Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Demandante: Rafael Emiro Fonseca Ureche Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden nacionalizado.
La cofinanciación de docentes nacionalizados con recursos del SGP no cambia la naturaleza de su vínculo. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor RAFAEL EMIRO FONSECA URECHE instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 048640 del 23 de noviembre de 2015, (ii) RDP 014864 del 7 de abril de 2016, y (iii) RDP 015095 del 11 de abril de 2016, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia 1 Folios 2 a 6.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) a favor del demandante, y se confirmó tal decisión respectivamente al resolver los recursos de reposición y apelación respectivamente. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la prerrogativa al actor según las previsiones de la Ley 114 de 1913, en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (mayo de 2010 a abril de 2011), con efectividad desde el 6 de abril de 2011.
Que igualmente se cancele el retroactivo actualizado de las mesadas adeudadas por dicho concepto desde la consolidación del derecho, con los reajustes anuales e intereses moratorios. Que se ordene a la parte pasiva dar cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA, y que esta asuma las costas y agencias en derecho causadas.
HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandante nació el 15 de abril de 1957. Que durante su vida laboral se desempeñó al servicio del departamento de La Guajira, nombrado por esa misma entidad como director seccional de la Escuela Rural Mixta de Lagunita desde el 28 de abril de 1978 hasta el 30 de junio de 1981.
Que posteriormente, el actor fue vinculado en calidad de docente de contabilidad en el Colegio Roig y Villalba de la referida autoridad territorial, cargo para el cual tomó posesión a partir del 7 de junio de 1994, y que ha ejercido, al menos hasta el 7 de enero de 2015 según certificación laboral de la misma fecha. Que, el 2 de julio de 2015, el señor Fonseca Ureche radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio.
Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución RDP 048640 del 23 de noviembre de 2015, aduciendo que el docente tuvo una relación legal y reglamentaria del orden nacional no computable para acceder a la prestación pretendida, por lo que el primero interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación que fueron resueltos negativamente a través de las Resoluciones RDP 014864 del 7 de abril de 2016 y RDP 015095 del 11 de abril del mismo año, ello en el sentido de confirmar la decisión inicial. 2 Folios 6 a 18.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de julio de 2016,3 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que, según certificación laboral resulta claro que el accionante laboró como docente de carácter nacional en el departamento de La Guajira, pues fue vinculado desde 1994.
Que, en virtud de lo anterior, se corrobora que el tiempo prestado como educador del Ministerio de Educación no puede ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, por cuanto esta fue creada con la finalidad de equiparar los ingresos de los docentes provinciales con los que devengaban ingresos percibidos directamente por el Gobierno Nacional.
Propuso las excepciones que denominó: (i) falta de requisitos pensionales (pensión gracia) o inexistencia de la obligación, y (ii) prescripción. En la audiencia inicial6 se definió que las excepciones propuestas eran de mérito y por lo tanto serían resueltas en la sentencia. Seguidamente se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.
En la audiencia de pruebas7 se recaudaron los medios de convicción decretados y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de La Guajira dictó sentencia escrita el 6 de diciembre de 2017, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda al asegurar que, la historia laboral del demandante que reposa en los certificados laborales allegados al expediente, dan cuenta que la primera vinculación es de carácter departamental, la cual ostentó por el término de 3 años, 2 meses y 3 días; mientras que la segunda y actualmente vigente es del orden nacional, por lo que no habría lugar a reconocer la pensión reclamada, pues la naturaleza de esta última relación legal es incompatible con la de la prerrogativa solicitada, pues esta fue concebida exclusivamente para los docentes territoriales y nacionalizados.
Que, desde el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, se colige que los docentes nacionalizados y territoriales eran nombrados por autoridad distrital, departamental 3 Folios 91 a 92. 4 Folios 97 a 98. 5 Folios 155 a 161. 6 Folios 174 a 181. 7 Folios 200 a 201. 8 Folios 226 a 236. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) o municipal, pero estarían en todo caso a cargo de la Nación si contaban con la autorización para ello, razón por la cual, la sola designación no permite determinar la calidad del docente.
Que, cuando el salario del educador se cancela con recursos del Situado Fiscal, aunque la entidad territorial haya realizado el nombramiento por desconcentración o por descentralización, tales acreencias laborales deben considerarse del orden nacional, y así lo sería el tipo de vínculo laboral. Que, en todo caso, la parte actora no asumió la carga de la prueba que tenía tanto en sede administrativa como judicial, tendiente a demostrar la fuente de financiación de sus servicios prestados como docente en el departamento de La Guajira, pues no basta manifestar que tiene derecho a la pensión gracia por el solo hecho de haber sido nombrado por autoridad territorial, toda vez que, su relación legal y reglamentaria pudo ser financiada con presupuesto de carácter nacional.
Que el certificado allegado al expediente con fundamento en la historia laboral del actor que reposa en la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, da cuenta de que el cargo de profesor de tiempo completo en la Institución Roig y Villalba del Municipio de Fonseca, lo desempeñó bajo una vinculación nacional, por lo que no es posible acceder al pago de la pensión gracia, más aún cuando el accionante no cumplió la carga probatoria para demostrar lo contrario.
EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó revocar la sentencia de primera instancia para acceder a sus pretensiones. Para ello adujo que el tribunal de primera instancia omitió valorar el Decreto 139 del 23 de mayo de 1994, por el que el departamento de La Guajira nombró educador nacionalizado al reclamante.
Sobre el punto aseguró que, en la parte considerativa de aquel acto administrativo se advierte que la planta de personal a la cual pertenecía el actor era la del Fondo Educativo Regional de La Guajira, lo cual demuestra que la fuente de recursos con el cual se le pagaba el salario fue el situado fiscal. Que, en virtud de la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que al determinar la calidad de un nombramiento docente en aras de la concesión del derecho a la pensión gracia, no pueden ignorarse los diferentes procesos administración de personal que se han suscitado en el manejo del cuerpo docente oficial, pues durante largos periodos y especialmente con posterioridad al 31 de diciembre de 1980 (momento a partir del cual la financiación de la Educación fue asumida totalmente por la Nación), la función nominadora fue delegada y desconcentrada en cabeza de las entidades territoriales.
Que, por esa razón, no es válido el argumento que utilizó la entidad demandada 9 Folio 245 a 251. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) para asegurar que el señor Fonseca Ureche desde el año 1994 tiene una vinculación como docente nacional, apoyado solo en la certificación laboral expedida por el FOMAG, porque el tipo de vinculación no lo establece una entidad, sino que lo determina la ley, que para este caso es el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989.
Que de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, en especial el Decreto 139 del 23 de mayo de año 1994, y de acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se concluye que la vinculación del demandante en el año 1994, era de tipo territorial y no nacional, ello en el entendido de que el acto de nombramiento fue proferido por el departamento de La Guajira, mas no por el Ministerio de Educación, de manera que es procedente y legal computar el tiempo de educador nacionalizado laborado antes de 1980, junto con el período desempeñado bajo un vínculo territorial desde el año 1994, lo que le permite acceder al derecho a la pensión gracia solicitado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegaciones finales10 en las que reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. La parte demandada radicó alegatos11 por medio de los cuales solicitó que se confirme el fallo apelado, para lo cual reprodujo los mismos planteamientos expuestos en su contestación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si el actor cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones con carácter territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio, y en particular una con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, así como determinar si el hecho de que sus acreencias laborales hubiesen sido pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones, implican que su vinculación fue del orden nacional.
Marco normativo y jurisprudencial 10 Folios 317 a 323. 11 Folios 356 a 359. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año».
De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.
Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente se recalca que, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». Es de precisar además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el señor Rafael Emiro Fonseca Ureche nació el 15 de abril de 1957,16 de modo que cumplió los 50 años el 15 de abril de 2007. 16 Según copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento obrantes a folios 34 y 35 del expediente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizado, (el cual es punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. • Del 28 de abril de 1978 al 30 de junio de 1981, y del 7 de junio de 1994, por lo menos, hasta el 9 de octubre de 201717 Se advierte en primer lugar que, conforme a los certificados laborales emitidos por la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira el 7 de enero de 201518 y el 9 de octubre de 2017,19 efectivamente el demandante laboró como docente oficial nombrado por dicha autoridad departamental, para ejercer el cargo de director seccional de la Escuela Rural Mixta de Lagunitas en el municipio de Barrancas, ello desde el 28 de abril de 1978 hasta el 30 de junio de 1981, mediante una vinculación que, según dicha prueba, se asegura que fue territorial.
Por otra parte, de acuerdo con esa misma documentación, se verifica que el actor tuvo una relación legal y reglamentaria en una plaza docente de tiempo completo en la Institución Educativa Técnica Roig y Villalba del municipio de Fonseca, para la cual fue designado por el departamento de La Guajira, tomando posesión desde el 7 de junio de 1994 y desempeñándose como tal sin solución de continuidad, por lo menos, hasta la fecha de la segunda certificación en comento.
Para este período se aduce que el vínculo fue del orden nacional. Pues bien, sobre el punto se destaca que en el expediente reposan los Decretos 147 del 3 de abril de 1978,20 y 139 del 23 de mayo de 1994,21 por medio de los cuales el gobernador del departamento de La Guajira nombró en el primer lapso al accionante en el cargo de director seccional de la mencionada escuela rural, y en segundo como docente de tiempo completo.
En los referidos actos se observa que la decisión fue adoptada con la intervención indirecta del delegado del Ministerio de Educación ante el FER de dicha entidad territorial, pues no participó con su firma en los decretos, pero sí en la actuación administrativa exclusivamente con fines de autorización o aval de financiamiento de las referidas plazas, tal como se aprecia de las siguientes imágenes: 17 Fecha de expedición del último certificado de historia laboral en el que se advierte que aún sigue activo en servicio. 18 Folio 42. 19 Folio 225. 20 Folios 36 a 37. 21 Folios 39 a 40.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) A partir de este material probatorio, es posible arribar a la conclusión de que el demandante fue maestro oficial nacionalizado en ambos períodos estudiados, y no territorial ni nacional como fue certificado, para lo cual es adecuado resaltar que el Consejo de Estado21 ha precisado sobre la primera clasificación aludida que: «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
Es pertinente señalar que en lo que respecta a la diferenciación y clasificación de las vinculaciones docentes, fue la misma Ley 91 de 1989 la que en su artículo 1.º consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» (Líneas intencionales).
Con base en lo anterior, se observa que los nombramientos del actor en los interregnos bajo estudio, tuvieron lugar por decisión directa del gobernador del departamento de La Guajira, ello con la indicación de que hubo una intervención del delegado del FER solo con fines de financiación de las plazas ocupadas por aquel, por lo que resulta adecuado concluir que estas fueron creadas o transformadas en vigencia y cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y bajo los postulados del artículo 6.° de dicha norma, en virtud del cual, los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación. Ahora, si bien para el período del 7 de junio de 1994 al 9 de octubre de 2017, el certificado laboral sostiene que la relación legal y reglamentaria fue nacional, lo cierto es que en ningún aparte del acto administrativo de nombramiento se advierte que la plaza ocupada por el reclamante haya sido de aquellas previstas para la planta de personal del Ministerio de Educación, ni que esta entidad le haya conferido autorización expresa al departamento de La Guajira para que nombrara al apelante en el cargo de docente, pues no se verifica intervención directa de la aludida cartera gubernamental en lo que respecta a la decisión de vinculación, sino solo la de su delegado ante el FER, pero exclusivamente para asegurar la cofinanciación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Por el contrario, lo que se verifica para ambos lapsos bajo estudio es que: i) las posiciones a ocupar están previstas para desempeñarse en las plantas de personal de la entidad departamental, pero creadas o autorizadas para suplirse por la aprobación del respectivo Fondo Educativo Regional; ii) existe intervención el delegado del Ministerio de Educación, sin que ello signifique necesariamente que el docente sea del orden nacional, más aún cuando se observa que el trámite de vinculación fue realizado ante la máxima autoridad administrativa del departamento; y en todo caso, iii) la decisión fue proferida en una fecha posterior al 1.° de enero de 1976 cuando estaba en vigencia el proceso de nacionalización de la educación en virtud de la Ley 43 de 1975.
En el caso del segundo período mencionado, es destacable que el mismo acto administrativo de nombramiento indica que la designación del demandante en ese cargo obedeció a que el FER convirtió 140 plazas de horas cátedra a tiempo completo, así que era una planta de personal nacionalizada, pues estarían a cargo de la entidad territorial y no del Ministerio de Educación. Lo anterior entonces se ajusta a la regla jurisprudencial interpretativa en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se indicó lo siguiente: «[…] se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1.° de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (i) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975). v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. […]».
Ahora bien, de conformidad con los planteamientos del recurso de apelación, el objeto de la presente controversia se circunscribe al hecho de que la negativa del reconocimiento de la pensión gracia solicitada por la reclamante, tanto en vía administrativa como judicial en primera instancia, obedece a que en el marco del proceso de la nacionalización, a la accionante se le cancelaron los salarios y prestaciones sociales con recursos de la Nación girados a través del entonces Situado Fiscal (hoy Sistema General de Participaciones), por lo que los períodos en mención no deben ser computados para el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio.
Al respecto, si bien en los actos de nombramiento del reclamante se indica que sus plazas serán cofinanciadas por autorización del Ministerio de Educación, lo cierto Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) es que tal y como se expuso en acápite precedente, lo relevante frente al reconocimiento del derecho en litigio, es que la vinculación y el cargo a ocupar por el maestro sea de carácter territorial o nacionalizado.
Se recuerda que a la luz de los lineamientos fijados por la Sala en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el pago de las acreencias laborales de los educadores territoriales y nacionalizados con cargo «[…]a las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— […] hoy sistema general de participaciones.», no implica que los recursos que enmarcan la prestación del servicio sean de naturaleza nacional y por consiguiente le otorguen dicha calidad a la plaza que el educador oficial ostenta.
En ese sentido, el argumento planteado por la parte recurrente, relacionado con el hecho de que el presupuesto que solventa la provisión de los cargos docentes proveniente del sistema general de participaciones no determina el carácter nacional del cargo desempeñado por el actor, encuentra pleno respaldo en esta instancia, pues como se dijo, tal circunstancia no tiene la virtualidad de afectar o modificar la naturaleza de la plaza.
En consecuencia, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por el demandante como docente durante los lapsos transcurridos entre el 28 de abril de 1978 al 30 de junio de 1981 (3 años, 2 meses y 2 días) y del 7 de junio de 1994 al menos hasta el 9 de octubre de 2017 (23 años, 4 meses y 2 días), observa la Sala que el recurrente satisfizo el requisito de cumplir más de 20 años al servicio educativo como maestro del orden nacionalizado.
Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente de iguales calidades a las mencionadas con anterioridad, ello previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva sin dificultad del hecho de que el actor efectivamente se desempeñó como tal al servicio del departamento de La Guajira, nombrado mediante el Decreto 147 del 3 de abril de 1978, bajo una relación legal y reglamentaria nacionalizada desde el 28 de abril de 1978 al 30 de junio de 1981, es decir, en un período anterior a la primera fecha en comento, por lo que se encuentra colmada la exigencia objeto de análisis.
En punto de cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta del accionante, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no se discutió en sede administrativa, ni en primera instancia ni en la primera instancia ni mucho menos mediante el recurso de apelación analizado en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe del interesado en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.
Con base en lo expuesto, se estima que el tribunal de primera instancia no fue acertado en el fallo apelado para denegar el reconocimiento de la prestación Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) solicitada por el demandante, por suerte que habrá de revocarse dicha providencia para acceder a las pretensiones de la demanda.
Por lo mismo, también se hace necesario efectuar un examen sobre el fenómeno prescriptivo de las mesadas reclamadas. Análisis de la prescripción Sobre el particular, el Consejo de Estado22 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.
Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso. Pues bien, para determinar el momento de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el término referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta fecha se concretó desde el 4 de abril de 2011 cuando el reclamante acreditó los 20 años de servicio,23 esto es, posterior al cumplimiento de los 50 años de edad (15 de abril de 2007)24, pues ese primer momento fue en el que acreditó la totalidad de requisitos para consolidar la prerrogativa bajo estudio.
Ahora bien, tal como se verifica de la parte considerativa de la Resolución RDP 048640 del 23 de noviembre de 2015,25 el señor Rafael Emiro Fonseca Ureche reclamó por única vez el 2 de junio de 2015 ante la parte demandada el derecho pensional en mención, y a su vez, radicó la demanda el 30 de junio de 201626, esto es, por fuera del término de los 3 años siguientes a la fecha de interrupción del fenómeno bajo estudio que terminaba el 4 de abril de 2014, por lo que en el presente caso, es claro que se configuró la excepción en comento y en consecuencia deberá reconocerse la prestación desde el 4 de abril de 2011, pero con efectos fiscales a partir del 2 de junio de 2012.
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados para ordenar el 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 23 Según el siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 28/04/1978 30/06/1981 3 2 2 7/06/1994 4/04/2011 16 9 28 TOTAL 19 + 1 = 20 AÑOS 11 + 1 = 12 MESES (1 AÑO) 30 (1 MES) 24 Dado que nació el 15 de abril de 1957. 25 Folios 51 a 55. 26 Ver sello de radicación a folio 30 vuelto del expediente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada por la parte activa, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 4 de abril de 2010 y el 3 de abril de 2011, con efectividad desde el 4 de abril de 2011, pero con efectos fiscales desde el 2 de junio de 2012 por prescripción trienal de mesadas.
La referida liquidación es consonante con los artículos 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966 y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta corporación frente al monto de la prestación, esto es, que «la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional».27 La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la 27 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) del 25 de enero de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-08879-01 (2748-05); ii) del 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17); iii) del 14 de agosto de 2020, radicado: 15001-23-33- 000-2014-00462-01 (1644-19).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018) Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala aplicando el criterio enunciado, observa que de los fundamentos planteados en la contestación de la demanda y en el trámite de primera instancia no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia la procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones RDP 048640 del 23 de noviembre de 2015, RDP 014864 del 7 de abril de 2016, y RDP 015095 del 11 de abril de 2016, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor del demandante y se confirmó tal decisión respectivamente.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de junio de 2012.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Rafael Emiro Fonseca Ureche, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados por este en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 4 de abril de 2010 y el 3 de abril de 2011, con efectividad desde el 4 de abril de 2011, pero con efectos fiscales desde el 2 de junio de 2012 por prescripción trienal de mesadas.
La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 44001-23-33-000-2016-00136-01 (2382-2018)
QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la entidad demandada según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
SEXTO: SE ACEPTA LA RENUNCIA como apoderada de la UGPP a la abogada Karina Vence Peláez, portadora de la tarjeta profesional 81.621 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial obrante en el índice 51 de la plataforma SAMAI. En su lugar, SE RECONOCE PERSONERÍA como mandatario general de dicha entidad al abogado Omar Andrés Viteri Duarte con tarjeta profesional 111.852, ello conforme a los poderes que se observan en el índice 56 de SAMAI.
SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente