilidad del sindicado en la conducta delictiva endilgada, derivados de: i) la declaración del señor Melkis de la Cruz Roqueme, ex integrante del Frente 35 de las FARC, quien también señaló al procesado de ser miliciano de las guerrillas, con la función de proveer víveres e información, ii) la versión de indagatoria rendida por el señor Albeiro José Arrieta Olivera, ex guerrillero del ELN, quien coincidió en reconocer al procesado con el alias de “El Negro Pomares” y iii) la única prueba de descargo aportada por el sindicado, consistente en la declaración de su hermana Candelaria María Pomares Blanco, en la cual, si bien se afirmó que el procesado no tenía vínculos con la guerrilla, lo cierto es que su mera afirmación no bastaba para desmentir las acusaciones, pues, tal como lo destacó el órgano acusador, la conducta punitiva de rebelión se realiza en clandestinidad. 79.

A lo anterior se agrega que la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal en la resolución de acusación de 25 de octubre de 2006, confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 29 de noviembre siguiente, expuso sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a la conducta que se investigaba, pues los elementos de prueba concurrían a estimar razonadamente la posible autoría del demandante en el ilícito, sin que dicho razonamiento de manera 55 Folio 29 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 23 alguna comporte un análisis o juicio sobre la inocencia del señor Pomares Martínez, la cual sin dubitación alguna fue definida prístinamente por el juez natural de la causa. 80.

Precisado lo anterior, aunque es cierto que el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue favorecido con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, dicha absolución no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla de la Fiscalía durante la instrucción, sino que se produjo, en lo fundamental, por la aplicación del principio de in dubio pro reo, ante la existencia de una duda insalvable que no se pudo despejar respecto de su responsabilidad penal, lo cual llevó a favorecer al procesado. 81.

En este orden de ideas, se concluye que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en torno a las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. 82.

Así, estando acreditado que la privación de la libertad del actor no fue injusta, por las razones expuestas con anterioridad, se confirmará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra. 83.

Como se aprecia del anterior análisis, la Sala no encuentra necesario acotar el estudio acerca de si en el proceso obraba o no copia de la decisión ejecutoriada mediante la cual se absolvió al demandante, como lo extrañó el Tribunal en su determinación de primera instancia, pues la totalidad del expediente penal fue allegado en esta instancia con ocasión del decreto de prueba de oficio realizado mediante auto de 8 de mayo de 2020; además, para efectos de la definición de este proveído basta con corroborar que las acciones de los entes públicos demandados son libres de toda tacha.

Condena en costas 84. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 24 85.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de Voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador