CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2015-00318-02 (1792-2021) Demandante: Nancy Villegas Cadena Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Tema: Relación laboral encubierta. Cooperativas de trabajo asociado-Instructora. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Nancy Villegas Cadena instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2015-000334 del 27 de febrero de 2015, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.
A título de restablecimiento del derecho, que se declare que existió una relación laboral subordinada por el periodo del 7 de mayo de 2007 y el 30 de julio de 2014 y, como consecuencia, que la demandada está obligada a pagarle la diferencia entre los salarios percibidos y lo devengado por un instructor de planta de la entidad y las prestaciones sociales.
Que se pague al respectivo fondo de pensiones las sumas correspondientes al IBC, junto con los intereses moratorios, de acuerdo con los períodos laborados. También que ajuste la condena y cumpla la decisión, en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en el SENA desde el 7 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2011, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, denominada COTRASER CTA, asociación con la que el SENA suscribió varios contratos de prestación de servicios. Que, prestó sus servicios a la entidad mediante contratos de prestación de servicios, entre el 12 de julio de 2011 y el 30 de julio de 2017.
Que desarrolló labores permanentes y relacionadas con la misionalidad de la entidad y siempre estuvo subordinada a las directrices y órdenes de la entidad, que actuó como un empleador en el marco de un contrato de trabajo. Que recibió órdenes del director del centro de formación y dentro de sus funciones estaba asistir a reuniones conjuntas dirigidas a todos los instructores, en las que recibía la programación y las guías de desarrollo; desarrollar las capacitaciones y formaciones en los cursos asignados; realizar interventorías, elaborar guías de aprendizaje, cronogramas de labores, actas, informes y relación de pagos y; representar a la institución en algunos eventos.
Que se pactó una remuneración habitual, por horas de capacitación, de acuerdo con los cursos asignados en cada periodo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 19 de enero de 2016 y notificada a la entidad demandada, quien argumentó que no tuvo ningún vínculo legal, reglamentario o contractual con la demandante y que su relación contractual fue con COTRASER, quien, probablemente, vinculó a la demandante y la remuneró por el desarrollo de tareas de carácter académico.
Que no ejerció ningún tipo de subordinación, vigilancia o control sobre la demandante, pues se entendía directamente con la cooperativa y le exigía el cumplimiento de las obligaciones contractuales, que era distinta la labor de coordinación con las personas asignadas por la segunda para el desarrollo de la formación. Que no reconoció ninguna remuneración o salario en favor de la actora y no se configuró ninguno de los elementos de la relación laboral.
Propuso como excepciones, la prescripción y cobro de lo no debido. El 7 de noviembre de 2019 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio, se surtió la etapa de conciliación, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones considerando que estaba probada la intermediación laboral entre la demandante y el SENA, a través de COTRASER, durante los períodos comprendidos entre el 7 de mayo al 31 de diciembre de 2007, 25 de enero al 25 de diciembre de 2008, 14 de abril al 30 de diciembre de 2009, 15 de febrero al 31 de diciembre de 2010 y del 7 de febrero al 30 de junio de 2011, coincidentes con los tiempos de ejecución contractual de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa y el tercero empleador.
Que, además, se acreditó que la actora prestó sus servicios a la entidad demandada, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos del 13 de julio de 2011 al 31 de julio de 2014 como instructora de alimentos. Que la ejecución de las actividades fue subordinada, pues la demandante cumplió una jornada diaria de aproximadamente ocho horas, debía asistir a todas las reuniones programadas por la entidad, en las que recibía instrucciones.
Y, según los testigos, debía presentar informes de cumplimiento, atender los horarios y la programación de actividades asignadas por el coordinador, entre esas, el diseño del plan curricular del área agropecuaria y cumplir con el registro en la plataforma Sofía Plus. Que la demandante se desempeñó como docente y, al tratarse de tareas educativas, se presumía la subordinación, la labor implica el sometimiento permanente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, en el caso concreto, el SENA y era propia del giro ordinario.
Que, en el caso, operó la prescripción de los derechos prestacionales y salariales causados con anterioridad al 25 de diciembre de 2008, porque al 14 de abril de 2009 se presentó una interrupción significativa en la prestación del servicio de tres meses y dieciocho días, haciéndose necesario que la demandante presentara la reclamación administrativa dentro de los tres años siguientes al rompimiento de ese primer período de relación, lo que no ocurrió. Que frente a los períodos laborados a partir del 14 de abril de 2009 y hasta el 5 de julio de 2012, de forma continua e ininterrumpida, no operó la prescripción porque la actora sí presentó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones derivadas de esta dentro de los tres años siguientes a la finalización. Condenó a la demandada a cancelar a la actora las prestaciones sociales, durante los períodos comprendidos entre el 13 de julio al 16 diciembre de 2011, 23 de enero al 5 de julio de 2012, 20 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, 21 de enero al 21 diciembre de 2013 y del 21 de enero al 31 de julio de 2014, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios.
Ordenó reconocer las diferencias prestacionales entre las sumas canceladas en virtud de la vinculación como trabajadora en misión y los emolumentos percibidos por los instructores de planta del SENA y que no fueron cubiertos por el tercero empleador, por el tiempo comprendido entre el 14 de abril de 2009 al 30 de junio de 2011. Que el SENA debía tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos de prestación de servicios y las diferencias prestacionales ordenadas, para calcular el IBC pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, debería cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión. Negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte vencida.
RECURSO DE APELACIÓN La demandada indicó que no tuvo vínculo laboral o contractual con la demandante y la ejecución de ciertas labores de formación académica fueron contratadas con COTRASER. Que no se configuraron los elementos de la relación laboral encubierta, en especial, el de subordinación. Que, en caso de encontrar acreditada la prestación del servicio por parte de la actora, debían diferenciarse dos períodos, primero, el que tuvo lugar a través de la cooperativa COTRASER y, el segundo, como contratista directa del SENA.
Que el contrato inicial finalizó el 3 de julio de 2011, y la demandante no elevó ninguna solicitud para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dentro de los tres años siguientes, razón por la cual operó la prescripción extintiva de esos derechos. La demandante manifestó su desacuerdo con la base empleada para el cálculo de las diferencias prestacionales reconocidas, porque, a su juicio, debe considerarse la remuneración de un servidor público del SENA y no los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Que, la remuneración salarial no puede pactarse o negociarse entre las partes, al tratarse de una facultad constitucional y legal del presidente de la República, que, tal limitación desconoce la reivindicación de los derechos mínimos del trabajador derivada del reconocimiento de una relación laboral encubierta. Que los extremos temporales de la vinculación con la demandada a través de la cooperativa son incorrectos, porque no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, los términos de interrupción entre uno y otro contrato correspondían a trámites de legalización. Que el Tribunal no se pronunció sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, a pesar de tratarse de un derecho laboral irrenunciable y, configurarse por el simple hecho de la existencia de una relación laboral y el encubrimiento de esta a través de la intermediación ilegal comprobada.
Que la entidad debió ser condenada al pago de agencias en derecho, porque se acreditó la gestión jurídica durante los cinco años que lleva en trámite el proceso y, de esta manera, su necesidad y utilidad. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 29 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.
Alegatos de conclusión La parte demandante expuso que prestó sus servicios como instructora en el área de alimentos al SENA, de manera continua e ininterrumpida, desde el 7 de mayo de 2007 y el 30 de junio de 2011, a través de la cooperativa de trabajo asociado COTRASER y mediante contratos de prestación de servicios directamente. Que en la ejecución de su actividad atendió un horario y las directrices o instrucciones en relación con la programación académica, asistencia obligatoria a reuniones y capacitaciones, elaboración de guías de aprendizaje y cronograma de labores, lo cual fue acreditado con los medios probatorios, en especial, los testimonios.
Que debían modificarse únicamente los aspectos que expuso en el recurso de apelación, esto, la base para la liquidación de las diferencias salariales y prestacionales concedidas, la prescripción de los derechos frente a algunos períodos, el reconocimiento de la sanción moratoria y la condena en costas. La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, en razón al recurso de apelación de la demandada, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de salir avante el cuestionamiento anterior, se estudiarán los desacuerdos de impugnación del demandante, relativos a los extremos temporales del vínculo laboral entre las partes, la base para el cálculo de las diferencias prestacionales, la procedencia de la sanción moratoria y la condena en costas.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.».
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.
Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el SENA suscribió múltiples contratos de prestación de servicios de trabajo asociado con la Cooperativa de Trabajo Asociados de Servicios, COTRASER, entre 2003 y 2011, con el siguiente objeto: “La prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro de Industria, Instrumentación y Control de Proceso del SENA Regional Risaralda, para tal efecto COTRASER suministrará personal idóneo que realice acciones como: a) Formación profesional de los alumnos y su seguimiento de procesos educativos, investigación aplicada para la formación, diseño curricular, diseño y administración de programas web, para todas las especialidades del centro; b) Capacitación para el centro del SENA, ó procesos de capacitación para su mejoramiento continuo y de actividades relacionadas con el bienestar y la formación integral del alumno en las áreas Automotriz, Industrial, Metalmecánica, Refrigeración y Aire Acondicionado, Electricidad Industrial, Mantenimiento Electrónico, Motos, Soldadura, Construcción, Instrumentación Industrial y Virtual, Instalaciones de Redes a Gas, Mantenimiento de Maquinas de Confección, Maderas, Calzado, informática Básica y Aplicada, además de todas la materias relacionadas y/o transversales en las formación profesional.
Que la demandante fue asociada de la cooperativa COTRASER según lo certificó la empresa asociativa «desde mayo 7 de 2007 hasta junio 30 de 2011, prestando sus servicios de trabajo asociado como instructora en el área de agroindustria en el Centro de Atención Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda». Que COTRASER liquidó pagos a favor de terceros durante varios meses de 2007 a 2011, en dichas planillas de pago, se incluyeron los ítems de identificación de los contratistas, horas ejecutadas, el valor total y otros conceptos discriminados encontrándose el nombre de la demandante.
Se aportaron también facturas de cobro de la cooperativa al SENA, para el pago del concepto «mano de obra trabajo asociado». Que la señora Villegas suscribió varios contratos de prestación de servicios profesionales directamente con el SENA, los cuales se resumen así: Contrato No. 0002010 del 12 de julio 2011, cuyo objeto fue «prestación de servicios personales como instructor contratistas por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presencial, en el área de alimentos.
El plazo de ejecución fue cinco meses, sin sobrepasar el 15 de diciembre de 2011. Contrato No. 0000005 del 23 de enero de 2012, cuyo objeto fue «prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor contratista, para la ejecución de acciones de formación profesional, presencial del Centro Atención Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar al desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje. […] el contratista se compromete a impartir formación profesional titulada en los programas de alimentos».
El plazo de ejecución fue de cinco meses y doce días, sin exceder el 30 de junio de 2012. Contrato No. 0001211 del 19 de septiembre de 2012, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue de dos meses y veinticinco días, sin exceder el 31 de diciembre de 2012. Contrato No. 00071 del 17 de enero de 2013, con el mismo objeto que el segundo acuerdo suscrito entre las partes.
El plazo de ejecución fue de once meses, sin exceder el 16 de diciembre de 2013. Contrato No. 0000468 del 20 de enero de 2014, cuyo objeto fue «prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral presencial en las áreas de alimentos del programa Acciones Regulares en el Centro Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda».
El plazo de ejecución fue de siete meses y once días, sin exceder el 31 de agosto de 2014. Lo anterior, permite a la Sala evidenciar que la demandante prestó sus servicios al SENA, primero, a través de la intermediación de la cooperativa de trabajo asociado COTRASER, como instructora en el área de alimentos, durante el 7 de mayo de 2007 y el 30 de junio de 2011.
Y, segundo, como contratista directa de la entidad, en virtud de los acuerdos suscritos entre el 12 de julio de 2011 y el 30 de julio de 2014. Como se explicó en el capítulo precedente, a las cooperativas de trabajo asociado les está prohibido disponer remitir a sus trabajadores asociados como trabajadores en misión de terceros y permitir que se generen relaciones de subordinación con aquellos receptores de la labor.
Luego, cuando el asociado sea vinculado con un tercero contratante, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa y del tercero, y pretenda que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma.
Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación de la demandada, se procederá a examinar la subordinación, como elemento fundamental para la existencia de una relación laboral. Se cuenta con las liquidaciones de pago de COTRASER a la actora de varios meses de 2007 a 2011, que incluyen, como se dijo antes, las horas de formación, el valor por hora y el valor reporte, que corresponde al monto cancelado en el período.
También, se aportaron los antecedentes de los contratos suscritos entre 2011 y 2014, con algunos informes de actividades mensuales y de supervisión, que dan cuenta del cumplimiento de las obligaciones pactadas por parte de la contratista; las planillas y formularios de pago de aportes a pensión, salud y riesgos profesionales y las cuentas de cobro periódicas radicadas ante la demandada.
Obran tres correos electrónicos dirigidos a la demandante, el primero, con información remitida a los contratistas para presentar el examen médico ocupacional y los plazos para la autoliquidación y pago de aportes al subsistema de salud y pensión; el segundo, una citación a una reunión de instructores para el 9 de septiembre de 2013 y, el tercero, una invitación a llenar una encuesta MECI – SIG.
Finalmente, se tienen las declaraciones de Cristóbal Baquero Morales y María Amparo Montoya Morales. El primer testigo señaló que la actora trabajó en la entidad desde 2007 hasta 2014 y cumplió una jornada diaria habitual de ocho horas de formación y las órdenes frente al horario, grupos, desplazamientos y lugares de formación. Que los instructores debían asistir a las reuniones semanales donde recibían instrucciones acerca de las programaciones, capacitaciones y procesos de aprendizaje.
Que el proceso para obtener la remuneración varió, cuando estaban vinculados a través de la empresa asociativa, debían reportar las horas de formación mensual al SENA y la entidad solicitaba a COTRASER una cuenta de cobro por el valor global, sirviendo está ultima de intermediaria para el pago y, a partir de 2011, el proceso era directamente con la entidad contratante, registraban las horas de actividades a la plataforma de gestión Sofia Plus, presentaban el respectivo informe mensual de ejecución y recibían el pago.
Que los instructores utilizaban indumentaria con la identificación del SENA y los elementos suministrados para la ejecución de las actividades de formación, entre esos, marcadores, borradores y equipos de cómputo e impresión. Y, realizaban las mismas actividades y llenaban la misma documentación que los empleados de planta. Que no se enteró si la actora recibió algún llamado de atención, memorando o reporte escrito por el incumplimiento del horario o fue sometida a algún procedimiento sancionatorio, pero entendía que a todos los contratistas se les exigían unas condiciones y el no acatamiento podía generar consecuencias como les informaban en las reuniones generales.
Que, en su caso, fue sancionado por no llegar a tiempo a una formación. Que no conoció el contrato o los términos de la vinculación de la demandante, pero presumía que eran iguales a las de todos los instructores contratistas del SENA. La otra declarante afirmó que laboró para el SENA entre 2003 y 2011 y, en ese tiempo conoció a la demandante, sin recordar los períodos concretos de la vinculación. Luego, se refirió a las actividades de los instructores, los horarios y las generalidades de la programación de los diferentes cursos ofertados por la demandada.
Que los contratistas debían reportar las horas de formación al coordinador, inicialmente, a través de unos formatos preestablecidos y, luego, en la plataforma de gestión Sofia Plus; recibían capacitaciones y asistían a una reunión habitual, donde se les daban indicaciones generales del trabajo en la semana. Que tenían uniforme o alguna identificación con el logo de la entidad y, en su caso, cuando impartía formación en los municipios del departamento, por temas de seguridad, prefería usar varias prendas con el logotipo del SENA.
Que desconocía los lugares donde la actora prestó el servicio, si recibió pagos variables o fijos mensuales, los cursos o programas en donde impartía la instrucción y el contenido académico. Que no tuvo información sobre si recibió llamados de atención durante la ejecución contractual. La Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con el SENA, existió una subordinación o dependencia. Los informes de gestión allegados solo dan cuenta de las actividades y del número de horas empleado por la demandante, sin que permitan verificar, de alguna forma, sí el cronograma fue impuesto por el SENA o, en general, cuáles directrices se impartieron, con el ánimo de ejercer un poder subordinante.
Los mensajes electrónicos no muestran una situación diferente a la existencia de indicaciones generales sobre temas relativos a los contratos de prestación de servicios y la invitación a una reunión general, de la que no se tienen mayores detalles. De este modo, puede inferirse que hacen parte de la coordinación que debe existir entre las partes contratantes para el desarrollo del objeto.
Contrario a la conclusión del juez de primera instancia, la prueba testimonial no lleva al convencimiento sobre el cumplimiento por parte de la demandante de un horario de trabajo o el sometimiento a órdenes o instrucciones particulares de la entidad sobre la forma en la que debía desarrollar el objeto contractual o atender la labor. Aunque los testigos afirmaron que fueron compañeros de la demandante, sus declaraciones no ofrecen certeza frente a los extremos temporales de los acuerdos y, con ello, que las situaciones narradas se presentaron durante toda la relación contractual.
Los declarantes no coinciden en los tiempos de servicio, pues el primer testigo indicó que la actora se vinculó al SENA entre desde 2007 hasta el 2014 y, la segunda, solo hizo referencia al tiempo en que ella trabajó en la entidad y que conoció a la actora, pero no refirió un período determinado. Adicionalmente, limitan su narración a situaciones generales de los instructores o de los contratistas, incluso, en ambos casos, plantearon circunstancias personales en cuanto al horario, carga o programación de la formación y otros temas y, en su narrativa primó una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las de la demandante.
Ciertamente, solo aseveran que la entidad entregaba una programación de horarios a los instructores, pero no concretan nada sobre el direccionamiento sobre la forma, cantidad, método, contenido o las actividades para impartir los diferentes programas o cursos específicos del área de alimentos a cargo de la demandante. De hecho, ambos testigos, en algunos temas, señalaron que desconocían las circunstancias concretas de la ejecución de actividades por parte de la señora Villegas Cadena.
Se resalta que tampoco se allegó soporte probatorio que corrobore la afirmación de que a la demandante se le exigía el cumplimiento de un horario o jornada o, que, de forma clara, precise las condiciones en que se ejecutó la actividad contratada. Es evidente que de las pruebas estudiadas no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera a la demandante que ejecutara la actividad de formación con unas condiciones de modo impuestas por la entidad demandada y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA.
En ese sentido, se destaca que esta Subsección ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. Sin embargo, en el presente caso, no se tienen medios probatorios con la suficiente entidad para aseverar que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar la labor ni mucho menos que las condiciones para el desarrollo de sus funciones fueron impuestas en su totalidad por la parte accionada.
En cuanto al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad de instrucción ejecutada por el demandante, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esta Corporación en otras oportunidades, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.
Conjuntamente, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevinientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.
Luego, confirme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.
En conclusión, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida la demandante en ninguna de las dos modalidades de contratación; contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia. Además, conviene resaltar que aun cuando en otras oportunidades se ha estudiado la existencia de una la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra probarse algo más allá que el vínculo asociativo existente entre el demandante y la cooperativa de trabajo asociado COTRASER, no se tiene mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrolló dicha relación. En el caso, no logra identificarse con precisión si las condiciones y particularidades en que se suscitó la vinculación del demandante al SENA a través de la cooperativa de trabajo desbordaron las limitaciones o prohibiciones de tales asociaciones, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral ilegal, en los términos pretendidos en el proceso.
De acuerdo con lo expuesto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas. Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación de la parte demandante. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones.
En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones, por las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente (Con salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente