1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD PRIVADA - Daños causados por vertimiento de aguas residuales / DAÑO ANTIJURÍDICO - Ausencia de prueba de su existencia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Se analiza la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas como consecuencia del vertimiento de aguas residuales y desechos contaminantes al predio de propiedad del actor. I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se resolvió la demanda de reparación directa instaurada el 28 de junio de 20131, por el señor Víctor Antonio Cabarcas López (propietario), en contra del municipio de San Antero (Córdoba) y Aguas del Sinú S.A. E.S.P., con el fin de que se les condene solidaria y patrimonialmente por el daño consistente en la pérdida de oportunidad ocasionado como consecuencia del vertimiento de aguas residuales y de desechos contaminantes en el inmueble de su propiedad, provenientes del alcantarillado municipal y se le indemnicen los perjuicios materiales causados2. 1 Folio 13, c. 1. 2 En el texto de la demanda se formularon, de manera directa, las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal): “Primera: Perjuicios materiales: Por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS M/L, no incluyendo hasta ahora los perjuicios morales, siempre y cuando los entes demandados o convocados se comprometan a contener de manera inmediata los factores generados del daño. Segundo: Que se paguen los intereses en la forma solicitada en la pretensión segunda del escrito de solicitud de conciliación extrajudicial, presentada ante la Procurador Delegado ante el tribunal Contencioso.Administrativo de Córdoba”; sin embargo, de una lectura e interpretación sistemática de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, se colige que la declaratoria de responsabilidad por los daños causados como consecuencia del vertimiento de aguas residuales y desechos al predio del actor es una pretensión previa, principal e implícita a las consecuenciales referidas.
De la misma manera lo entendió el Tribunal al resolver el asunto en el fallo del 5 de octubre de 2017 (folio 466 –reverso–. C. Ppal.). Lo anterior, se aplica como expresión de la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, que impone al juez el deber Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 2 2.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó que es propietario de un inmueble ubicado en el corregimiento El Porvenir del municipio de San Antero (Córdoba), el cual representaba, por su ubicación, uno de los potenciales turísticos y urbanísticos del municipio y, por esta razón, planificó la construcción de dos proyectos denominados “Urbanización Lucimar” y “Condominio El Retorno”, lo que implicó una inversión de $22’000.000 (topografía, desarrollo urbanístico, detalle de viviendas planteadas, estudios previos y lobby para inversionistas) y, además, una socialización del proyecto con inversionistas de la región, entre ellos, el señor Marco Aurelio Jayk, con quien logró un acuerdo de negocio. 3.
Señaló que la ejecución de los proyectos urbanísticos y la inversión concertada con algunos terceros se vio truncada el 12 de julio de 2011, fecha en la cual advirtió que en un manhole ubicado en una de las entradas de su predio vertían grandes cantidades de aguas servidas y desechos contaminantes que provenían del alcantarillado del municipio de San Antero, el cual tenía obras de infraestructura inconclusas y que, por la falta de control de la Administración Pública, se permitió que varios moradores del sector realizaran conexiones irregulares a este servicio, por lo que las descargas finales terminaban en los lotes privados, ocasionando graves consecuencias ambientales y económicas, debido a una falla en la prestación del servicio público de alcantarillado. 4.
Sostuvo que contrató los servicios del Laboratorio de Calidad de Aguas de la CAR de ese municipio, para que realizara estudios de muestra del agua, al tiempo que Aguas del Sinú S.A. E.S.P. realizó una inspección a las fuentes hídricas del predio, resultados que advirtieron la magnitud del daño generado al inmueble por la contaminación con aguas negras, incluso, la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge –en adelante CVS– mediante Resolución 1-6932 del 6 de marzo de 2013 impuso una sanción ambiental a las aquí accionadas por estos hechos.
Finalmente, adujo que se configuró un daño por pérdida de oportunidad, dada la imposibilidad de continuar con los proyectos urbanísticos previamente relacionados, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado alusiva a ésta como daño autónomo3. La defensa 5. Aguas del Sinú S.A. E.S.P. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, para cuyo efecto formuló las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto el actor no era propietario del terreno en su integridad y, por tanto, no estaba legitimado para reclamar por la totalidad de los daños supuestamente ocasionados;
(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de daño antijurídico, toda vez que si bien la de examinar detalladamente el libelo, para encontrar la real voluntad del demandante, con base en el contenido y finalidad de las pretensiones y del objeto mismo de la demanda. 3 Folios 1 a 13, c. 1. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 3 operación del servicio público de alcantarillado estaba a su cargo desde el 20 de junio de 2008 (en virtud de un contrato de operación suscrito entre el municipio de San Antero y la E.S.P.), lo cierto era que, para el momento en que el demandante conoció del vertimiento de aguas negras, esa empresa ya estaba llevando a cabo las acciones pertinentes para acabar con el derrame las mismas y;
(iii) caducidad del medio de control4. 6. El municipio de San Antero guardó silencio. 7. Surtido el debate probatorio5, en el término para alegar de conclusión, la parte actora manifestó que con el dictamen pericial practicado se acreditó el daño antijurídico causado, pues partió de afirmar que si los dos planes urbanísticos se hubieran llevado a cabo “mi poderdante fuera un gran empresario en hotelería y turismo”6. 8.
Por su parte, Aguas del Sinú S.A. E.S.P. reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y, agregó que el actor no probó la pérdida de una oportunidad concreta de percibir algún tipo de ganancia, dado que no bastaba referir una relación de los costos y allegar planos de los proyectos para acreditarlo; asimismo, cuestionó las conclusiones de los dictámenes periciales, y 4 Folios 159 a 171, c. 1. 5 En la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de marzo de 2015, el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: (i) copia de la Resolución No. 1-6932 del 6 de marzo de 2013;
(ii) copia del acta de conciliación extrajudicial; (iii) copia del oficio con referencia: “Contaminación de represa por falta de acciones de Alcaldía San Antero y/o aguas del Sinú S.A. E.S.P.”; (iv) copia del oficio con asunto: “Respuesta derecho de petición radicado 3022 del 29 de mayo de 2013”, (v) copia del oficio de la Fiscalía General de la Nación Formato Único de Noticia Criminal;
(vi) copia de los registros fotográficos del predio; (vii) copia de los derechos de petición de la comunidad y el actor a la Alcaldía de San Antero y a Aguas del Sinú S.A. E.S.P.; (viii) copia de la respuesta a los derechos de petición presentados; (ix) copia del Informe de laboratorio de calidad de aguas de la CVS; (x) copia de la solicitud ante la Alcaldía de San Antero, para diera respuesta al derecho de petición en los términos solicitados;
(xi) copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la respuesta al derecho de petición y copia de las respuestas; (xiii) copia de la queja presentada ante la CVS; (xiv) copia del certificado de tradición y libertad del predio; (xv) copia del plano catastral de la zona; (xvi) copia de la fotografía del área de los hechos (aportadas por la parte actora);
(xvii) copia del contrato de operación suscrito entre Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y el municipio de San Antero e informe final de la obra –medio magnético–; (xviii) convenio interadministrativo suscrito entre estas mismas entidades; (xix) copia del contrato de obra civil No. 001-2011 del 25 de marzo de esa anualidad (aportadas por la demandada).
Prueba pericial: con el fin de que se determinen los perjuicios causados al actor, perito avaluador, para que determine los solicitado por el Tribunal en los literales a y b del ordinal segundo de la providencia del 25 de marzo de 2015 (folio 274, c.1); perito ingeniero civil con el fin de que absuelva los interrogantes consignados en los literales a) a d) folio 275, c.1.
Pruebas decretadas de oficio: (i) requerir a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, para que remitiera copia de todo el expediente contentivo de la investigación administrativa de carácter ambiental, que culminó con la Resolución N O 1-6932 de 6 de marzo de 2013; (ii) requerir al municipio de San Antero - Córdoba y a la Empresa Aguas del Sinú SA ESP para que informe que medidas han tomado a efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 1-6932 de 6 de marzo de 2013;
(iii) requerir a la empresa Aguas del Sinú SA ESP y al municipio de San Antero, para que remitan con destino al expediente copias de los derechos de petición presentados por el señor Víctor Antonio Cabarcas López, como consecuencia de los presuntos vertimientos de aguas residuales en su predio ubicado en esta municipalidad; así como las correspondientes respuestas a dichas peticiones;
(iv) requerir a la empresa Aguas del Sinú SA ESP, para que remita copia del plan de manejo ambiental presentado ante la CVS en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 1-6932 de 6 de marzo de 2013; (v) requerir al municipio de San Antero - Oficina de Planeación, para que informe si el señor Víctor Antonio Cabarcas López, solicitó ante esa dependencia licencia de construcción para los proyectos urbanísticos denominados "Condominio El Retorno” y “Urbanización Lucimar, en el corregimiento El Porvenir.
Testimonial: Marco Aurelio Jayk Echeverry (folios 271 a 277, c. 1). 6 Folios 452 y 453, c. 1. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 4 arguyó que en la escritura pública de venta se observaba que el señor Víctor Cabarcas adquirió el inmueble ya dividido en manzanas y loteado con la denominación de Urbanización Campestre el Retorno, lo que permitía deducir que no fue él quien invirtió en estas cuestiones previas7.
El municipio de San Antero y el Ministerio Público guardaron silencio8. La decisión objeto de impugnación 9. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se probó la configuración de un daño por pérdida de oportunidad, en tanto que no acreditó las posibilidades reales o materiales de la realización del proyecto de vivienda que habría planeado el demandante, tales como la licencia de construcción del proyecto urbanístico, permisos de construcción, autorización de servicios públicos, planos estructurales, modelos de venta u otros que permitieran colegir que de no haber mediado el hecho dañino –vertimiento de aguas residuales en el predio de propiedad del actor–, el demandante hubiese obtenido en el futuro una ganancia o ventaja patrimonial producto de dicho proyecto inmobiliario, pues lo cierto es que solo contaba con un plano arquitectónico que por sí mismo no daba cuenta de su viabilidad económica, y que tampoco se probó que hubiera contado con la licencia de construcción requerida. 10.
Agregó que no se cumplían los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado9 para la producción de un daño por pérdida de oportunidad, toda vez que, conforme se acreditó, el mencionado vertimiento fue manejado y superado por las entidades accionadas, pues el perito respondió de manera categórica que para la fecha de la práctica de la prueba pericial no existía evidencia de aguas residuales en el referido inmueble, por manera que la afectación causada en algún momento con ocasión del rebosamiento de aguas residuales en el inmueble del actor no tuvo la virtualidad de afectar su expectativa de ingresos patrimoniales10.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 11. En su apelación, la parte actora cuestionó que el Tribunal a quo hubiera “abandonado” el título de imputación de falla del servicio invocado en la demanda, y analizara la configuración de una pérdida de oportunidad y que, en todo caso, erró al fundar su decisión en un precedente sobre la referida pérdida de oportunidad que no estaba vigente, pues los elementos constitutivos de ese daño fueron precisados en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de 7 Folios 454 a 461, c. 1. 8 Folio 464, c. 1. 9 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 11 de agosto de 2010, exp: 18.593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Folios 466 a 476, c. Ppal.
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 5 Estado del 5 de abril de 2017, exp: 25.706 y, con base en lo allí establecido, debía accederse a las pretensiones de la demanda, dada la configuración de dicho daño autónomo11. 12.
En el término para presentar las alegaciones finales en segunda instancia, la parte actora precisó que, en virtud del principio iura novit curia, el operador judicial debió estudiar el caso bajo el título de imputación de la falla del servicio, porque hasta el momento no se había definido la pérdida de la oportunidad como un título de imputación autónomo12; mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 13. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto del recurso de apelación 14. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar la existencia del daño reclamado -por pérdida de oportunidad-; de hallarse probado, la Sala determinará si resulta imputable a la demandada.
Caso concreto 14. La Sala advierte que confirmará la sentencia apelada, dada la ausencia de prueba del daño antijurídico que se reclama. 15. Resulta importante precisar que uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad del Estado es el daño, y con éste, su antijuridicidad13; en esa medida, es el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, a tal punto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil o inocuo cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos y, por tanto, releva a la autoridad judicial de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la atribución fáctica y jurídica de la respectiva lesión -imputación- 16.
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado14 los elementos constitutivos del daño autónomo por pérdida de la oportunidad; así, se exige la prueba de: (i) la aleatoriedad del resultado esperado, toda vez que la 11 Folios 479 a 484, c. Ppal. 12 Folio 499 a 501, ibidem. 13 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301- 302. 14 Conforme a la sentencia que cita el apelante en su recurso. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 6 oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación;
(ii) la certeza de la existencia de una oportunidad, pues de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes; y (iii) la pérdida definitiva de la oportunidad, por cuanto es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual15. 17.
La parte actora ha sostenido a lo largo del proceso que como consecuencia del vertimiento de aguas residuales se generó la imposibilidad de ejecutar en su predio los proyectos urbanísticos denominados “Urbanización Lucimar” y “Condominio El Retorno”, respecto de los cuales había realizado estudios de topografía, de desarrollo urbanístico y socializado el plan de negocio con algunos inversionistas con los que logró acuerdos; esta afectación la encuadró bajo la tipología de la pérdida de oportunidad. 18.
A efectos de indagar si está o no acreditado el daño referido, la sala recaba inicialmente sobre las pruebas recaudadas, para después, discurrir sobre los elementos del daño autónomo que se ha enunciado, como mejor manera de definir el reclamo que se formula en esta segunda instancia. 19. El acervo probatorio revela que el señor Víctor Antonio Cabarcas López es propietario del bien inmueble identificado con número de matrícula 146-29576, ubicado en el corregimiento El Porvenir del municipio de San Antero (Córdoba) 16, cuya compraventa se perfeccionó mediante escritura pública 260 del 1 de septiembre de 2000, a través de la cual también se englobó la totalidad de los inmuebles descritos en el referido instrumento público en uno solo -actualmente identificado con el citado número de matrícula inmobiliaria-, los cuales, según lo constata la propia escritura pública, formaban parte de las manzanas A hasta la I de la “URBANIZACIÓN CAMPESTRE EL RETORNO”17.
Asimismo, se observa que antes de ser adquirido por el demandante, dicho inmueble había sido objeto de división material y reloteo -división, redistribución o modificación del loteo de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, exp: 25.706. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 16 Certificado de tradición expedido el 2 de agosto de 2011.
Anotación No.1 del 8 de septiembre de 2000 – Escritura pública 260 del 1 de septiembre de 2000. Se identificó con dicho número de matrícula inmobiliaria después de que se procediera a englobar la totalidad de los inmuebles descritos en la referida escritura pública en un solo. 17 Folios 397 a 408, c. 1. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 7 uno o más predios previamente urbanizados18-; así lo revela el folio de matrícula inmobiliaria19 y el ordinal tercero del instrumento público que contiene textualmente: “TERCERO: Declara que el vendedor [Alejandro Rodríguez Tapias] que adquirió los predios que vende por mayor extensión de la compra que realizó al señor JUAN CABARCAS ARAUJO, según escritura N° 1909 del 16 de agosto de 1995, de la Notaría Primera del Círculo de Montería, y reloteado conforme a la escritura pública N° 2974 del 5 de noviembre de 1996, de la Notaría Séptima del Círculo de Medellín”20 (subrayado añadido). 20.
También se acreditó que en el sector donde está ubicado el predio de propiedad del actor –corregimiento El Porvenir, municipio de San Antero– había un manhole que presentaba reboses de aguas residuales contaminadas provenientes del alcantarillado del municipio de San Antero, las cuales por escorrentía vertían finalmente en ese bien inmueble21.
Así lo muestra la respuesta a la petición presentada por el señor Víctor Antonio Cabarcas el 12 de julio de 2011 ante la Alcaldía de San Antero, entidad que mediante oficio 0524 del 25 del mismo mes y año contestó (se trascribe conforme obra): “Nos permitimos informarle que hasta el lugar de los sitios el día primero de marzo de dos mil once… se desplazó una comisión conformada por representantes de;
Aguas del Sinú, Aguas de Córdoba, la Alcaldía Municipal de San Antero y la comunidad del corregimiento El Porvenir. Esto con el fin de determinar la causa, consecuencias y posibles soluciones al problema de rebosamiento del manhol que afecta a su predio. “Como resultado de tal visita se suscribió un acta… en donde quedaron consignados los siguientes datos que a continuación se narran y que guardan directa relación con el problema que usted afronta: 1.
Causa del Problema: ‘Gran parte de la zona turística tiene redes y manholes; pero el sistema no funciona ya que el sentido de evacuación de las aguas es hacia la estación numero dos (2) el cual no se encuentra construida.’ 2. Consecuencias: ‘En manhol No 129 la comunidad lo tapó (selló), pero en las calles siguientes los manholes 130, 131, 132 y 133 derraman agua por la tapa cuando los usuarios que están conectados utilizan el servicio’ sin tener la capacidad el sistema de alcantarillado para recibir tal cantidad de aguas.
Y ‘las aguas negras contaminan el ambiente’. 3. Solución: ‘Concienciar a la comunidad para que no use el servicio de alcantarillado hasta que se haya construido la estación No. 2. Se pudo observar que las cabañas además tienen pozas sépticas’ 18 https://www.catastrobogota.gov.co/glosario-catastral/reloteo. 19 Según la complementación anotada en dicho documento público (folio 91, c.1.). 20 Folio 407, c. 1. 21 En este punto resulta importante diferenciar el hecho dañoso y el daño invocado, pues aquél se hace consistir en el vertimiento de aguas residuales contaminadas en los reservorios de agua del predio de propiedad del señor Víctor Cabarcas, mientras que el daño causado al inmueble se concreta, como se indicó previamente, en la imposibilidad de desarrollar los proyectos urbanísticos planeados por el actor y, como consecuencia, dejar de percibir los ingresos por la venta de los mismos.
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 8 “La comunidad no ha dejado de usar el sistema de alcantarillado, pero la Alcaldía Municipal de San Antero, suscribió un convenio interadministrativo con Aguas de Córdoba S. A. E. S. P., cuyo objeto es ‘ANUAR ESFUERZOS PARA ADELANTAR LA EJECUCIÓN DE OBRAS PARA LA OPTIMIZACION DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO EN EL CORREGIMIENTO EL PORVENIR DEL MUNICIPIO DE SAN ANTERO DEPARTAMENTO DE CORDOBA’ y dentro del convenio se estipula la construcción de la estación No. 2, con lo cual se solucionará el problema que lo viene afectando, en un término prudente”22 (negrilla añadida). 21.
De manera similar, se pronunció Aguas del Sinú S.A. E.S.P., por medio del oficio SA-RES-Q-O 82011-001 del 2 de agosto del 2011, en el que textualmente informó: “Es importante informarle que las Empresas Aguas del Sinú S.A. E.S.P como operadora de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de los municipios propios de su área de operación, recibió por parte del Municipio de San Antero para la operación de los sistemas mencionados la infraestructura de redes del corregimiento El Porvenir, teniendo en cuenta particularmente que las redes de alcantarillado para este corregimiento se encuentra en precarias condiciones técnicas de operación debido a múltiples inconvenientes constructivos e hidráulicos que presenta… “(…) “De acuerdo a lo anterior y atendiendo lo relacionado en su Derecho de Petición con respecto al rebose del pozo de inspección ubicado en la Cra: 14 con Calle 4ª le informamos que la descarga del colector que hace parte el pozo en mención se encuentra inconcluso debido a que este corresponde al área de drenaje de la zona turística la cual no cuenta con estación de bombeo hacia el sistema de tratamiento de aguas residuales del corregimiento El Porvenir.
Por todo lo anterior se adelantó el proceso de contratación materializado con el contrato de obras No 01-2011 cuyo objeto es la ‘Construcción de obras para la optimización del sistema de alcantarillado del Corregimiento El Porvenir del Municipio de San Antero Córdoba’, el cual se encuentra en ejecución y le dará solución a la descarga de las aguas residuales que se encuentran rebosando”23 (énfasis añadido). 22.
Asimismo, en el reporte del laboratorio de calidad de aguas de la CVS del 4 de agosto de 201124, que contiene los resultados de la caracterización fisicoquímica y microbiológica25 de las aguas de un canal de aguas lluvias y un reservorio de agua natural ubicado en el predio del señor Víctor Cabarcas26, se 22 Folios 57 y 58, c. 1. 23 Folio 59, c. 1. 24 Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge. 25 Para la realización de los análisis, se siguieron los métodos normalizados para los Análisis de Aguas Potables y Residuales del Standard Methods de APHA, AWWA Y WPCF ed. 21 y las recomendaciones del IDEAM.
Para la realización del muestreo y análisis de campo (inmueble del actor), se identificaron cuatro puntos de muestreo, los cuales fueron: Punto 01: Rebose del Manhol, Punto 02: Canal de aguas lluvias, Punto 03: Canal de aguas lluvias antes de llegar al reservorio, Punto 04: Dentro del reservorio de agua natural (folios 61 y 62, c.1). 26 Durante la visita hubo presencia de personal de Aguas del Sinú, los cuales estuvieron inspeccionando la zona y además, se percibió fuertes olores de materia orgánica en descomposición (Aguas residuales domesticas).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 9 concluyó que está siendo contaminado con aguas negras que tienen características fisicoquímicas y microbiológicas de aguas residuales: “El oxígeno disuelto presenta valores que varían entre 0,00 mg 02/L y 2,27 mg 02/L, notándose valores de 0,0 mg 02/L para los puntos cercanos al mahol y valores de 1.41 mg 02/L y 2.27 mg 02/L en el canal a la entrada del reservorio y dentro del reservorio respectivamente.
Esto indica que esta agua contiene materia orgánica que en su proceso de descomposición utilizan el oxígeno presente en el agua convirtiéndola en un cuerpo anaeróbico, no apta para la vida de los seres vivos que dependen de estos recursos. La literatura reporta que la concentración mínima de oxígeno disuelto en agua para la supervivencia de seres vivos es de 4,2 mg 02/L. “(…) “Los resultados analíticos de laboratorio muestran que el canal de aguas lluvias y el reservorio de agua natural ubicado en predios del señor Víctor Cabarcas López, está siendo contaminado con aguas negras que tienen características fisicoquímicas y microbiológicas de aguas residuales; por lo que estas no pueden ser utilizadas para uso doméstico, recreacional o consumo de animales, sin un previo tratamiento especializado”27 (se destaca). 23.
Consecuente con la anterior prueba, está acreditado que la CVS, mediante Resolución 1-6932 del 6 de marzo de 2013, resolvió una investigación administrativa28 e impuso una sanción de carácter ambiental al municipio de San Antero y a la empresa de Aguas del Sinú S.A. E.S.P.29 por el incumplimiento de la normatividad ambiental debido al rebosamiento de aguas residuales de un manhole, las cuales, por escorrentía, llegaban al predio de propiedad del señor Cabarcas López “generando afectación paisajística y deterioro de la calidad del agua de los reservorios circunvecinos a los cuales llegan las aguas residuales domésticas”.
En esta misma resolución se les ordenó abstenerse de seguir generando vertimiento de aguas residuales y presentar un plan de manejo ambiental de restauración y recuperación que contemplara la ejecución de obras civiles destinadas al restablecimiento de las condiciones ambientales30. 27 Folios 62 a 66, c.1. Allegado con la respectiva Resolución de acreditación del laboratorio por parte del IDEAM (folios 67 a 69, c.1.). 28 En virtud de la queja presentada por el señor Cabarcas. 29 En la que se resolvió textualmente: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar solidariamente responsable al Municipio de San Antero —Departamento de Córdoba, representado legalmente por.el alcalde municipal Reinaldo Martínez Torres y a la Empresa Aguas del Sinú S.A E.S.P representada legalmente por el señor Luís Felipe Zapata Ochoa o quien haga sus veces de los cargos formulados mediante Auto No: 4051 de fecha 25 de Noviembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
“ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar al Municipio de San Antero — Departamento de Córdoba… con multa de sesenta (60) salario mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.370.000) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO: Sancionar a la Empresa Aguas del Sinú S.A E.S.P… con multa de sesenta (60) salario mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.370.000) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo”. 30 Folios 105 a 110, c. 3.
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 10 24. Pero a pesar del cúmulo de pruebas que acreditan una fuente causal de afectación por rebosamiento y contaminación de aguas, en lo atinente al daño reclamado por el actor, consistente en la imposibilidad de ejecutar en su predio dos proyectos inmobiliarios, no están acreditados los elementos configurativos del daño por pérdida de oportunidad que se reclama. 25.
Tal como se indicó renglones atrás, el daño por pérdida de oportunidad se estructura a partir de la conjunción de tres elementos, sin los cuales no es posible predicar su configuración. 26. En el presente caso está acreditado que para la fecha en que el señor Cabarcas López tuvo conocimiento del hecho dañoso -vertimiento de aguas residuales-, únicamente contaba con el plano arquitectónico “DEL PROYECTO URBANÍSTICO LUCIMAR Y CONDOMINIO CAMPESTRE EL RETORNO”, del que hacía parte como información: (i) la ubicación general del predio: corregimiento El Porvenir, San Antero;
(ii) el propietario del proyecto: Víctor Cabarcas; (iii) el área del lote: 6 Ha + 3185 M2; (iv) las áreas construidas: 107 M2; (v) la escala del plano: 1:500; fecha y nombre de quien realizó los planos: junio de 2011 Víctor M. González Mórelo; y, (vi) la gráfica del proyecto (zonas verdes, piscinas, cabañas, juegos infantiles parqueaderos, zona de eventos etc.) y de la planta arquitectónica de la vivienda unifamiliar31. 27.
Al lado de lo anterior, al proceso se allegó un dictamen pericial elaborado por el perito avaluador designado por el Tribunal quien, al absolver el cuestionario formulado respecto de la existencia de uno o más proyectos de construcción en el predio objeto de litis, advirtió la existencia de un proyecto de construcción basado en la existencia de las “cunetas de desagüe en concreto”, infiriendo de ello que existía un levantamiento topográfico y división en manzanas con sus respectivos lotes32, pero sin reparar en que tales obras existían desde 1996, cuando su anterior dueño, el señor Alejandro Rodríguez Tapias, mediante escritura pública 2974 del 5 de noviembre de ese año hizo el reloteo de los inmuebles, aparentemente con el propósito de constituir una urbanización o un proyecto de 31 Folios 95 a 98, c.1. 32 Así lo manifestó textualmente: “Analizando la documentación entregada al suscrito y visita hecha al predio puedo concluir que, si existió proyectos de construcción o urbanización, ya que todavía existen cunetas de desagüe en concreto, lo que indica que se hizo levantamiento topográfico y división en manzanas con sus respectivos lotes, a folio 100 [declaración extrajuicio] se evidencia la existencia de dos proyectos urbanizables, como es el acuerdo que se llevaría de compra de un 8% de las dos obras por parte de un inversionista.
A folio 135,136 y 137 [planos arquitectónicos], se demuestra que el proyecto de urbanización existe detalladamente, más se hace alusión en la demanda a folio 2, 3 y 4, del mencionado proyecto, para lo cual anexo fotos digitales de cunetas en el predio y plano de los dos proyectos. (Lucí mar y Condominio el Retomo)” (negrilla propia - folios 323 a 339, c. 1).
Los demás estudios realizados en este dictamen, relacionados con: (i) el avaluó del predio en condiciones normales; (ii) avalúo del inmueble luego de la afectación ambiental; (iii) costos de los proyectos de construcción y (iv) las utilidades económicas que hubiera percibido el actor; al margen de que sus conclusiones estén revestidas de solidez, precisión y claridad, lo cierto es que éstas no resultan pertinentes para la acreditación del daño. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 11 parcelación33, tal como quedó probado con la anotación inicial del folio de matrícula inmobiliaria del predio en cuestión y la escritura pública de venta del mismo. 28.
El hecho referido está acreditado con el englobe que se realizó en la misma escritura pública de venta (del 1 de noviembre de 2000), la que da cuenta de que el bien inmueble ya estaba dividido en manzanas (de la A a la I) y loteado con la denominación de “Urbanización Campestre El Retorno”, información que con alto grado de certeza permite colegir que no fue el demandante quien adecúo el inmueble para tal fin y, por ende, que la oportunidad que alega estuviere caracterizada por ser razonable, cierta y estar debidamente fundada34. 29.
Conforme se explicó renglones atrás, la oportunidad que se alega como afectada (daño), debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado al titular (por eso se predica certeza es de la “expectativa legítima”), pero tampoco ello se asienta en que sólo exista la conjetura de una mera expectativa o potencialidad de realización o evitación, puesto que si se trata de una simple hipótesis35 no hay lugar a la configuración de una oportunidad, en la medida en que no tiene la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse.
Dicho de otra manera, tal oportunidad debe ser real, y no meramente hipotética o figurada. 30. Así, en el sub examine, se observa que el daño alegado por el actor no se explica más allá de una mera eventualidad, pues la sola elaboración de los planos arquitectónicos de los proyectos, no implicaba, per se, que se fueran a ejecutar, en tanto que ni siquiera había adelantado el trámite de solicitud de licencias y permisos de construcción, ni contaba con un documento contentivo de las condiciones técnicas y económico – administrativas de las obras a ejecutar, o un estudio previo de análisis del terreno que justamente definiera la inviabilidad de continuar con los proyectos o que sugiriera construir solo en una parte dada la situación de irrigación de aguas negras, entre otros, así como los permisos y trámites necesarios que pudieran ofrecer certeza de que no haberse presentado el hecho dañoso, o pruebas que acrediten que dichos proyectos razonablemente hubiesen sido autorizados, construidos y generaran un ingreso relacionado36, lo que deja también sin soporte el requisito relativo a la “certeza de la existencia de la oportunidad”. 33 Crear en un lote aún no explotado espacios con la infraestructura de servicios públicos necesaria para la futura construcción de edificaciones, además de crear en ese mismo lote espacios para el uso general de los habitantes como lo son las vías y los parques. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, rad. 29720, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 35 En ese sentido, jurisprudencia y la doctrina han señalado que el daño susceptible de indemnización es aquél que es cierto, esto es, verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o moral en el demandante, sin que pueda ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible.
Gil Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 11. 36 Es decir, que el actor hubiera percibido el retorno de su inversión, así como las ganancias deseadas. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 12 31.
Ciertamente, mediante oficio 161.1.052 del 17 de abril de 2015, el Secretario de Planeación del municipio de San Antero certificó que en esa dependencia, no se encontró evidencia alguna de que el señor Víctor Cabarcas López “haya presentado solicitud de trámite de Licencias de Construcción en cualquiera de sus modalidades, para los proyectos urbanísticos ‘Condominio El Retorno’ y ‘Urbanización Lucimar’, en el Corregimiento del Porvenir, Zona Rural de este Municipio”37 (subrayado añadido). 32.
En el mismo sentido se pronunció el señor Marco Aurelio Jayk en su declaración, cuando en la audiencia de pruebas celebrada el 17 de junio de 2015 se le preguntó que “si en desarrollo de las conversaciones que tuvo con el señor Cabarcas López él le mostró a usted o le puso en su conocimiento planos, licencias de construcción, permisos de construcción, autorización de los servicios públicos, etc, todo este tipo de documentación que deben acompañar el desarrollo de un proyecto arquitectónico o de vivienda”, frente a lo cual respondió: “No señor, parcialmente conocí el proyecto en dibujos iniciales, me pareció bien el proyecto se lo hice ver a mi arquitecto, pero no conocí licencia de construcción, no conocí nada"38 (subraya la Sala). 33.
Adicionalmente, en relación con el supuesto acuerdo de inversión al que llegó el actor con el señor Jayk Echeverry, se encuentra que no se perfeccionó, toda vez que así lo aseguró en la referida audiencia de pruebas cuando se le recepcionó la declaratoria para ratificar la declaración extrajuicio aportada con la demanda39 (se transcribe de manera literal): “PREGUNTADO: ¿Manifieste usted si de alguna forma escrita se materializó ese acuerdo al que se refiere el documento que se acaba de leer y que usted reconoce como suyo en el sentido de invertir en el proyecto Lucimar? CONTESTÓ: No, señor juez ese acuerdo no llegó a materializarse porque próximo a materializarse él me informó y yo mandé a constatar con mi arquitecto la situación que él me había planteado de un problema de aguas residuales en la ciénaga que hace parte del terreno del proyecto, en vista de eso yo le dije a él que yo no iba a invertir en el negocio que habíamos hablado por cuanto era un 37 Folio 299, c.1. 38 Cd de audiencia de pruebas obrante a folio 384, c.1. 39 En el referido documento se indica que que “con el señor CABARCAS LOPEZ, había logrado un acuerdo para invertir en un proyecto de vivienda y un condominio campestre, que se desarrollaría en un predio de propiedad de éste, de una cabida superficiaria de 59.736,91 Mt2, ubicado en el corregimiento del Porvenir, comprensión municipal de San Antero (Córdoba), proyecto que se desarrollaría en el sector turístico de este corregimiento y en uno de los pocos predios con disponibilidad de servicios públicos, y consistiría en una Urbanización que se denominaría Lucimar, de 144 lotes y un condominio Campestre, de doce (12) viviendas, que contaría con piscina y un lago recreativo; de este proyecto me comprometía a comprar el ocho por ciento (8%) del predio, equivalente a 4.778,9528 Mt2, a un valor de $ 40.000,00 Mt2, dineros que se invertirían en el desarrollo final del proyecto, quedando yo con la opción primera de compra de mayor participación en el negocio… Que luego de los anteriores acuerdos preliminares, el pasado 12 de Julio del año que transcurre, fui informado de una afectación que sufrió el previo donde se proyectaba la inversión, incluyendo la represa que se encuentra ubicada en el mismo, de aguas residuales prevenientes del alcantarillado que dejó inconcluso el municipio de San Antero en ese corregimiento, lo cual ha causado enormes perjuicios económicos y sanitarios a todos los moradores de dicha región, y 'por consiguiente he decidido marginarme del proyecto, por los inconvenientes que se nos podrían presentar en el desarrollo del mismo” (se resalta – folio 100, c. 1.).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 13 problema para la construcción de las viviendas (resalta la Sala). 34. En ese contexto, el requisito estructurante del daño alegado como autónomo consistente en la “pérdida definitiva de la oportunidad” tampoco se cumple en este caso, por cuanto la construcción de los proyectos inmobiliarios dependía de la realización de variados supuestos, en ellos, una condición futura, es decir, la concesión de la respectiva licencia de construcción, sin que se pudiera dar por sentado su otorgamiento y, menos aún, en los términos y bajo las condiciones plasmadas en los planos arquitectónicos; por manera que no es posible asegurar categóricamente que la oportunidad se perdió. 35.
De todas maneras precisa la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar40 y, en sintonía con el requisito ya reseñado -perentoriedad de la oportunidad- que dispone que es indispensable que “se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio del individuo tornándola en inexistente”41. 36.
Obsérvese, por otro lado, que el conjunto de probanzas aportadas al proceso demuestra que, para el 11 de mayo de 2015 cuando el perito José Luis Ganem Páez -ingeniero civil- inspeccionó el inmueble de propiedad del señor Cabarcas López y elaboró el correspondiente dictamen pericial, se había puesto fin al problema de rebosamiento de aguas residuales en el corregimiento El Porvenir, situación que, según lo afirmó el propio actor era lo que impedía ejecutar los proyectos urbanísticos.
Así lo plasmó literalmente el perito en su informe: “Como evidencia de la existencia de AGUAS RESIDUALES en el momento de la visita, no se encontró físicamente, pero la información contenida en el expediente que me fue remitida de este despacho, dejan ver el informe de los análisis de aguas emanado de la Corporación de los Valle del Sinú y San Jorge CVS, donde da cuenta del derrame de aguas servidas en dicho predio, en la represa o reservorio que sirve como fuente de abastecimiento para los habitantes y semovientes y en el cauce del arroyo natural.
En citado informe dice que el agua servida provenía de la cámara de inspección que se ubica en la calle del frente del predio motivo de la demanda, cámara que no se pudo observar porque había sido cubierta con material de afirmado para el arreglo de vía”42 (destaca la Sala). 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, rad. 29720, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
En este punto, se destaca que si bien en con la demanda se allegó una relación de los costos del proyecto y de “los daños generados”, lo cierto es que de su contenido se advierte que se ocupó de realizar una proyección de los precios, porcentajes de venta, ganancias e ingresos dejados de percibir bajo simples hipótesis, sin que, en todo caso, este documento sea una prueba pertinente para acreditar el daño alegado, sino que se dirige a probar los posibles perjuicios causados por los “ingresos dejados de lograr”, dada la supuesta imposibilidad de ejecutar los diseños urbanísticos (folios 99. c. 1). 41Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, exp: 25.706.
M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 42 Folios 307 a 321, c.1. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 14 37. Ahora bien, aunque en ese dictamen se concluyó que ese terreno “no era apto para un proyecto urbanístico por encontrarse en un sitio potencialmente contaminado”43, lo cierto es que para llegar a tal conclusión el perito se basó en información no vigente y proveniente de terceros y, además, no contó con algún soporte verídico y tangible para soportar tal afirmación, pues resulta inviable que, aun donde hubiera encontrado vestigios de aguas contaminadas, un predio de tan amplia extensión no pudiere ser objeto de una remedición de suelos o que hubiere quedado inhabilitado en su totalidad para construir; tanto es así que el ingeniero (perito) al momento de responder las preguntas formuladas por el Ministerio Público en la audiencia de pruebas manifestó que el predio sí era apto para construir, pero que a partir de su experiencia -criterio no soportado-, no optaría por edificar en un lugar “contaminado”. 38.
Corrobora lo dicho, que el 24 de febrero de 2014 se firmó el acta de recibo final del contrato de obra No. 001 de 2011, suscrito entre Aguas del Sinú S.A. E.S.P. (contratante) y el consorcio Porvenir (contratista), cuyo objeto consistió en “La Construcción de obras para la optimización del sistema de alcantarillado del Corregimiento El Porvenir del Municipio de San Antero Córdoba”44, el cual se acompañó del plan de manejo ambiental ordenado por la CVS45.
En dicha acta se relacionaron cada una de las obras ejecutadas con el fin de dar solución a la descarga de aguas residuales que estaban vertiendo, entre otros, en el pozo de inspección -manhole- ubicado en la Cra. 14 con Calle 4ª -el que generaba la afectación directa al predio del actor-, para lo cual se optimizó la estación de bombeo No.1, se construyó la No.2, se realizó la instalación eléctrica de ambas estaciones de bombeo y se construyeron las redes de alcantarillado del sector46. 39.
Incluso, la Procuraduría Provincial de Montería en la “visita especial” que realizó al municipio de San Antero – Secretaría de Obras Públicas el 15 de enero de 2015, con el propósito de recaudar información respecto del convenio interadministrativo 1286 de 2010, suscrito entre Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. y Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y las obras de optimización del sistema de alcantarillado del corregimiento El Porvenir que se hubieran adelantado, luego de recaudar toda la información documental existente y realizar visita de campo al mencionado corregimiento en compañía de otros funcionarios (ingeniero, 43 Ibidem. 44 El cual se celebró en virtud del del convenio interadministrativo suscrito entre Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. y Aguas del Sinú S.A., cuyo objeto era “ANUAR ESFUERZOS PARA ADELANTAR LA EJECUCIÓN DE OBRAS PARA LA OPTIMIZACION DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO EN EL CORREGIMIENTO EL PORVENIR DEL MUNICIPIO DE SAN ANTERO DEPARTAMENTO DE CORDOBA”.
(folios 175 a 184, c.1). 45 Folios 198 a 228, c.1. 46 Los componentes de la obra fueron, en resumen: Componente 1: Optimización del sistema de tratamiento. Componente 2: Optimización de la estación de bombeo No.1 existente. Componente 3: Construcción estación de bombeo No. 2 en la zona turística. Componente 4: Instalación eléctrica en estaciones de bombeo No 1 y No 2.
Componente 5: Construcción de redes de alcantarillado. Obras no previstas o adicionales (folios 218 a 227, c.1). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 15 comisionado etc.) plasmó en la respectiva acta que (se transcribe de manera literal): “Teniendo en cuenta que según la información documental aportada por el Municipio, las obras objeto del convenio 1286 de 2010 fueron ejecutadas en su totalidad y están en correcta prestación de servicio, se procede a realizar visita de campo al corregimiento EL PORVENIR… “En desarrollo de la visita los participantes nos dirigimos al corregimiento EL PORVENIR sitio en el cual se practica visita a la estructura de la ESTACION DE BOMBEO NO. 2. en sitio se evidencia la estructura, la cual al momento de la visita estaba siendo sometida a mantenimiento preventivo y rutinario, sin embargo se evidencia las obras civiles de protección, subestación eléctrica y bomba no sumergible.
Se anexan foto de la visita. Posteriormente se traslada la visita a la ESTACION DE BOMBEO NO. 1 en la cual se evidencia las labores de optimización tales como el sistema de automático de impulsión. La estación se encuentra de igual forma sometida a mantenimiento preventivo y rutinario, sin embargo según información recibida del señor GIOVANNI GARCIA MIRA, el sistema automático dispara las bombas hacia las lagunas de oxidación cuando se alcanza el nivel óptimo.
En los momentos en los que no se alcanza el nivel automático, la empresa AGUAS DEL SINU realiza el mantenimiento de las estaciones. “Por último la visita se traslada al sitio de ubicación de las lagunas de oxidación en la cual se evidencian cuatro lagunas de oxidación con estructura de desarenador. Las lagunas dan evidencia de su funcionamiento, así como la estructura del desarenador, vertederos y canaletas de igual forma es visible la membrana impermeabilizante”47 (negrilla propia). 40.
Bajo este escenario, no se puede dejar de apreciar que en el momento en el que fue presentada la demanda (2013), se estaban llevando a cabo diversas obras por parte de la Administración municipal y la empresa prestadora de servicios públicos para solucionar el problema atinente al rebosamiento de aguas residuales en el sector donde está ubicado el predio del actor (convenio interadministrativo 1286 de 2010 y contrato de obra No. 001 de 2011); sin que aún el referido hecho dañoso revistiera una afectación definitiva, consideración que no pretende desconocer que potencialmente fuera causante de un daño, aunque certeramente, como quedó acreditado en este proceso no provocó un daño por pérdida de oportunidad, puesto que el actor tampoco logró acreditar la imposibilidad para realizar un proceso de remedición de suelos o que el terreno hubiera quedado totalmente inhabilitado para la construcción de los proyectos. 41.
En ese sentido, esta Subsección no puede darle la connotación de una pérdida de oportunidad o un detrimento a la situación invocada por el demandante, toda vez que dicha pérdida, se itera, debe ser “definitiva” y, en este caso, como se probó ya no existen vertimientos de aguas contaminadas en el inmueble del actor; de modo que se superaron las condiciones que supuestamente impedían la construcción en el predio, persistiendo la posibilidad de llevar a cabo sus proyectos urbanísticos. 47 Folios 296 a 298, c. 1.
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 16 42. Con base en lo anterior, acompañando a la decisión de primera instancia, se colige que los presupuestos para la configuración del daño alegado por el demandante no se cumplieron, en tanto que sólo existía la conjetura de una mera expectativa de realización de los proyectos urbanísticos (aleatoriedad), no se acreditó inequívocamente que de no haber ocurrido el evento dañoso dichos proyectos se hubiesen materializado (certeza de la existencia de la oportunidad); así como tampoco que la pérdida de la oportunidad fuera “definitiva”, dado que el beneficio final pendía de la realización de un hecho futuro e incierto, circunstancia que impone confirmar la sentencia apelada.
Condena en costas 43. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 44. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.
El artículo 361 ibídem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 45. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 46. La norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda es el Acuerdo 1887 de 200348.
El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía, frente al cual se interpuso recurso de apelación, en este caso, se encuentra 48 Dado que la demanda se presentó en el 2013 y aún no estaba vigente el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. Acuerdo 1887 de 2003: “Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…) “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…) “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “( ) “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00231-02 (61.064) Actor: Víctor Antonio Cabarcas López Demandado: Aguas del Sinú S.A. E.S.P. y otro Referencia: Reparación directa 17 acreditada únicamente la gestión del apoderado de Aguas del Sinú S.A. E.S.P., quien contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión en ambas instancias, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor por la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas49, esto es, siete millones de pesos $7.000.000. 47.
Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem, para lo cual, además, tendrá en cuenta todas las expensas y las agencias en derecho de primera instancia fijadas por el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia del 13 de agosto de 2015. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de Aguas del Sinú S.A. E.S.P. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de siete millones de pesos $7.000.000, la cual deberá ser pagada a favor de dicha empresa. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 49 Ver pie de página 2 del proyecto, se solicitó $700.000.000 a título de perjuicios materiales.