Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para reconocimiento y declaratoria de contrato realidad. Agotamiento del requisito de conciliación prejudicial aportes a seguridad social en pensiones y demás prestaciones económicas. Defectos por desconocimiento del precedente judicial, sustantivo, violación directa de la Constitución y procedimental por exceso ritual manifiesto SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Johanna Barreto Galindo, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con el auto de 10 de marzo de 2022, por medio del cual se confirmó la providencia de 7 de noviembre de 2019 que rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, por no cumplir con el requisito de la conciliación prejudicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que el 22 de julio de 2019, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, con el fin de que se reconociera el contrato realidad y, en consecuencia, se pagaran las prestaciones dejadas de percibir durante la época en que estuvo vinculada a la entidad demandada.

Indicó que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogota por auto de 28 de agosto de 2019, inadmitió la demanda, bajo el argumento de que no se demostró el agotamiento previo de la conciliación prejudicial frente a las prestaciones relacionadas con el pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, entre otros emolumentos.

Sostuvo que el 4 de septiembre de 2019, presentó escrito con el fin de subsanar la demanda en el que manifestó que en el acápite denominado “CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD” se había explicado que dicho requisito no era obligatorio en este tipo de controversias, en virtud de lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 1.

Afirmó que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá en proveído de 7 de noviembre de 2019, rechazó parcialmente la demanda, bajo el argumento de que la accionante no acreditó el cumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial frente a las prestaciones relacionadas con el pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, entre otros emolumentos, toda vez que estas sí eran susceptibles de dicho requisito.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por auto de 10 de marzo de 2022 confirmó la decisión de rechazo parcial de la demanda y precisó que si bien la sentencia de unificación estableció que en temas pensionales existe una excepción al agotamiento de la conciliación prejudicial (reconocimiento y pago de aportes a seguridad social en pensión), lo cierto es que frente a las demás prestaciones sociales no aplica, por lo que se debió agotar el mencionado requisito previo a presentar la demanda. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con el auto de 10 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó la decisión de primera instancia que rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no cumplir con el requisito del agotamiento de la conciliación prejudicial.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la decisión objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues se apartó de lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en la que se indicó que no “resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Agregó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en fallo de tutela de 15 de octubre de 2019, accedió al amparo de una persona a quien le habían rechazado la demanda por no cumplir con el requisito del agotamiento de la conciliación prejudicial, en un caso en el que se solicitó el reconocimiento del contrato realidad y el pago de las prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que duraron los contratos de prestación de servicios. 1 Radicado No.: 23001-23-33-000-2013-00260-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Asimismo, indicó que la Sección Segunda, Subsecciones “D” y “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en autos de 3 de septiembre de 2020 y de 26 de junio de 2020, acogieron la postura de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en aquellos casos donde se discute la existencia del contrato realidad.

De otra parte, sostuvo que el tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, pues “desconoció la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la jurisprudencia del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones “D” y “F”. También desconoció abiertamente la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 161 del CPACA en cuanto a los requisitos previos para demandar”.

Finalmente, manifestó que en la providencia objetada se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que la autoridad judicial accionada no hizo efectivo el mandato que le impone otorgar igualdad a las partes en el proceso y que, por eso, la parte actora se vio afectada. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1.

Que con el AUTO de fecha 10 de marzo de 2022 proferido por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral, tema: contrato realidad, numero de radicado:11001333502520190033000; demandante: Johanna Barreto Galindo, demandado: Secretaría Distrital de Integración Social; que decidió confirmar el auto de fecha 7 de noviembre de 2019 proferido por parte del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que rechazó la demanda; se le vulneraron a la demandante sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se revoque el auto del 10 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que decidió confirmar el auto de fecha 7 de noviembre de 2019 proferido por parte del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C que rechazó parcialmente la demanda por no haber agotado la conciliación extrajudicial; y en lugar se disponga revocar el auto de fecha 7 de noviembre de 2019 proferido por parte del Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, indicando que en el presente asunto no resultaba obligatorio agotar la conciliación extrajudicial para acceder al medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, tema: contrato realidad”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 5 de abril de 2022, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá allegó copia digital del expediente con radicado No. 11001- 33-35-025-2019-00330-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Johana Barreto Galindo contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social. 5.

Trámite procesal Por auto de 28 de marzo de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 39138 a 39142 de 1 de abril de 2022 2, con el fin de dar cumplimiento de la anterior providencia. 6.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, guardaron silencio a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 10 de marzo de 2022, que confirmó el de 7 de noviembre de 2019 emanado del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá que rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la accionante contra el Distrito capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social, con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato realidad, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir supuestamente en los defectos por desconocimiento del precedente judicial, sustantivo, violación directa de la Constitución y procedimental por exceso ritual manifiesto, porque se apartó de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que no es requisito previo el agotamiento de la conciliación prejudicial en los casos en los que se solicite el reconocimiento del contrato realidad, a lo que agregó que no se aplicó lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y que se apartó de la posición de la Sección Segunda, Subsecciones “D” y “F” de la misma corporación judicial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud 2 El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: barretojohanna5@gmail.com; mtehelen@gmail.com, scs02sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.co;notificacionesjudiciales@sdis.gov.co y admin25bt@cendoj.ramajudicial.gov.co. 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, porque (i) goza de relevancia constitucional, en tanto la accionante invoca la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por el supuesto desconocimiento precedente judicial de unificación de 25 de agosto de 2016, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la autoridad judicial accionada, al dictar el auto de 10 de marzo de 2022, en el que se confirmó la decisión de primera instancia que rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho mediante la cual se pretendía el reconocimiento y declaratoria de la existencia de un contrato realidad, así como el pago de las prestaciones económicas que se dejaron de percibir durante el vínculo laboral con la entidad territorial demandada.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 17 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial de unificación proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado 4.2.1. La accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir supuestamente en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues en sentir de la demandante, en el auto de 10 de marzo de 2022 se apartó de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que no es requisito previo el agotamiento de la conciliación prejudicial en los casos en los que se solicite el reconocimiento y la existencia de un contrato realidad.

Igualmente, sostuvo que la 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La providencia atacada se profirió el 10 de marzo de 2022 y si bien no se allegó la constancia de notificación de la decisión, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 23 de marzo de 2022, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 providencia objetada desatendió la posición de la Sección Segunda, Subsecciones “D” y “F” de la misma corporación judicial. 4.2.2.

La providencia objetada de 10 de marzo de 2022, confirmó el auto de 7 de noviembre de 2019 emanado del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, en el que se rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la ahora demandante, por no haber agotado de manera previa el requisito de la conciliación prejudicial frente a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las “cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, entre otros derechos laborales”.

En esa decisión al referirse al pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, el tribunal precisó que a partir de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se incluía una excepción a la regla general prevista en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 sobre el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretende el reconocimiento y pago de aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados de un contrato realidad, toda vez que son derechos laborales irrenunciables, ciertos e indiscutibles, no conciliables.

Empero, precisó que como están de por medio otras pretensiones que si son susceptibles de dicho presupuesto de la acción, la actora tenía la carga de demostrar el cumplimiento de ese requisito. En concreto, sostuvo: “En el presente caso la demandante, además de pedir que se ordenara pagar las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, solicitó ordenar reconocer y pagar las “… cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, entre otros derechos laborales…”, por lo que debió acreditar dicho requisito de procedibilidad respecto las prestaciones sociales antes mencionadas.

Así las cosas, como el demandante no cumplió con la carga impuesta en el auto mediante el cual se inadmitió la demanda, la Sala confirmará el auto proferido el siete de noviembre de dos mil diecinueve por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá”. En resumen, la autoridad judicial accionada consideró que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que la demandante solicitó el reconocimiento y la existencia del contrato realidad debió ser rechazada parcialmente por no agotar de manera previa el requisito de la conciliación prejudicial, al considerar que si bien estaban de por medio las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en pensiones, lo cierto era que también pretendía el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad y compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, las cuales sí eran susceptibles de conciliación, por lo que se debió demostrar su cumplimiento frente a estas últimas prestaciones económicas. 4.2.3.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que19: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial 19 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas20: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto21. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4.

En primer término, la Sala debe precisar que el análisis del caso bajo estudio excluirá los autos de 3 de septiembre de 2020 y de 26 de junio de 2020, dictados por la Sección Segunda, Subsecciones “D” y “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que fueron dictados por la misma corporación judicial, en otras salas de decisión, es decir, se trata de precedentes horizontales que no atan a vinculan a la autoridad judicial accionada en razón al principio de autonomía judicial.

Al respecto, valga indicar que cuando se trata de la aplicación del precedente horizontal el análisis se torna menos estricto, teniendo en cuenta que se trata de funcionarios judiciales que se encuentran en la misma escala funcional, por lo que imponer el criterio de una de las salas de decisión de la misma corporación supondría desatender el principio constitucional de autonomía judicial.

De otra parte, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, aun cuando la autoridad judicial demandada la incluyó como razón de la decisión en la providencia objeto de reproche constitucional, lo cierto es que al momento de aplicarla al caso concreto desatendió su alcance integral respecto de la no exigencia del requisito de la conciliación prejudicial cuando está de por medio el reconocimiento y la existencia de un contrato realidad, con independencia de si está en discusión el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y el pago de prestaciones económicas derivadas justamente de una relación encubierta. 20 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En efecto, en la providencia objetada se confirmó el rechazo parcial de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que había pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad y compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, lo cual, a juicio de la autoridad judicial accionada, era susceptible de conciliación prejudicial, razón por la cual la demandante debió agotar este requisito.

En otras palabras, la demanda solamente se admitió respecto del pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones. 4.2.5. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, efectuó el estudio, en segunda instancia, de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se decidió unificar jurisprudencia en relación “con ciertos aspectos con el fin de dar certeza jurídica para que las autoridades que integran esta jurisdicción decidan los asuntos puestos en su conocimiento respecto del denominado contrato realidad, en aras de preservar de manera adicional el derecho constitucional fundamental a la igualdad de las personas que acuden a la justicia contencioso administrativa”, siendo uno de ellos el relativo a la exigencia del requisito previo de conciliación prejudicial (subrayas por fuera del texto original).

En dicha decisión de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló algunas reglas y subreglas aplicables en materia de contrato realidad, específicamente en relación con la prescripción, dentro de las que destacó que “tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.

En concreto, la unificación jurisprudencial fue la siguiente: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2°.

Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De esta manera, debe entenderse que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre en los asuntos laborales y de la seguridad social, precisó como una de las subreglas que en los casos en los que la discusión verse sobre el reconocimiento y la existencia de un contrato realidad no resulta exigible el requisito de la conciliación prejudicial, no solo respecto de los aportes a la seguridad social, sino también en relación con las demás prestaciones económicas.

En este punto, valga indicar que una de las finalidades de la Ley 1437 de 2011, con la modificación de la Ley 2080 de 2021, fue la de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, como máximo tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237-1 de la Constitución), de lo cual dan cuenta, por ejemplo, los artículos 10 que incluyó el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, 102 y 269 con el mecanismo y procedimiento de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades y 256 con la incorporación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. De allí que sea deber constitucional y legal de los tribunales y los jueces administrativos, por razones de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, dar aplicación al precedente de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, salvo que existan razones suficientes y fundadas bajo los requisitos de transparencia y suficiencia para apartarse del mismo, apartamiento que no puede obedecer al mero capricho o a la voluntad infundada de un funcionario judicial. 4.2.6.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016, en la que se precisó que el requisito de la conciliación prejudicial no es exigible en los asuntos en los que esté en discusión el reconocimiento y la existencia de un contrato realidad, lo que incluye los aportes a seguridad social en pensiones y las demás prestaciones, lo que es posible concluir de la lectura integral y sistemática de la mencionada decisión, en la que si bien se estudiaba un asunto relacionado con la prescripción en los contratos realidad de los docentes, también se precisaron otras reglas de unificación jurisprudencial aplicables para los futuros casos, entre ellas, se reitera, la relacionada con la exigencia del mencionado presupuesto de la acción. En ese orden de consideraciones, el caso de la demandante debió ser decidido de conformidad con esa regla jurisprudencial, teniendo en cuenta que los hechos relevantes son semejantes a los de la sentencia de unificación, por lo que, por razones de igualdad y seguridad jurídica, no era posible aplicar una consecuencia jurídica diferente, a lo que se agrega que la regla jurisprudencial contenida en esa sentencia de unificación no ha cambiado, ni podía ser modificada por la autoridad judicial accionada por medio de un auto.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que conllevó enervar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad22. Lo anterior resulta suficiente para relevarse del análisis de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y procedimental por exceso ritual manifiesto. 22 Esta Sala en sentencias de 9 de septiembre de 2021, exp. 2021-04413-00 y de 8 de febrero de 2018, exp. 2017-00383- 01, M.P. Milton Chaves García, accedió a la protección constitucional solicitada en casos con supuestos de hecho similares.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01838-00 Demandante: JOHANA BARRETO GALINDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por las razones expuestas, la Sala dejará sin efecto el auto de 10 de marzo de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y, en consecuencia, ordenará que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte una decisión de reemplazo de conformidad con las consideraciones aquí mencionadas.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Johana Barreto Galindo, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones expuestas. En consecuencia, Segundo.- DÉJASE SIN EFECTO el auto de 10 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Johana Barreto Galindo contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Integración Social (exp.

No.11001-33-35-025-2019- 00330-01). Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-025- 2019-00330-01, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO