w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 (1627–2017) Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional del Ahorro. Temas: Cesantías de los empleados públicos territoriales. Prescripción de la sanción moratoria. Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1.1. Pretensiones de la demanda.1 Jaime Eduardo Rincón Cerón solicitó declarar la nulidad de los Oficios 15230.03.01-001985 de 20 de febrero de 2012, proferido por el Jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del Instituto de Seguros Sociales, y CS12000022 de 2 de enero de 2012, expedido por el apoderado general del Fondo Nacional del Ahorro, actos por medio de los cuales respondieron negativamente a las solicitudes elevadas con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías definitivas. 1 Folios 59 a 80 del expediente.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como restablecimiento del derecho, pidió se condene al ISS a pagar un día de salario por día de mora en el pago de las cesantías, a partir del 20 de mayo de 2005 y hasta el 2 de mayo de 2011, día del pago del saldo de cesantías. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. Jaime Eduardo Rincón Cerón indicó que laboró como Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre el 18 de octubre de 2002 y el 30 de marzo de 2005, y que a través de la Resolución 1351 de 12 de mayo de 2005 le fueron reconocidas y liquidadas las cesantías definitivas, las cuales fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro (FNA).

Señaló que el 17 de mayo de 2005 radicó solicitud de retiro de las cesantías definitivas, las cuales le fueron consignadas el 20 de mayo siguiente. Así mismo, dice haberse enterado el 2 de febrero de 2011 de la existencia de un saldo de cesantías a su favor en el Fondo Nacional del Ahorro por su vinculación con el ISS, razón por la cual, radicó petición de pago del saldo de cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el articulo 2º de la Ley 244 de 1995.

Aseguró que el 2 de mayo de 2011 le fueron pagados los valores restantes por concepto de cesantías definitivas y, a través del Oficio CE12000022 de 2 de enero de 2012, el FNA negó el pago de sanción moratoria. Así mismo, declaró que el 18 de julio de 2011 presentó petición ante el ISS con el objetivo de obtener el reconocimiento de sanción moratoria, pues consideró que esta entidad no realizó la consignación oportuna de las cesantías correspondientes al mes de marzo de 2005, lo que llevó a que quedara el remanente de dinero que el FNA le pagó en febrero de 2012, configurándose la sanción Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 moratoria establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

En respuesta a ello, el ISS mediante Oficio 15230.03.01-001985 de 20 de febrero de 2012 negó la petición. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que, de acuerdo con la Ley 432 de 1998, en concordancia con el artículo 49 del Decreto 3118 de 1968 y en atención a la fecha de retiro del servicio, el ISS debió consignar en el fondo correspondiente la totalidad de las cesantías definitivas a más tardar el 15 de abril de 2005, sin embargo, realizó dicha operación de manera parcial, pues para el 17 de mayo de 2005, fecha de solicitud de retiro de cesantías radicada ante el FNA, el empleador no había cancelado lo correspondiente al mes de marzo de 2005, lo cual finalmente ocurrió el 24 de agosto de 2005.

Lo anterior, genera mora en la consignación total de las cesantías por parte del ISS y, también, en el pago de las cesantías definitivas al trabajador por parte del FNA, pues a pesar de haber accedido al pago requerido en mayo de 2005, omitió cancelar los valores que fueron consignados posteriormente a su nombre. 1.4. Contestación de la demanda.

El Fondo Nacional del Ahorro 2 se opuso a las pretensiones de la demanda, pues considera que la Ley 432 de 1998 no faculta al fondo para que responda respecto de la mora pretendida. Así mismo, indicó que quien debe responder por la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas es el empleador, por lo que no procede la reclamación ante esta entidad.

El Instituto de Seguros Sociales – ISS presentó contestación fuera del término legal. 3 2 Folios 116 a 139 del expediente. 3 Folio 204 del expediente. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.5.

Decisión de primera instancia objeto de apelación.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 14 de diciembre de 2016 se inhibió de pronunciarse respecto del Oficio CS12000022 de 2 de enero de 2012 y negó las pretensiones de la demanda. Como problema jurídico propuso lo siguiente: «Consiste en determinar si ¿con fundamento en la parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, al señor Jaime Eduardo Rincón Cerón le asiste el derecho al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de mora transcurri do entre el 20 de mayo de 2005 y el 2 de mayo de 2011, debido a que al momento de retirar sus cesantías definitivas, el Fondo Nacional del Ahorro le canceló un valor que no correspondía al realmente causado, porque el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, presuntamente transfirió fuera del término legal al fondo administrador la doceava parte de las cesantías causadas en el mes de marzo de 2005?» El a quo encontró probado que el ISS, como empleador del demandante, transfirió de forma extemporánea la doceava parte de las cesantías causadas en el mes de marzo de 2005, pues estas debieron consignarse el 6 de abril de esa misma anualidad, sin embargo, ello ocurrió el 17 de junio siguiente, no obstante lo anterior, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues en el régimen establecido en “la Ley 432 de 1998 no existe una prestación que le indemnice la mora con que actuó su empleador”, y quien, eventualmente, podría reclamarlas sería el FNA.

Aunado a ello señaló que Jaime Rincón Cerón, al notificarse de la Resolución 1351 de 12 de mayo de 2005 por medio de la cual se le reconoció y liquidó las cesantías definitivas, tuvo conocimiento sobre el saldo pendiente de la prestación social y guardó silencio sobre ello y por tanto dicha resolución cobro firmeza. 4 Folios 249 a 359 del expediente.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.6. Recurso de apelación. Jaime Eduardo Rincón Cerón 5 solicitó revisar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Al respecto consideró que faltó claridad en el fallo de instancia respecto a establecer porque no resulta procedente el pago de la sanción establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 cuando sí se encontró probado que la consignación de las cesantías del mes de marzo de 2005 fue extemporánea. Al respecto, precisó que se desconoció la norma previamente citada y la línea jurisprudencial aplicable para ello.

Adicionalmente, señaló que la sentencia objetada erró al inhibirse de estudiar el oficio proferido por el FNA, toda vez que determinó equivocadamente la actuación que configuró la sanción moratoria, pues se debe tener en cuenta que el ISS consignó tardíamente las cesantías definitivas y el FNA con su actuar no permitió que fueran retiradas durante seis años.

Finalizó explicando que una cadena de actuaciones ilegales e irregulares por parte de ambas entidades demandadas llevó a configurar la sanción moratoria y el no pago de la totalidad de las cesantías a que como trabajador tenía derecho, por lo que resultarían procedentes las pretensiones de la demanda. 1.7. Alegatos en segunda instancia. El demandante, Jaime Eduardo Rincón Cerón 6, allegó escrito en el que reiteró los argumentos expresados en el recurso de apelación. 5 Folios 361 a 387 del expediente. 6 Folios 391 a 422 del expediente.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Actuando a través de apoderada, el Fondo Nacional del Ahorro 7 presentó alegatos insistiendo en los argumentos del escrito de contestación allegado en primera instancia. La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico.

De acuerdo con lo descrito previamente, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Jaime Eduardo Rincón Cerón tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como consecuencia de la consignación tardía de las cesantías definitivas en el Fondo Nacional del Ahorro? 7 Folios 423 a 439 del expediente. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre l os argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.» Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 11; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 12, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 13.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 13 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: «Artículo 6º 14.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.» (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su 14 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» (negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» (Se resalta).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores 15. 2.3.1. La sanción por mora con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas - Ley 244 de 1995.

La Sección Segunda en sentencia de unificación del 18 de julio de 201816, se refirió a la naturaleza de la sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, en los siguientes términos: «[…] 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 15 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puest o que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el traba jo ni menos remunerarlo. […].» (Negrilla original) Como se aprecia, en dicha oportunidad la Corporación precisó que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995, no se trata de un derecho laboral, ni se trata de un derecho cierto e irrenunciable, sino que dejó en claro que corresponde a una penalidad de carácter económico, que no pretende compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo, como sí lo hacen las prestaciones sociales.

Ahora bien, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° estableció la sanción moratoria causada Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 por el incumplimiento de la entidad pública empleadora, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas 17.

A través de la Ley 1071 de 2006, se adicionó y modificó la citada norma, a efectos de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, tal como se determinó en su artículo 1.°. Así mismo, en sus artículos 4° y 5° señaló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria: «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, d eberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al 17 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para l o cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada decisión unificadora del 18 de julio de 2018 18 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 19: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 20 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días 18 Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 19 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Ar ts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 20 Artículo 69 CPACA.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Igualmente, la citada sentencia de unificación se refirió al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». Considera la Sala que las citadas pautas jurisprudenciales son también aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria.

Por tanto, se colige que (i) la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y, (ii) el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, sobre el cual ya nos pronunciamos en precedencia. 2.4.

Caso concreto. Con la finalidad de resolver el recurso de apelación presentado por el demandante Jaime Eduardo Rincón Cerón, es necesario determinar si, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como se pretende. Lo primero que encuentra la Sala es que efectivamente el demandante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, y que sus cesantías fueron consignadas allí por su entonces empleador, el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido 21: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la 21 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 22 de julio de 2014, radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-2013). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de l as entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes. Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.

Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub -lite.» Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En el expediente está demostrado que Jaime Eduardo Rincón Cerón es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, comoquiera que ese es el fondo que administra su prestación. Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 432 de 1998. 22 Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de e studio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional 23, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. 22 En el mismo sentido la sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 27001 23 33 000 2013 00283-01 (3124-2014). 23 Sentencia C-625 de 1998.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema.

Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998.

En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. » (Resalta la Sala).

Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliado al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no le son aplicables las normas previstas para el régimen de liquidación anual de cesantías, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas en segunda instancia. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2012 01375 01 Demandante: Jaime Eduardo Rincón Cerón. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Jaime Eduardo Rincón Cerón.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado