Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Temas: Cesantías parciales con régimen de retroactividad. Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Libia Esperanza Torres Olivares presentó demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 5310 del 11 de agosto de 2016 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció cesantías parciales, pero con aplicación del régimen anualizado. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que le reconozcan las cesantías parciales de manera retroactiva aplicando la Ley 6 de 1945, el Decreto 1160 del 1947 y la Ley 344 de 1996; ii) ordenar el pago de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida respecto de la que resulte por concepto de la liquidación con el régimen retroactivo; iii) ordenar que sobre las sumas reconocidas, se realice los ajustes de valor con base en el IPC; iv) condenar al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y v)dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Libia Esperanza Torres Olivares ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida en Bogotá desde su nombramiento efectuado el 8 de febrero de 1993. El 14 de abril de 2016, presentó solicitud ante la Secretaría de Educación de Bogotá para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció mediante Resolución 5310 del 11 de agosto de 2016, cesantías parciales en cuantía de veintitrés millones de pesos ($23.000.000.oo). A pesar de la fecha de vinculación a la entidad demandada, le aplicaron para liquidar la prestación social el régimen previsto en el literal b) de la Ley 91 de 1989 y no el regulado por la Ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios, en cuenta estos últimos ordenan el pago en forma retroactiva. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 3 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares y 45 del Decreto 1045 de 1978; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 199413 de la Ley 344 de 1996; 13 del Decreto 1582 de 1998 y 1 de la Ley 1071 de 2006.

En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: La Ley 90 de 1989 determinó que los docentes que se nombren como nacionales a partir del 1 de enero de 1990, se les liquidará sus cesantías año por año y se les reconocerá intereses sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre de cada anualidad. Sin embargo, solo hasta el año 1995 se les permitió a los docentes territoriales afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la condición que se respetara en todo caso, el régimen prestacional vigente al momento de efectuarse la afiliación. En efecto, los docentes vinculados a las entidades territoriales solo vinieron a afiliarse al FOMAG en el año 1996, razón por la cual, debe aplicárseles el sistema de retroactividad de las cesantías que rigió hasta la entrada en vigencia la Ley 344 de 1998.

Los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de sus cesantías con el régimen de retroactividad. En esa medida, teniendo en cuenta que la vinculación de Libia Torres Olivares se produjo con antelación a esa fecha, se le debió reconocer sus cesantías parciales con el régimen de retroactividad. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3: La Ley 91 de 1989, 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, hacen diferenciación entre los docentes nacionalizados y territoriales, encaminado a la necesidad de 2 Folios 26 al 32. 3 Folios 65 al 70. 4 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares aclarar la fuente de financiación y quien tuvo la potestad nominadora para expedir el correspondiente acto administrativo de nombramiento, sin que con ello se estuviese creando un nuevo grupo de docentes con régimen prestacional diferente.

Entonces, la norma aplicable para la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales es aquella que rige para los docentes nacionalizados. El Decreto 196 de 1995 estableció el procedimiento y límite temporal en el cual los docentes territoriales debían ser incorporados al FOMAG, más no creó un nuevo régimen de transición diferente al expuesto en la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, la pretensión de reconocer las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad a la docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990 no es procedente, toda vez que, se rigen por el numeral 3 del artículo 15 de la citada ley, siendo el anualizado el régimen que le corresponde. De acuerdo con lo previsto en el Decreto 5012 de 2009, la Ley 715 de 2001 y el Decreto 2831 de 2005, son las entidades territoriales certificadas quienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora la encargada de la administración de los recursos, sin que el ministerio tenga injerencia alguna en el procedimiento. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida 26 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos4: Al analizar los artículos 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, concluyó que i) para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactiva mientras que ii) para el personal docente nacional, nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 o con vinculación anterior a dicha fecha y sólo respecto de las cesantías 4 Folios 112 al 115. 5 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares generadas a partir de esta última, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo causado, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Teniendo en cuenta que Libia Esperanza Torres Olivares se vinculó el 8 de febrero de 1993 a la docencia oficial, es claro que le es aplicable lo dispuesto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual establece con relación a las cesantías un sistema anualizado y sin retroactividad. 1.4. El recurso de apelación Libia Esperanza Torres Olivares interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: La Ley 91 de 1989 no le resulta aplicable a los docentes territoriales, pues solo fueron incorporados al FOMAG 4 años después de su creación y la Ley 50 de 1990 sólo les sería aplicable si hubiesen sido vinculados después del 1 de enero de 1997, de manera que la norma y el régimen que les corresponde a estos docentes es la Ley 6 de 1945.

Solo a partir de la publicación de la Ley 344 de 1996, la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales se hará año por año, lo que significa que los docentes territoriales que fueron afiliados al FOMAG entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar el régimen que se les aplicaba la respectiva entidad territorial, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945, por lo que, el régimen aplicable para el presente asunto debió ser de retroactividad. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 5 Folios 120 al 126. 6 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares 1.6. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, al ser la actora docente pagada con recursos cofinanciados y vinculada laboralmente con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma anualizada.

A la demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, tal como se estimó en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que laboró a partir del año 1993, esto es, en vigencia de la Ley 91 de 1989 que señala que el régimen aplicable de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidará anualmente. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer ¿si la demandante quien alega ser docente territorial, para efectos del reconocimiento de sus cesantías parciales le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945? 2.2. Marco normativo Sistema de liquidación de cesantías de los docentes.

La Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: 7 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 8 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación6, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido 6 Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;

Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;

Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20168, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] 8 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» Con relación al régimen retroactivo de cesantías, este implica que la prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el período de vinculación, todo ello, según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° del Decreto 2567 de 1946, que consagran: Ley 6ª de 1945: «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […]» Ley 65 de 1946: «Artículo 1.

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro […]» Decreto 2567 de 1946: «Artículo 1º.

El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947 extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado, así: 11 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares «Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945.

Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado». Es preciso señalar que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el Decreto Ley 3118 de 1968, por lo que la liquidación sería anual con reconocimiento de intereses.

A partir de la vigencia de esta normativa a los servidores adscritos a las entidades de este nivel se les liquidan las cesantías año por año. No obstante, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, por lo que se entiende que mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. Fue la Ley 344 de 1996 que extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, la que incluyó también a los del nivel territorial en dicho régimen.

No obstante, se entiende que esta regla cobija sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su entrada en vigor. Esto dispuso la mencionada ley: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]» Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, que reguló el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, pues sobre la vigencia de la retroactividad de la cesantía fijó la siguiente regla: Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. 12 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de la cesantía, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional.

Por ende, la disposición les permitió continuar con esta propiedad a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Entonces, si bien, los docentes vinculados a partir de 1990 son servidores de las entidades territoriales certificadas en educación; en cuanto a las cesantías, se rigen por las normas aplicables a los empleados de orden nacional, estipulado desde el Decreto 3118 de 1968 en el que se incorpora el sistema anualizado.

Dicho esto, el régimen de retroactividad de las cesantías se mantiene tanto para los docentes nacionales como nacionalizados, siempre y cuando se hayan vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, pues en el evento contrario se sujetan a la normatividad establecida para el sistema anualizado. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral9 de Libia Esperanza Torres Olivares en la que se hace contar que tuvo dos vinculaciones temporales en los siguientes periodos: i) del 6 de marzo al 2 de diciembre de 1991 y ii) del 20 de enero al 2 de diciembre de 1992.

Así mismo, mediante Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, fue nombrada en propiedad10 y tomó posesión el 8 de febrero de 1993. Resolución 5310 del 11 de agosto de 2016 por medio de la cual se reconoce cesantías parciales para reparación locativa, en suma de treinta y seis millones quinientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y dos pesos 9 Folios 5 y 6. 10 Solo se indica el acto administración de vinculación sin ninguna otra información. 13 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares ($36.544.882.oo), por el tiempo comprendido del 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 201511.

Certificado expedido por la dirección de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá12, en la que hace constar que «[…] Libia Esperanza Torres Olivares, identificada con cédula de ciudadanía número 33430019, se encuentra vinculada […] como docente en propiedad desde el 8 de febrero de 1993…». Formato de solicitud de cesantías parciales diligenciado por la actora13.

De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) la accionante se desempeña como docente territorial al servicio de la secretaría de educación de Bogotá, desde el 8 de febrero de 1993 de manera ininterrumpida; y (ii) previa solicitud de su parte, por medio de Resolución 5310 del 11 de agosto de 2016, se ordenó reconocer y pagarle, por concepto de cesantías parciales, la suma de $36.544.882.oo, correspondientes al tiempo comprendido del 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Dicha resolución es el acto acusado en el presente proceso, pues considera que el auxilio de cesantías debió liquidarse por el régimen retroactivo y no con aplicación del anualizado, según la Ley 344 de 1996, desde su publicación. Como se puede observar, según el marco normativo relacionado en precedencia, en cuanto a las cesantías, se establece en el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, como en el presente asunto (8 de febrero de 1993), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, es decir, que la norma no precisa si se trata de 11 Folios 8 y 9. 12 Folios 11 y 12. 13 Folio 42. 14 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1 ibidem14, sino que los incluye a todos.

Teniendo en cuenta que todas las vinculaciones acreditadas en el proceso demuestran que la accionante tuvo su vinculación con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, en esa medida, se establece que no tiene derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación social con base en el sistema retroactivo, pues para ello es requisito necesario haber sido vinculado como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989 conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, situación fáctica que no acredita la demandante.

Los educadores nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, como es el caso de la actora, se encuentran cobijados por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que estableció que se regirían por las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional y además, contempló en su literal b) del numeral 3 ibidem la liquidación de la mencionada prestación social en forma anualizada y no retroactiva, sistema que comporta el pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, valores que por disposición legal son notificado año a año a los titulares.

Es pertinente indicar que si bien la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que tales previsiones tan solo cobijaban, en esa materia, a aquellos vinculados con anterioridad a la entrada 14 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 15 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares en vigencia de la Ley 91 de 198915, porque los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por esta última disposición, como bien lo señala el enunciado del artículo 1516 y la parte inicial de su literal B17, previsión que se aplica sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior18.

Entonces, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la vinculación laboral de Libia Torres Olivares como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, la liquidación de sus cesantías parciales debe someter al régimen anualizado allí establecido, como en efecto ocurrió, lo que impone confirmar la sentencia recurrida. 2.5.

Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 15 30 de diciembre de 1989. 16 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones». 17 «Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990». 18 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 16 Radicado: 25000234200020170508701 (3609-2022) Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Libia Torres Olivares es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías parciales, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó la aplicación de régimen de retroactividad y se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Libia Esperanza Torres Olivares contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Ausente en comisión CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente