08001233300020220027801 — Consejo de Estado

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Tema: Recurso de apelación en contra de auto, que niega prueba testimonial.

AUTO- RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 28 de julio de 20231 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, en el que se prescindió de la audiencia inicial, admitió incorporar pruebas, fijó litigio y se pronunció sobre las pruebas solicitadas.

ANTECEDENTES El 16 de agosto de 2022 AVIANCA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 20220020500005 del 7 de abril de 2022, por medio de la cual la DIAN modificó la declaración de impuesto sobre la renta del año 2018 de la actora. El 28 de julio de 2023 fue expedido auto en el proceso enunciado, en el que el Tribunal decidió prescindir de audiencia inicial, fijo litigio, solicitó el expediente administrativo a la DIAN, admitió incorporar las pruebas allegadas por las partes, y rechazó pruebas testimoniales solicitadas por la demandante.

PROVIDENCIA RECURRIDA Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, en auto del 28 de julio de 2023, negó la solicitud de prueba testimonial, con fundamento en lo siguiente: “Se tendrán como pruebas las debidamente allegadas con el escrito de la demanda y con el escrito que reformó la demanda, así como con sus anexos, las cuales serán valoradas en el momento de dictar sentencia. Adicionalmente, el actor solicitó que se decretaran y practicaran las siguientes pruebas: - Testimonio de Diana Marcela Hernández Martínez, identificada con C.C. No. 53.161.387. 1 Índice 2 Plataforma SAMAI Radicado: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador - Testimonio de José Erney Guarín Alvarado identificado con C.C. No. 18.494.090. La parte actora solicita el decreto y práctica de estas dos pruebas con el fin de confirmar los motivos técnicos por los cuales, en el informe presentado, JET AIRWAYS (INDIA) LIMITED no debió ser rechazada como comparable dentro del proceso de fiscalización. Sin embargo, el despacho estima que dichas pruebas son innecesarias en la medida que en el expediente reposa suficiente material documental probatorio para comprobar o desvirtuar si la DIAN soportó la viabilidad de su actuación en las reglas contenidas en el Estatuto Tributario, entendiendo a que el ejercicio de comparación debe realizarse con empresas que se encuentren en las mismas condiciones económicas de la que está siendo revisada por la unidad de impuestos, permitiendo un análisis entre el documento y la confrontación del texto normativo.

Para efecto de lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que, aunque toda decisión debe fundarse en las pruebas presentadas, también hay que prever que estas cumplan ciertos requisitos, es decir, que sean conducentes, pertinentes y útiles para el fin que se persigue, guardando estrecha relación con lo hechos relevantes y por ende que la prueba no esté suficientemente acreditada con otra.

En tal caso, por tratarse de un asunto que reviste de carácter pleno documental, los cuales debieron ser el soporte de la actuación administrativa, y al encontrarse relacionados con el cumplimiento de normas de carácter estatutario, considera este Despacho que en esta oportunidad no resultan útiles y por ende necesaria la práctica de los testimonios peticionados.”.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante alegó que el auto recurrido aplicó de forma indebida los artículos 168, 212, y 213 del Código General del Proceso, porque la solicitud de la prueba testimonial de forma específica establece los nombres de los testigos, la ubicación en la que se encuentran y las razones jurídicas necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad.

Alegó que la prueba testimonial es útil, debido a que los testigos fueron los que realizaron el informe de precios de transferencia de AVIANCA del año 2018, los cuales pueden aclarar que se cumplió con el principio de plena competencia y que la empresa Jet Airways es una empresa comparable. Adicionalmente, aclaró que los temas de precios de trasferencia son muy técnicos que requieren de explicación de expertos, y se pueda controvertir las razones de los actos demandados de determinar a Jet Airways una empresa no comparable de acuerdo con el artículo 260-4 del Estatuto Tributario por indicador de rentabilidad negativo, capital de trabajo e indicadores de solvencia. Advirtió que el acto recurrido es violatorio al debido proceso, ya que establece una tarifa legal probatoria para acreditar los criterios de comparabilidad en materia de precios de transferencia. Además, vulnera el principio de libertad probatoria soportado por los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, porque establece que la única forma de determinar la comparabilidad es por medio de pruebas documentales.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Manifestó que constitucionalmente el efecto de negar las pruebas testimoniales es que se viola el derecho al debido proceso.

OPOSICIÓN La apoderada de la parte demandante, dió traslado al remitir el memorial para el conocimiento de la DIAN el 3 de agosto de 2023 al correo electrónico de dicha entidad conforme lo regula el artículo 201A del CPACA adicionado por el artículo 51 de la ley 2080 de 2021, sin que la DIAN a la fecha haya efectuado pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES Según el artículo 150 del CPACA modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021 el Consejo de Estado es competente, para conocer los autos “susceptibles de apelación” proferidos por los tribunales administrativos.

Por su parte el artículo 243 del CPACA, que fue modificado mediante el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 establece en el numeral 7, que el recurso de apelación procede contra los autos que deniega el decreto o práctica de alguna prueba. En consecuencia, este Despacho es competente para conocer en lo pertinente, del recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 28 de julio de 20232 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C. Ahora, para la admisión, práctica y valoración de las pruebas son aplicables los artículos 211 a 222 del CPACA y las normas del Código General del Proceso -CGP- a las que remite el artículo 211 del CPACA.

El artículo 165 del CGP establece los medios de prueba que pueden ser utilizados por las partes, en el que se incluye los testimonios para formación del conocimiento del juez. Adicionalmente, el artículo 168 del mencionado código dispone que el juez debe rechazar, por medio de providencia motivada las pruebas que se consideren ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

La conducencia consiste en que el medio probatorio debe ser el adecuado, para soportar la situación de hecho, la pertinencia en que el hecho a demostrar se relacione con el litigio, la utilidad consiste en que el hecho que se desee probar no se encuentre demostrados por otra prueba. Además, las pruebas deben estar permitidas por ley, para tener efectos jurídicos, por lo que el rechazo de una prueba testimonial al considerarse inútil no trasgrede lo establecido en los artículos 168, 212, y 213 del CGP3.

En el presente caso la discusión se concreta en determinar si es útil el decreto -en primera instancia- de la práctica de la prueba testimonial de Diana Marcela Hernández Martínez y José Erney Guarín Alvarado, para explicar las razones por las que JET AIRWAYS LIMITED no debió ser rechazada como comparable dentro del proceso de fiscalización. 2 Índice 2 Plataforma SAMAI 3 Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Auto del 16 de mayo de 2022. Exp. 26015. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En relación con la utilidad de la prueba testimonial la demandante alegó, que los temas de precios de transferencia son muy técnicos y se requiere de la explicación de los expertos que elaboraron los informes de precios de transferencia. Sin embargo, por su parte el Tribunal determinó que la mencionada prueba no era necesaria, porque existen pruebas documentales en el expediente, suficientes para resolver el problema jurídico planteado y que por tal razón no se requiere de explicaciones adicionales.

Se advierte que en el presente caso las pruebas testimoniales no son necesarias, debido a que no es útil o relevante para el presente caso que personas relaten lo informado en pruebas documentales, en el sentido de que la declaración informativa individual de precios de transferencia (DIIPT) y su documentación comprobatoria se encuentran en el expediente y son los documentos que se requieren para determinar la comparabilidad de una empresa en el estudio de precios de transferencia4.

Además, determinar el cumplimiento del artículo 260-4 del Estatuto Tributario y del principio de plena competencia es tarea del juez con fundamento en las pruebas que fueron aportadas al expediente y que resultan suficientes para el efecto. Al respecto debe señalarse que de conformidad con el artículo 752 del Estatuto Tributario, la prueba testimonial no es admisible para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos o registro escritos.

De acuerdo con el artículo 260-5 del E.T. los contribuyentes obligados al régimen de precios de transferencia deben preparar y enviar la documentación comprobatoria que debe contener los estudios, documentos y demás soportes con los cuales demuestre que sus operaciones celebradas con vinculados del exterior fueron determinados de acuerdo al principio de plena competencia. Y debe tener el nivel de detalle requerido para demostrar la correcta aplicación de los criterios de comparabilidad.

Es por ello que los testimonios solicitados no resultan idóneos para acreditar la aplicación de los criterios de comparabilidad. Se aclara que no se evidencia violación al debido proceso para alguna de las partes o la aplicación de una tarifa legal, porque las pruebas testimoniales fueron rechazadas al tener como fin repetir la información de documentos que se encuentran en el expediente.

En consecuencia, por las mismas razones no se evidencia violación a los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas, el Despacho confirmará la providencia objeto de apelación. Por lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR auto del 28 de julio de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar en nombre de la parte demandante a Juan Carlos Vinasco Escarria, de conformidad con el poder que obra en el expediente. 4 Sentencia del 3 de noviembre de 2022. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25774. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00278-01 (28021) Demandante: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.